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香港法院：互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁中的 “單邊選擇條款”和電子送達(dá)問題

2023年第05期    作者:文│上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）商事仲裁研究中心    閱讀 1,411 次

編者按：隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的日益發(fā)展和數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用，商事主體越來越多地利用在線方式達(dá)成金融交易，享受著低成本、便捷的金融服務(wù)。與此同時，為有效平衡互聯(lián)網(wǎng)金融的低成本所帶來的違約風(fēng)險和債務(wù)處置風(fēng)險，債權(quán)人在現(xiàn)有合同的基礎(chǔ)上，通過對爭議解決條款嵌入“單邊選擇機(jī)制”、適用網(wǎng)上仲裁等方式降低自身的維權(quán)成本。由于此類創(chuàng)新做法尚未完全下沉到人盡皆知的程度，在實(shí)際操作過程中，難免會引發(fā)爭議。近日，香港高等法院在[2023] HKCFI 2173案中，就互聯(lián)網(wǎng)金融交易中“單邊選擇爭議解決機(jī)制”條款的效力問題和網(wǎng)上仲裁程序中電子送達(dá)的適當(dāng)性問題進(jìn)行了司法審查。本文現(xiàn)介紹香港高等法院的司法審查意見和該案對實(shí)踐的啟發(fā)，以饗讀者。

一、基本案情

在本案中，仲裁裁決執(zhí)行申請人G（即仲裁申請人）是一個在香港持牌經(jīng)營的職業(yè)放貸人，仲裁裁決執(zhí)行被申請人P（即仲裁被申請人）是借款人。

2022年9月8日，P和G簽訂了兩份協(xié)議，包括一份貸款協(xié)議和一份補(bǔ)充協(xié)議。兩份協(xié)議關(guān)于預(yù)付貸款和還款期限等條款的內(nèi)容基本一致，差異在于爭議解決條款。其中，貸款協(xié)議約定適用香港法律，且雙方“不可撤銷地服從香港法院的非專屬司法管轄權(quán)”；補(bǔ)充協(xié)議的爭議解決條款則約定：“第1條：凡因借款合約及本補(bǔ)充貸款合約所引起的或與之相關(guān)的任何爭議或意見分歧，均應(yīng)由申請人（或原告人，視何者適用而定）選擇提交香港仲裁公會（Hong Kong Arbitration Society）按其現(xiàn)行有效的香港仲裁公會網(wǎng)上仲裁規(guī)則（HKAS Online Arbitration Rules）進(jìn)行仲裁，或提交香港法院進(jìn)行訴訟程序?！蓖瑫r，補(bǔ)充協(xié)議第3條還約定，貸款協(xié)議的條款與補(bǔ)充協(xié)議不符或不一致的，以補(bǔ)充協(xié)議的條款為準(zhǔn)。除爭議解決的約定內(nèi)容外，補(bǔ)充協(xié)議還載明了借款人P的居住地址和電子郵件地址“xyz@china.hk”，貸款協(xié)議則只列明了借款人的居住地址。

在兩份協(xié)議的履行過程中，因P逾期還款觸發(fā)違約，G根據(jù)貸款協(xié)議和補(bǔ)充協(xié)議的約定向香港仲裁公會遞交了仲裁申請。經(jīng)過缺席程序，仲裁庭作出了裁決書，裁決P向G履行還款義務(wù)并賠償損失。

裁決作出后，G遂向香港高等法院申請執(zhí)行仲裁裁決，并成功獲得了香港高等法院簽發(fā)的準(zhǔn)予執(zhí)行仲裁裁決令。P隨后向香港高等法院提出撤銷執(zhí)行令的申請，其提出了兩項(xiàng)撤執(zhí)理由：（1）當(dāng)事人之間沒有有效的仲裁協(xié)議；（2）其未能獲得參加仲裁程序、陳述案情的權(quán)利，案涉裁決違反《香港仲裁條例》第86(1)(c)(ii)條的規(guī)定。

二、香港高等法院意見

關(guān)于撤執(zhí)事由一，即當(dāng)事人之間沒有有效的仲裁協(xié)議：

P認(rèn)為，根據(jù)香港法院[2003]

1 HKC 418號判例的精神，如果當(dāng)事方在合同中約定可以選擇訴諸仲裁，也可以選擇向法院提起訴訟，那么這就不是真正的仲裁協(xié)議。其認(rèn)為案涉仲裁條款屬于“或裁或訴”條款，對當(dāng)事人不具有強(qiáng)制性，不屬于《香港仲裁條例》第6條或是《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）第8條意義上的合法、有效的仲裁條款，故依法應(yīng)認(rèn)定無效。

對于該觀點(diǎn)，主審本案的Mimmie Chan（陳美蘭）法官注意到，從1992年到2021年的20年間，普通法系法院在HCA 6563/1991號案、(1995)2 HKLRD 139號案、[2016] 1 WLR 4098號案、[2017] 3 HKLRD 258號案、[2018] HKCFI 2342號案、[2021]6 HKC 524號案、[2022]EWHC 2912 (Comm)號案等過往判例中對于“單邊選擇爭議解決機(jī)制”條款的司法審查意見存在一個變化的過程。最新的裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，對于這類條款，一旦條款授予一方當(dāng)事人仲裁選擇權(quán)且該方當(dāng)事人選擇和行使之后，則另一方當(dāng)事人就有義務(wù)進(jìn)行仲裁，此時仲裁機(jī)制對于雙方當(dāng)事人均有強(qiáng)制力。因此，在陳美蘭法官看來，歸根結(jié)底，一項(xiàng)仲裁條款是否具備強(qiáng)制性要素，本質(zhì)上屬于合同解釋問題。陳美蘭法官認(rèn)為，在案涉兩份協(xié)議中，補(bǔ)充協(xié)議中包含了仲裁條款，該條款取代了貸款協(xié)議中的爭議解決條款。與此同時，補(bǔ)充協(xié)議中關(guān)于仲裁或訴訟的選擇權(quán)僅授予出借人G，而不授予借款人P。因此，當(dāng)G行使其選擇權(quán)并選擇仲裁作為解決爭議的方法時，P受G選擇的約束，雙方之間的仲裁協(xié)議成立，P有義務(wù)遵循G的選擇，案涉仲裁條款因此具備了法律所要求的強(qiáng)制性要素。基于上述考慮，陳美蘭法官駁回了借款人的第一項(xiàng)撤執(zhí)理由。

關(guān)于撤執(zhí)事由二，即借款人未能獲得參加仲裁程序、陳述案情的權(quán)利：

陳美蘭法官注意到，P系依《香港仲裁條例》第86(1)(c)(ii)條提出此項(xiàng)事由，但當(dāng)事人行使陳述案情的程序權(quán)利的前提是當(dāng)事人根據(jù)《香港仲裁條例》第86(1)(c)(i)條的規(guī)定獲得了適當(dāng)?shù)某绦蛲ㄖ?。因此，陳美蘭法官認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)主動將P是否獲得了適當(dāng)?shù)某绦蛲ㄖ鳛橐豁?xiàng)先決問題予以審查。

對于通知的送達(dá)，G表示系根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議中指定的電子郵件地址將通知送達(dá)給P，根據(jù)仲裁案件適用的香港仲裁公會網(wǎng)上仲裁規(guī)則第2.1條的規(guī)定，G認(rèn)為通知已經(jīng)恰當(dāng)?shù)厮瓦_(dá)給了P。

香港仲裁公會網(wǎng)上仲裁規(guī)則第2.1條規(guī)定：“根據(jù)本規(guī)則的任何通知或其他書面通訊或其他仲裁文件（包括仲裁通知、答辯書和裁決書等），在下列情況下均應(yīng)視為已被一方當(dāng)事人或仲裁庭或香港仲裁公會收到：（a）以電子服務(wù)方式傳送，包括電子郵件、短信、電子電文、在線仲裁平臺電文、傳真、電子數(shù)據(jù)交換，以電子方式通過互聯(lián)網(wǎng)或任何其他電信方式傳輸，應(yīng)提供其傳送記錄，包括時間和日期，送至：……（ii）在沒有（i）中情形的情況下，在任何適用的仲裁協(xié)議，或任何協(xié)議中規(guī)定的，或在本合同交易項(xiàng)下的網(wǎng)站注冊或交易中填寫或使用的電子郵件、手機(jī)號碼、即時通訊軟件或社交媒體（包括微信、Line、Facebook等）賬號或傳真號碼（或同等號碼）；……”

本案證據(jù)顯示，P在借款過程中唯一對外使用過的電子郵件地址是補(bǔ)充協(xié)議中的電郵地址，即xyz@china.hk。而涉案裁決書中關(guān)于送達(dá)的描述為：“《仲裁通知書》已于2022年11月7日通過電子郵件發(fā)送至貸款申請書中所列的聯(lián)系方式，即電子郵件地址XYZ@CHINAT.HK，向被申請人提供在網(wǎng)上平臺接受的用戶名和密碼?！钡聦?shí)上，放貸人和借款人均未在仲裁過程中將貸款申請書作為證據(jù)進(jìn)行提交，案件中除了上述裁決書的描述外，也未存在其他證據(jù)證明《仲裁通知書》等文件實(shí)際送達(dá)了P。

在這種情況下，陳美蘭法官認(rèn)為法院不能無視這樣一個事實(shí)，即裁決書表面上標(biāo)明的仲裁通知的送達(dá)地址或送達(dá)方式與補(bǔ)充協(xié)議中P的地址或送達(dá)方式不同。由于補(bǔ)充協(xié)議是仲裁裁決的基礎(chǔ)，故裁決書中關(guān)于送達(dá)地址的描述理應(yīng)與補(bǔ)充協(xié)議相一致。如果裁決書中有任何印刷錯誤，仲裁庭理應(yīng)自行或根據(jù)當(dāng)事人的申請予以糾正，但在本案中沒有出現(xiàn)這種情況。由于沒有證據(jù)顯示仲裁通知發(fā)送到P正確的電子郵件地址，“XYZ@CHINAT.HK”也不應(yīng)視為前引香港仲裁公會網(wǎng)上仲裁規(guī)則第2.1條（a）款（ii）項(xiàng)規(guī)定的“任何適用的仲裁協(xié)議，或任何協(xié)議中規(guī)定的，或在本合同交易項(xiàng)下的網(wǎng)站注冊或交易中填寫或使用的電子郵件”，自然也不屬于該規(guī)則第2.1條規(guī)定的推定送達(dá)的情形。

陳美蘭法官認(rèn)為，根據(jù)香港法律，當(dāng)事人向法院單方申請執(zhí)行仲裁裁決時，法院原則上不審查仲裁協(xié)議或裁決是否有效；然而當(dāng)獲準(zhǔn)就該等單方面申請執(zhí)行裁決時，被申請執(zhí)行人同時獲準(zhǔn)申請撤銷執(zhí)行許可命令的權(quán)利，此時香港法院會仔細(xì)審查仲裁裁決以決定是否可拒絕執(zhí)行該裁決。盡管香港法院秉持“支持仲裁”這一基本原則，但仲裁裁決只有在裁決和導(dǎo)致裁決的仲裁程序在結(jié)構(gòu)上是完整的，并且有正當(dāng)和公平的程序時，才能得到法院的承認(rèn)和執(zhí)行。而在本案中，裁決書中記載的通知送達(dá)地址或送達(dá)方式與補(bǔ)充協(xié)議中約定的地址或送達(dá)方式明顯不同，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，法院只能認(rèn)定《仲裁通知書》沒有有效送達(dá)P，進(jìn)而P在仲裁庭對其作出裁決之前沒有機(jī)會對案件作出陳述；因此，P有權(quán)根據(jù)《香港仲裁條例》第86(1)(c)(i)及(ii)條所載理由，申請法院撤銷執(zhí)行裁決命令。

三、簡要評述

本案作為一宗司法審查案件，涉及仲裁協(xié)議效力、仲裁送達(dá)程序瑕疵這兩大爭議焦點(diǎn)，該兩項(xiàng)爭議焦點(diǎn)在內(nèi)地法院的司法審查實(shí)踐中亦屬常見的情形。

首先，對于“單邊選擇爭議解決機(jī)制”條款的效力認(rèn)定問題，陳美蘭法官認(rèn)為，案涉條款賦予了放貸人單方選擇仲裁或者訴訟的權(quán)利，而借款人并無此項(xiàng)選擇權(quán)；一旦放貸人作出了這種選擇，其與借款人之間的糾紛解決方式即得以確定，借款人應(yīng)當(dāng)受到放貸人所選擇的爭議解決方式的約束。與該案相似的是，在（2022）京74民特4號民事裁定中，北京四中院認(rèn)為，對于當(dāng)事人在《質(zhì)押協(xié)議》中所約定的“……23.1除非質(zhì)權(quán)人另有選擇，爭議應(yīng)提交中國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁……23.2盡管有第23.1條的規(guī)定，如果質(zhì)權(quán)人選擇，則雙方服從柬埔寨法院的非排他性管轄訴訟”這一條款是否屬于最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁法司法解釋》）第七條所禁止的“或裁或訴”條款，其界分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為：當(dāng)事人是否對仲裁和訴訟兩種爭議解決方式作了并列式約定或者是作了選擇式約定，并因此而產(chǎn)生管轄權(quán)爭議。案涉《質(zhì)押協(xié)議》中的約定實(shí)質(zhì)上是單方選擇型條款，不構(gòu)成權(quán)利義務(wù)顯失公平的情形，該約定不為法律所禁止。《質(zhì)押協(xié)議》約定將爭議交由中國的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，并不違反《仲裁法》第六條的規(guī)定，且當(dāng)事人對仲裁機(jī)構(gòu)的選定具有唯一性，不屬于《仲裁法》第十八條所指的對仲裁機(jī)構(gòu)約定不明的情形。在質(zhì)權(quán)人已經(jīng)向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁并明確放棄向法院起訴的權(quán)利的情況下，雙方之間已經(jīng)形成了確定的、排他的仲裁合意，故案涉條款不屬于《仲裁法司法解釋》規(guī)定的應(yīng)認(rèn)定無效的“或裁或訴”條款，該條款應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為合法、有效。

由此可見，在商業(yè)合同擬定過程中，如果當(dāng)事人無法在簽約階段就選擇仲裁還是訴訟達(dá)成一致，當(dāng)事人也可以考慮作出選擇性約定。事實(shí)上，在商業(yè)談判過程中，此種選擇權(quán)利往往作為優(yōu)勢地位一方的增信措施，由相對方將選擇權(quán)讓渡給優(yōu)勢方，以增強(qiáng)優(yōu)勢方締約的信心。當(dāng)然，無論是根據(jù)《香港仲裁條例》或者《示范法》所規(guī)定的“強(qiáng)制性要素”，還是《仲裁法司法解釋》第七條的禁止性規(guī)范，這類條款客觀上也存在無效的風(fēng)險。因此，在作出此類安排時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)避免合同機(jī)制在將來執(zhí)行時就同一爭議產(chǎn)生管轄權(quán)異議風(fēng)險。從現(xiàn)有的司法實(shí)踐來看，通過賦予其中一方當(dāng)事人在爭議產(chǎn)生階段單獨(dú)確定訴訟還是仲裁的權(quán)利，是一項(xiàng)為司法實(shí)踐所認(rèn)可的安排。

其次，對于電子送達(dá)有關(guān)的送達(dá)程序瑕疵，本案的癥結(jié)在于電子送達(dá)地址的準(zhǔn)確性，而問題的本質(zhì)在于如何判斷是否履行了適當(dāng)?shù)耐ㄖx務(wù)。從合同約定的角度來說，補(bǔ)充協(xié)議中約定了借款人的電子郵件地址“xyz@china.hk”，但至少從本案判決文書中的描述來看，借款人沒有否認(rèn)貸款申請書中的電郵地址“XYZ@CHINAT.HK”系其所有。因此，在有明確約定的情況下，判斷送達(dá)義務(wù)是否得到適當(dāng)履行，標(biāo)準(zhǔn)不在于借款人客觀上是否有可能收到過通知文件，而在于送達(dá)義務(wù)人是否按照合同約定和規(guī)則規(guī)定進(jìn)行了送達(dá)，其中很重要的一點(diǎn)是對合同中約定的地址進(jìn)行送達(dá)。因此，盡管無法完全排除向XYZ@CHINAT.HK發(fā)送通知構(gòu)成有效送達(dá)的可能性，但由于通知客觀上沒有向合同約定的“xyz@china.hk”地址進(jìn)行送達(dá)，因而其不屬于香港仲裁公會網(wǎng)上仲裁規(guī)則第2.1條意義上的“有效送達(dá)”，也不屬于《香港仲裁條例》或《示范法》所規(guī)定的“適當(dāng)通知”。由此可見，在仲裁通知的送達(dá)上，無論送達(dá)義務(wù)人是當(dāng)事人還是仲裁機(jī)構(gòu)，均應(yīng)當(dāng)尊重基礎(chǔ)合同中關(guān)于送達(dá)地址的約定，對約定地址進(jìn)行送達(dá)，以維護(hù)送達(dá)行為的適當(dāng)性和合法性，以及整個仲裁程序的完整性。

另外值得注意的是對于電子送達(dá)方式的定位。國內(nèi)仲裁長期將電子送達(dá)視為郵遞送達(dá)的補(bǔ)充或輔助手段，對此，《示范法》并未作出區(qū)分。根據(jù)《示范法》第3條的規(guī)定，有效的送達(dá)方式包括郵遞送達(dá)以及任何可以提供記錄的送達(dá)方式，自然也包括了電子郵件送達(dá)。隨著在線程序在訴訟、仲裁程序中的普及，電子送達(dá)獲得了與郵遞送達(dá)相平等的地位，甚至在部分規(guī)則中已經(jīng)具備了優(yōu)先使用的效力。正如本案所顯示的，無論法律、規(guī)則乃至合同對于電子送達(dá)的定位為何，只要當(dāng)事人對電子送達(dá)方式作出了明確的約定，作為送達(dá)義務(wù)人的當(dāng)事人或者仲裁機(jī)構(gòu)即應(yīng)當(dāng)履行對約定地址的送達(dá)義務(wù)，確保送達(dá)義務(wù)以適當(dāng)?shù)摹⒑虾醴珊鸵?guī)則要求的方式獲得履行。