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虛擬的NFT需要實在的法律

2022年第03期    作者:文字整理：許 倩    閱讀 2,120 次

主  持  人： 翁冠星 上海律協(xié)對外宣傳與聯(lián)絡委員會委員、上海瀛泰律師事務所合伙人嘉       賓： 張  宇 上海律協(xié)社會公益與法律援助業(yè)務研究委員會委員、上海格聯(lián)律師事務所合伙人 黃曉鷗 北京市世澤律師事務所上海分所合伙人 劉  笛 上海靖予霖律師事務所律師

翁冠星：大家好！歡迎大家來到《上海律師》2022年第三期法律咖吧，我是本期咖吧的主持人翁冠星律師。今天，我們邀請到了張宇、黃曉鷗、劉笛三位律師，一同就NFT有關的話題進行探討。NFT的全稱為“Non-Fungible Token”，指非同質(zhì)化代幣，是用于表示數(shù)字資產(chǎn)的唯一加密貨幣令牌。加密使得數(shù)字資產(chǎn)得以買賣流通，而“唯一性”又間接地使得某些數(shù)字資產(chǎn)具有很強的炒作空間。前段時間里，NFT是一個非常熱的話題，但是話題熱得快，退潮也快，退潮之后遺留下非常多的法律問題。事實上，第一批試水NFT的人已經(jīng)遇到了各種各樣的法律問題。因此，當我們在討論NFT的時候，更多的是在討論經(jīng)過非同質(zhì)化認證的虛擬數(shù)字資產(chǎn)。除此之外，我們還需要厘清哪些概念？請張律師為我們作簡要介紹。

張宇：在探討NFT的法律問題之前，必須先厘清NFT在法律的框架和語境下究竟意味著什么。正如翁律師所言，NFT是“非同質(zhì)化通證”（Non-Fungible Token）的縮寫，其本質(zhì)是儲存在區(qū)塊鏈數(shù)字賬本中的一串記錄物品或者商品信息的數(shù)據(jù)單位。每一個NFT都能夠?qū)ㄒ还Ｖ?，且每一個token的最小單位均為1，無法再進行分割。因此唯一性、不可分性和可追溯性成為NFT最大的特點。

NFT作為基于區(qū)塊鏈技術發(fā)展出的一種應用，由于它具有不可篡改、可溯源留痕、公開透明的特點，可以使已發(fā)行的NFT擁有唯一的標記，被一串獨一無二的元數(shù)據(jù)所指代，產(chǎn)生了“唯一性”和“稀缺性”的效果，在解決確權難題、實現(xiàn)去中心化交易方面發(fā)揮著越來越重要的作用，因此得以成為數(shù)字化形態(tài)中天然的權利憑證。

翁冠星：關于NFT數(shù)字資產(chǎn)，在游戲、藝術品、域名、收藏品、虛擬資產(chǎn)、現(xiàn)實資產(chǎn)、身份等方面都有NFT的應用。而在這些領域，數(shù)字資產(chǎn)還同時與知識產(chǎn)權問題交叉。

張宇：所以我們常常會說“萬物皆可NFT”。數(shù)字資產(chǎn)可以被鑄造為NFT，實物資產(chǎn)理論上也可以被鑄造為NFT。但是從目前的主流應用場景，尤其是國內(nèi)的應用場景來看，NFT目前應用最廣泛的是數(shù)字藏品領域，其他的應用領域包括游戲、應用皮膚、會員卡等。在國內(nèi)的數(shù)字藏品領域，著作權成為目前最為關注的法律問題之一。

我們在購買一個NFT數(shù)字藏品的時候，如果在沒有任何約定的情況下，我們購買的可能僅僅是這個NFT的所有權，而非NFT所對應的實體藝術作品和數(shù)字藝術復制品的所有權。關于這個NFT和藝術作品本身的關聯(lián)以及是否享有所對應作品的著作權權益等，往往取決于鑄造人在鑄造NFT時設定的一些交易條件。

那么，在鑄造NFT的環(huán)節(jié)中會產(chǎn)生哪些著作權方面的權益？根據(jù)《著作權法》第十條第五項規(guī)定：“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的權利?！比绻环軳FT數(shù)字藏品的鑄造是將已存在的實體藝術作品在區(qū)塊鏈上轉(zhuǎn)換成數(shù)字化形態(tài)，使其在互聯(lián)網(wǎng)載體上再現(xiàn)，通常就構成《著作權法》意義上的復制行為，其本質(zhì)上是一件作品被從現(xiàn)實或虛擬世界復制到區(qū)塊鏈的數(shù)字作品復制件。因此，鑄造生產(chǎn)NFT數(shù)字藏品，首先應取得相應作品的復制權授權。大家一定對今年國內(nèi)NFT數(shù)字藏品第一案“奇策案”并不陌生?！捌娌甙浮钡木壠鹫且驗殍T造人在將“胖虎打疫苗”這幅美術作品鑄造上鏈的過程中，并未獲得權利人的授權，最終導致爭議的產(chǎn)生。

其次，在鑄造的過程中，如果上鏈的數(shù)字藏品未能完整、完全地反映作品，那么可能涉及是否已獲得原作品權利人的修改權、保護作品完整權、改編權、編譯權、匯編權等授權。如果鑄造的數(shù)字作品涉及他人的肖像，還應取得相應的肖像權授權。

再次，NFT數(shù)字藏品鑄造上鏈后作為商品公開銷售，本質(zhì)上即屬于《著作權法》規(guī)定的“發(fā)行”；NFT數(shù)字藏品的創(chuàng)作、鑄造、存儲、傳播、欣賞等均依托于網(wǎng)絡環(huán)境，始終伴隨著數(shù)字藏品的信息網(wǎng)絡傳播行為，因此不可避免地還涉及《著作權法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡傳播”權利。在前面提到的“奇策案”中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院就認定數(shù)字作品被上鏈后，瀏覽者可以在其選定的時間和地點訪問該數(shù)字藏品NFT，符合信息網(wǎng)絡傳播行為的特征，因此數(shù)字作品上鏈應當獲得原著作權人及改編數(shù)字作品著作權人的信息網(wǎng)絡傳播權授權。

因此，當我們作為消費者或平臺方購買或運營NFT數(shù)字藏品時，要特別注意自己簽署的合同內(nèi)容或網(wǎng)站約定，是否盡可能充分地獲得了和自己購買或運營相匹配的授權內(nèi)容（比如是否約定用于收藏、學習、研究、欣賞、展示、轉(zhuǎn)讓、處分、商業(yè)用途等，以及是否為具有排他性的權利等），以免在后續(xù)的活動中受到限制。

翁冠星：關于NFT及數(shù)字資產(chǎn)，每個NFT都有自己的類別、創(chuàng)建時間、特殊信息等，每個NFT都是獨一無二、不可分拆的（現(xiàn)在也出現(xiàn)了可分拆的NFT）。同時，礦工在進行NFT交易的時候，依舊遵循貨幣的規(guī)則，判斷是否存在雙重支付。于是，NFT上面蓋上的是一個“以太坊礦工安全且唯一認證”的戳。鑒于以上種種特性，NFT資產(chǎn)在不同投資者之間的交易具有天然的線上屬性。以往在線上交易傳統(tǒng)貨物資產(chǎn)時，由于可能導致的“貨不對板”或者“貨到不付款”等問題，交易平臺需要花費大量成本和資源來消除交易主體之間的信任鴻溝。但是，NFT的不可篡改屬性使得線上交易的平臺更為簡便和純粹，也使得搭建線上平臺的準入門檻降低。請問黃律師，NFT資產(chǎn)線上交易平臺具有哪些特征？可能存在或面臨哪些法律風險？

黃曉鷗：NFT線上交易平臺的合規(guī)其實是一個非常重要的問題。首先，NFT平臺本質(zhì)上還是屬于電子商務平臺的一種，那么一般電子商務平臺面臨的很多風險和合規(guī)性問題，NFT平臺可能都會涉及。比如《電子商務法》規(guī)定的自愿、公平交易原則，要求平臺方應當在平臺的用戶協(xié)議或者交易頁面中明確藏品的具體信息，如某個NFT藏品的創(chuàng)作者是誰、發(fā)行方是誰、購買的這個藏品是否包含了上述著作權，等等。此外，還應當明確發(fā)售規(guī)則、轉(zhuǎn)售規(guī)則。比如這個藏品何時發(fā)售、通過什么形式發(fā)售、首發(fā)后是否允許轉(zhuǎn)售或者轉(zhuǎn)贈、是否有時間限制，以及每次轉(zhuǎn)售時，平臺是否要收取費用、比例是多少。這些規(guī)則都要講清楚。如果平臺有一些特殊的玩法，如空投、盲盒，其具體的玩法規(guī)則也要明確地講清楚。

《電子商務法》中還有關于平臺安全保障義務的規(guī)定，NFT平臺也要遵守。尤其是在平臺有余額功能的時候，一旦因為沒有采取必要的安全保障措施導致用戶余額被盜，那么平臺也要承擔相應的責任。此外，有關消費者權益保護的相關規(guī)則，NFT平臺也要遵守。因為從某種角度來說，NFT數(shù)字藏品也屬于虛擬商品的一種，諸如退換貨、處理消費者投訴等消費者保護的規(guī)則同樣適用于NFT平臺。其中，需要提醒注意的是關于退換貨的規(guī)則。通常認為，NFT數(shù)字藏品屬于《消費者權益保護法》規(guī)定的“在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品”，所以不適用7天無理由退貨。但是，因為NFT數(shù)字藏品除了有藝術作品的外在價值外，還有基于區(qū)塊鏈技術的確權價值，其本身具有唯一性和不可復制性，所以關于是否存在上述例外的基礎還有待商榷。目前，NFT平臺更加穩(wěn)妥的做法是在平臺規(guī)則中明確某個數(shù)字藏品不允許7天無理由退貨，這樣對交易雙方而言，確定性都會更大一點。

另外，NFT平臺與一般電子商務平臺的區(qū)別在于是否強制實名認證。根據(jù)《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》，區(qū)塊鏈信息服務提供者應當對用戶進行實名認證。這是一個強制性要求，所以NFT平臺在出售NFT數(shù)字藏品前，要求用戶必須完成實名認證，否則不能向其出售數(shù)字藏品。當然，如果NFT平臺收集了用戶的個人信息，那么還應當遵守相關的個人信息保護規(guī)定，平臺要有相應的隱私政策，對于如何收集、使用個人信息要有一個明確、合法的約定。還有一個問題要特別注意，即平臺的審查義務，尤其是對NFT數(shù)字藏品的發(fā)行方是否有相應著作權的審查。前面已經(jīng)提到，在目前的實踐中，NFT著作權侵權其實是一個大問題。一旦NFT平臺上的數(shù)字藏品存在侵權的情況，那么平臺方也可能需要承擔相應的責任。所以，NFT平臺在上架某一個NFT數(shù)字藏品的時候，必須審查發(fā)行方是否有相應的著作權。當然，這在實踐中會存在一定的難度，關于NFT平臺的審查標準到底需要多嚴格還有很多探討的余地。

需要強調(diào)的是，在我國目前對于NFT的監(jiān)管中，防范金融化是非常重要的一點。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會于2022年4月聯(lián)合發(fā)布的《關于防范NFT相關金融風險的倡議》，所有提供NFT集中交易的服務都要嚴防，否則會被視為變相違規(guī)設立交易場所。目前，國內(nèi)一些NFT平臺有官方二級市場，這其實有很大的監(jiān)管風險。

最后，NFT平臺還要特別注意平臺資質(zhì)的問題。首先，NFT平臺必須要取得的一個資質(zhì)是區(qū)塊鏈信息服務提供者備案。根據(jù)《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》，NFT平臺作為區(qū)塊鏈信息服務提供者，應當在提供服務之日起10日內(nèi)在國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室區(qū)塊鏈信息服務備案管理系統(tǒng)中進行相應的備案。其次，NFT平臺作為發(fā)售平臺，通常會涉及增資電信業(yè)務中的B25類，即“信息服務業(yè)務”，所以要取得ICP證；如果平臺有二級市場，那么還會涉及B21類增資電信業(yè)務，還需要取得EDI證。第三，由于發(fā)售NFT的行為屬于經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)文化活動，所以NFT平臺還需要取得網(wǎng)絡文化經(jīng)營許可證。以上是NFT平臺一般會涉及的資質(zhì)。除了這些資質(zhì)外，根據(jù)NFT平臺發(fā)售的NFT數(shù)字藏品的具體形態(tài)，以及NFT平臺的具體發(fā)售模式，可能還會涉及一些其他的資質(zhì)，比如《網(wǎng)絡出版服務許可證》《藝術品經(jīng)營單位備案》《拍賣經(jīng)營批準證書》《信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目許可證》等。所以，每個NFT平臺應當根據(jù)自身的情況取得相應的資質(zhì)證明，以免造成違規(guī)經(jīng)營。

翁冠星：討論至今，有一個很重要但是往往被人忽略的話題，即NFT資產(chǎn)。包括類似去中心化或分布式記賬認證的資產(chǎn)及其交易，以及其資產(chǎn)價格的暴漲暴跌。請問劉律師，這其中會不會涉及刑事風險？

劉笛：最近一年來，NFT的刑事風險在正在迅速地現(xiàn)實化，并且呈現(xiàn)從簡單到復雜、從界定清晰到性質(zhì)模糊的多樣態(tài)。NFT的生成、運營、交易等環(huán)節(jié)都會涉及刑事問題。其中，生成環(huán)節(jié)主要是一些NFT指向的內(nèi)容涉及知識產(chǎn)權侵權或者涉及違法、有害信息，而運營和交易環(huán)節(jié)則可能涉及更復雜的財產(chǎn)犯罪或侵害社會主義經(jīng)濟秩序的犯罪。

2022年5月底，江蘇鹽城大豐警方打擊了一個搭建虛假收藏品交易平臺、專門詐騙“藏友”充值的涉“養(yǎng)老詐騙”犯罪團伙，35人涉案。該平臺的基本套路類似婚戀、交友APP，展示、瀏覽等功能免費，玩家間進行交流則需要充值。同時，該平臺以機器人程序冒充“買家”，以購買意愿為誘餌，欺騙“賣家”充值。和一些虛構NFT開發(fā)項目騙取投資后卷款跑路的詐騙類似，這種詐騙和NFT的本質(zhì)或特征并無關聯(lián)，只是利用新投資概念的熱度實施犯罪。這本來不應屬于我們今天探討的范圍，但是我們要注意其對司法機關的影響——這類行為會導致NFT的污名化，令司法機關對其危害社會的風險更加警惕，并且可能采取行動來應對這種風險。

接下來，我著重談與NFT的特點和應用更加相關的問題。首先是NFT的財產(chǎn)屬性和價值認定的問題，這是支配財產(chǎn)犯罪認定的前提。反對將虛擬財產(chǎn)認定為刑法中的“財物”的主要理由有以下幾點：其一，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是一種使用權而不是所有權，屬于財產(chǎn)性利益。其二，互聯(lián)網(wǎng)時代的虛擬財產(chǎn)可復制，非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為并不會導致財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移。例如，游戲中的裝備、皮膚等可以由游戲公司進行無限制的復制，非法獲取游戲公司提供的裝備、皮膚實際上只是復制游戲公司的數(shù)據(jù)代碼，游戲公司完全可以再重新復制相同的裝備、皮膚。因此，非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為不會使得運營商的財產(chǎn)發(fā)生占有轉(zhuǎn)移，即運營商并未遭受真正的財產(chǎn)損失。其三，虛擬財產(chǎn)本身是由數(shù)據(jù)代碼組成的，所謂保護網(wǎng)絡中的虛擬財產(chǎn)，其本質(zhì)是旨在保護游戲軟件或計算機信息系統(tǒng)的正常運行秩序。其四，虛擬財產(chǎn)不具有現(xiàn)實中財產(chǎn)的全部特征屬性，如可交易性、可流通性、可估值性等。第一項理由，NFT交易中可以約定買受人的權益，當然也可以包括NFT的物權；第二項理由，NFT具有唯一性，即使是生產(chǎn)者、運營者也無法復制；第三項理由，數(shù)據(jù)也可以作為財產(chǎn)的一種，二者并不沖突，比如目前多地探索的數(shù)據(jù)交易所，就是數(shù)據(jù)可作為財產(chǎn)的觀念被廣泛接受的一項佐證；第四項理由，NFT的可交易性和可流通性的特征非常明顯，可估值性在事實上的問題也不大，只是在規(guī)范上受到《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，即俗稱的“915通知”的限制，不過仍然可以通過拍賣、批量定價發(fā)售等方式實現(xiàn)估值。所以，刑法上將NFT作為一種財產(chǎn)進行保護，其理由還是比較充分的。由此，利用釣魚鏈接盜取他人的NFT，采取虛構事實、隱瞞真相等方法騙取DAO成員的共識，采用閃電貸等手段奪取投票權進而處分DAO的NFT、將NFT分發(fā)到黑洞地址等方式，都可能構成相應的如盜竊、詐騙、搶奪或故意毀壞財物等財產(chǎn)犯罪。

不過，我們還是要注意到，由于“915通知”要求不得為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務，財物價值的認定和財產(chǎn)犯罪數(shù)額的認定會遇到困難。寧波中院在（2020）浙02刑初24號案件中，將暴力壓制反抗，索取約1250個以太坊、32605.8個波瑞幣、144.6個萊特幣和39000個Q幣的行為認定為搶劫罪，以被告人銷贓虛擬貨幣得到的1677700元作為犯罪數(shù)額，判處其有期徒刑15年。這提供了一種認定思路，但對于未銷贓案件則難以認定。此外，被出售的虛擬幣與被搶劫的虛擬幣的同一性認定存在困難。例如，犯罪分子如果將搶劫的1250個以太坊發(fā)往本已有另外1250個合法獲得的以太坊的錢包，再擇機拋售，甚至轉(zhuǎn)化為其他虛擬貨幣后再拋售，那么如何認定獲得錢款與搶劫所得的關聯(lián)性就是一個問題。

另外一大類是侵害社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪，主要是非法經(jīng)營、非法集資類的犯罪和傳銷。就非法經(jīng)營罪來說，最大的風險來自NFT的金融化。非同質(zhì)化通證的金融屬性非常強，目前已引起我國行政和司法機關的高度關注。開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務、代幣發(fā)行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關的業(yè)務活動，以及涉嫌非法發(fā)售代幣票券、擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務、非法集資等非法金融活動，都可能涉刑。而《關于防范NFT相關金融風險的倡議》雖然由三家行業(yè)協(xié)會發(fā)布，但是其中提出了六個“不”：“一是不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產(chǎn)，變相發(fā)行交易金融產(chǎn)品；二是不通過分割所有權或者批量創(chuàng)設等方式削弱NFT非同質(zhì)化特征，變相開展代幣發(fā)行融資（ICO）；三是不為NFT交易提供集中交易（集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等）、持續(xù)掛牌交易、標準化合約交易等服務，變相違規(guī)設立交易場所；四是不以比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣作為NFT發(fā)行交易的計價和結算工具；五是對發(fā)行、售賣、購買主體進行實名認證，妥善保存客戶身份資料和發(fā)行交易記錄，積極配合反洗錢工作；六是不直接或間接投資NFT，不為投資NFT提供融資支持。”其中，第一項涉及非法經(jīng)營金融產(chǎn)品；第二項涉及非法吸收公眾存款；第四項在“915通知”中明確規(guī)定可能涉刑；第五項涉及洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪這兩個近年來在通證應用中高發(fā)的罪名。

傳銷則主要是“門票費”和層級結構的認定問題。目前將NFT投入鏈上游戲的應用很常見，也是所謂“Play to Earn”的一種典型做法。在這些以NFT交易為重要目的甚至主要目的的鏈上游戲中，為了提高NFT的流通性，通過所謂“網(wǎng)體”進行傳播營銷的方式很常見。NFT交易的智能合約又天然能夠提供團隊計酬、層級分配的便利，所以“門票費”“人頭費”的認定成為風險集中的環(huán)節(jié)。從合規(guī)經(jīng)營的角度來看，鏈上游戲開發(fā)公司和運營單位對游戲本身價值的積累和證明。比如引進IP、增加可玩性、提高游戲玩家粘度、拉升日活等，都是很重要的風險防范和控制手段。

最后是主持人提到的資產(chǎn)價格暴漲暴跌問題。這是更加深層的問題，特別是以DAO形式運行的NFT投資項目，其刑事法律問題非常疑難復雜。我們應該注意到，雖然NFT是以去中心化的技術來支撐的，但是NFT項目的運營經(jīng)常具有一個中心化的主體，比如菲律賓的YGG、Decentraland的Decentraland基金會等，這種運營的中心其實有可能成為犯罪主體。即使是在沒有這樣一個類似企業(yè)的中心的項目中，無論是PoS還是PoW方式，只要結果是投票權集中度較高，那么這些高投票權的玩家也可能被認為具有犯罪主體資格。甚至在投票權比較分散的項目中，成員仍然可能以類似“一致行動人”的方式推動動議和共識的達成。刑事司法對這種運營中心化現(xiàn)象的認定經(jīng)驗還很不成熟，犯罪主體資格和犯罪客觀方面的邊界尚無定見。因此，無論是在項目和項目成員的刑事合規(guī)非訴訟工作中，還是在控告或辯護的訴訟工作中，都需要律師對商業(yè)模式、技術和法律有全面、立體的了解并妥善適配。

      翁冠星：三位嘉賓從各個角度分析了NFT的法律問題，讓我們對NFT有了初步的認識，感謝三位律師參與今天的法律咖吧。 

     （本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，系嘉賓個人觀點，整理時間：2022年7月4日）