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無血緣關(guān)系的媽媽遭到有血緣關(guān)系的祖父母起訴， 代孕龍鳳胎監(jiān)護(hù)權(quán)案如何“撥亂反正”
2016年6月17日，中國首例代孕龍鳳胎監(jiān)護(hù)權(quán)案終審落槌，孩子的母親一方勝訴，當(dāng)事人喜極而泣。養(yǎng)育多年的媽媽并無血緣關(guān)系，有血緣關(guān)系的爺爺奶奶已經(jīng)年邁卻主張監(jiān)護(hù)權(quán)，案件背后還有提供卵子和十月懷胎的兩個(gè)隱形“媽媽”??這起親情、血緣和倫理交融的訴訟案件牽動(dòng)眾人神經(jīng)。
本案有什么曲折的案情？律師在代理中的訴訟思路和代理技巧對(duì)案件的審理結(jié)果有多大的影響？二審法院為何能認(rèn)定擬制血親關(guān)系，并駁回爺爺奶奶的監(jiān)護(hù)權(quán)請(qǐng)求？
案情
介紹
祖父母起訴欲奪監(jiān)護(hù)權(quán)
羅永與陳蕾于2007年4月28日登記結(jié)婚，雙方均系再婚，再婚前羅永已育有一子一女，陳蕾未曾生育。陳蕾因患不孕不育之癥，婚后與羅永通過購買他人卵子，并由羅永提供精子，通過體外授精聯(lián)合胚胎移植技術(shù)，出資委托其他女性代孕，于2011年生育一對(duì)異卵雙胞胎子女。兩名子女出生后隨羅永、陳蕾共同生活。2014年2月7日羅永因突發(fā)疾病搶救無效死亡，嗣后，陳蕾攜兩子女共同生活。2014年12月29日，羅永父母提起監(jiān)護(hù)權(quán)之訴。
原審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，陳蕾與兩名子女不存在自然血親關(guān)系，亦不存在擬制血親關(guān)系，陳蕾稱其為兩名子女的法定監(jiān)護(hù)人之理由不予采信。在生父死亡、生母不明的情況下，祖父母要求撫養(yǎng)兩名孩子，并作為其法定監(jiān)護(hù)人之訴請(qǐng)，合法有效，予以支持。
陳蕾不服原審判決，委托律師向上海市第一中級(jí)人民法院提起上訴。上海一中法院審理后認(rèn)為，兩名子女是陳蕾與羅永結(jié)婚后，由羅永與其他女性以代孕方式生育的子女，屬于締結(jié)婚姻關(guān)系后夫妻一方的非婚生子女。兩名孩子出生后，一直隨羅永、陳蕾夫婦共同生活近三年之久，羅永去世后又隨陳蕾共同生活達(dá)兩年，陳蕾與兩名子女已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。而作為祖父母的監(jiān)護(hù)順序在陳蕾之后，故其提起監(jiān)護(hù)權(quán)主張不符合法律規(guī)定的條件。同時(shí)，從兒童最大利益原則考慮，由陳蕾取得監(jiān)護(hù)權(quán)亦更有利于孩子的健康成長，故改判駁回被上訴人的原審訴訟請(qǐng)求（當(dāng)事人姓名均為化名）。
爭議
焦點(diǎn)
血緣倫理三大爭議焦點(diǎn)
這起案件涉及非法代孕這個(gè)敏感話題，社會(huì)關(guān)注度廣且爭議大，因尚無明確的法律規(guī)定可適用，在一審敗訴后要扭轉(zhuǎn)乾坤，不僅要求清晰周密的代理思路，更要有突破原審視野的法律適用。
本案最大的難題是尚無明確的法律規(guī)定可適用，律師在代理詞中大膽提出類推適用現(xiàn)有的規(guī)定，并以《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》所確定的兒童最大利益原則為裁判依據(jù)。律師提出，不能因代孕的非法性而影響子女權(quán)益，不能因?yàn)楹⒆映錾姆绞蕉斐珊⒆痈改溉蔽坏慕Y(jié)果；不能單純地以血緣關(guān)系評(píng)判親子關(guān)系與監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬，尤其在判斷人工生育子女的法律地位時(shí)，是否具有血緣關(guān)系從來都不是判斷的標(biāo)準(zhǔn)。因此，應(yīng)將《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》所確定的兒童利益最大化的原則為本案監(jiān)護(hù)權(quán)的裁判依據(jù)。
經(jīng)過艱難的法庭調(diào)查，二審中合議庭確定了三個(gè)爭議焦點(diǎn)，律師一一論證：
一、代孕所生子女法律地位如何判斷
一審中，原告及法院皆認(rèn)為，非法代孕的方式違反國家現(xiàn)行法律法規(guī)，母親與孩子未形成擬制血親關(guān)系。但是，代孕行為的非法性不導(dǎo)致孩子喪失應(yīng)有的法律權(quán)利，也不導(dǎo)致上訴人喪失必然監(jiān)護(hù)權(quán)。本案的代孕行為不具備合法性，但孩子一出生即為民事權(quán)利主體，他們同樣擁有被撫養(yǎng)以及不被歧視的權(quán)利，不能因?yàn)樯显V人和其亡夫的違法行為而造成孩子父母的缺位。就目前的實(shí)際情況來看，卵子提供者以及代孕母親無法尋找，上訴人養(yǎng)育近四年，與孩子建立了深厚的感情，是最適合撫養(yǎng)孩子以及建立父母子女關(guān)系的人選。
另外，在判斷人工生育子女的法律地位時(shí)，是否具有血緣關(guān)系從來都不是判斷的標(biāo)準(zhǔn)，最高法1991年的復(fù)函以及最高法的指導(dǎo)案例早已確定這一原則，這也符合全世界立法趨勢(shì)，亦為世界各國立法所采納。最高法1991年復(fù)函解決的是人工授精子女法律地位的問題，在這一復(fù)函中，最終確定為孩子父親的人并非精子的提供者，而是孩子母親的丈夫。而本案類推適用最高法1991年復(fù)函解決孩子的法律地位問題，不會(huì)造成對(duì)于買賣卵子以及代孕行為肯定的結(jié)果。如現(xiàn)行行政法律法規(guī)有對(duì)上訴人的違法行為的處罰條款，應(yīng)當(dāng)適用行政法律法規(guī)解決，而不應(yīng)影響上訴人以及孩子的民事權(quán)利，不能混為一談。
何況羅永同樣參與了代孕并且促成了代孕的成功，羅永的行為同樣違法，顯然如果上述被上訴人的邏輯成立，無論羅永與孩子有無血緣關(guān)系，羅永都因自己的違法行為導(dǎo)致其不是孩子的父親，那么被上訴人更加不能因?yàn)楹土_永的父母子女關(guān)系而理所應(yīng)當(dāng)?shù)爻蔀楹⒆拥臓敔斈棠獭?
二、是否構(gòu)成擬制血親關(guān)系
我國現(xiàn)行法律并無親子關(guān)系認(rèn)定制度，對(duì)于繼父母子女關(guān)系，《民法通則》或《婚姻法》等法律也未給出明確定義，但從現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，父母子女關(guān)系成立的條件分為如下幾類：
第一種是基于自然血親成立，血緣關(guān)系是決定性因素，本案明顯不符合。第二種是養(yǎng)父母子女關(guān)系，成立的決定性因素在于是否有辦理合法的收養(yǎng)手續(xù)。陳蕾在一審中主張構(gòu)成了事實(shí)收養(yǎng)，因而陳蕾與孩子屬于養(yǎng)父母子女關(guān)系，但原審法院認(rèn)為養(yǎng)父母子女關(guān)系的形成應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的條件，并辦理收養(yǎng)登記手續(xù)。在本案中，陳蕾與孩子之間因欠缺法定的必備要件而不能成立合法的收養(yǎng)關(guān)系，因此陳蕾一審敗訴。
第三種是繼父母子女關(guān)系，成立的決定性因素在于是否共同生活。是否形成具有法律意義上的繼父母子女關(guān)系，除了結(jié)婚的事實(shí)外，共同生活或者是撫養(yǎng)行為起到了決定性的作用，如果沒有共同生活的事實(shí)，繼父母子女僅是一種姻親關(guān)系，只具備倫理上的意義，沒有法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因而，判斷是否形成繼父母子女關(guān)系，與孩子是否為父母前一段婚姻中所生并無實(shí)際的意義，過分強(qiáng)調(diào)前一段婚姻關(guān)系在繼父母子女關(guān)系形成上的作用實(shí)際上是對(duì)繼父母子女關(guān)系的一種曲解，本案上訴人與孩子間不能適用繼父母子女關(guān)系的重要理由也就是孩子并非在上訴人亡夫前一段婚姻中出生，顯然這一觀點(diǎn)即使是從現(xiàn)行法律規(guī)定上來看也不能成立。
三、子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬以何為依據(jù)
現(xiàn)行的民事法律規(guī)范并無父母子女關(guān)系認(rèn)定的規(guī)則，退一步講，即便上訴人和被上訴人都不必然具有監(jiān)護(hù)人資格，此時(shí)，判斷孩子應(yīng)當(dāng)由誰監(jiān)護(hù)以及跟隨歸誰生活就應(yīng)以兒童利益最大化原則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這一原則也為《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》所確定。
首先，從雙方的撫養(yǎng)意愿上來看。被上訴人取得監(jiān)護(hù)權(quán)后可能把孩子送到美國交由女兒撫養(yǎng)，而上訴人自始至終為了能和孩子生活在一起，一再地對(duì)財(cái)產(chǎn)做出一定程度的放棄，甚至愿意放棄自己名下全部的股權(quán)份額，可見其撫養(yǎng)的意愿。
其次，從雙方的撫養(yǎng)能力上看。被上訴人是耄耋老人已是不爭的事實(shí)，難以保證在孩子成年前能照顧并保護(hù)孩子。而上訴人不僅有足夠的能力，而且對(duì)孩子有足夠的愛心，顯然更適合撫養(yǎng)孩子。
再者，從孩子目前的生活環(huán)境來看。孩子已與上訴人建立了深厚的感情，而被上訴人并未帶過兩個(gè)孩子，甚至在明知孩子是代孕出生的情形下提起訴訟，沒有考慮到孩子的隱私可能被曝光的風(fēng)險(xiǎn)。
最后，從判決對(duì)孩子利益保護(hù)角度來看。如果監(jiān)護(hù)權(quán)由被上訴人單獨(dú)行使，而孩子的孕生母親無法尋找的情形下，一旦被上訴人侵犯孩子的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益，誰來保護(hù)孩子？如果由上訴人繼續(xù)撫養(yǎng)孩子，上訴人如有侵犯孩子權(quán)益的行為，被上訴人作為祖父母仍然有權(quán)監(jiān)督上訴人以及保護(hù)孩子。
綜合以上因素，顯然上訴人撫養(yǎng)孩子對(duì)孩子更有利。
因此，本案涉及的代孕行為即使無效，但造成的法律后果是兩個(gè)孩子的出生，不論孩子是婚生還是非婚生子女，都應(yīng)當(dāng)?shù)韧诨樯优畬?duì)待，而要解決本案的問題，唯一的途徑就是從兒童利益最大化角度出發(fā)。
四、“兒童利益最大化”提供支撐
本案合議庭審判長兼主審法官侯衛(wèi)清表示：“代孕所生子女的親子關(guān)系認(rèn)定具有一定的復(fù)雜性，關(guān)系到代孕目的的實(shí)現(xiàn)、各方當(dāng)事人的利益、代孕所生子女的權(quán)益保護(hù)等，更需考慮到公眾基于傳統(tǒng)的倫理觀念、文化背景等的接受程度。目前，我國法律對(duì)此缺乏相關(guān)規(guī)定?！币虼耍景覆乓l(fā)如此多爭論。
關(guān)于本案的代理思路，華東政法大學(xué)教授李霞說：“這份代理詞具有高超的辯論技巧，邏輯清晰，經(jīng)驗(yàn)老到。代理詞巧妙地以陳蕾女士與孩子間形成事實(shí)上的繼父母子女關(guān)系作為支點(diǎn)，進(jìn)一步引入了業(yè)界前沿的《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》，指出案件應(yīng)遵從兒童利益最大化原則，為法官做出合理判決提供了法律支持。法官在判決書中采用了代理詞的主要觀點(diǎn)，這是法律職業(yè)共同體中優(yōu)秀法律人的惺惺相惜?！?
律師為孩子終于有了母親感到欣慰，為代理意見幾乎全被采納，尤其是兒童最大利益原則被法院直接引用感到興奮。作為一名訴訟律師，與法官為一個(gè)案子、兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)而窮盡我國的法律規(guī)定，放眼世界在國際公約適用上形成共鳴，正是法律共同體內(nèi)因情懷與專業(yè)而形成的惺惺相惜。
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