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【案情簡(jiǎn)介】

2015年9月，廣州公司認(rèn)為上海公司在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站中基于定向搜索的鏈接服務(wù)，對(duì)外公開(kāi)在線播放及傳播的涉案電影未取得其合法授權(quán)，侵犯其合法權(quán)益，向法院提起訴訟，要求法院判令上海公司承擔(dān)停止侵害，消除影響，并承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。

法院于2015年11月開(kāi)庭審理，最終于2016年3月做出一審判決，判決駁回廣州公司的各項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。廣州公司隨即上訴至上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，法律適用不當(dāng)。二審中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院依法駁回上訴。

【代理意見(jiàn)】

一、上海公司網(wǎng)站基于定向搜索提供影片鏈接屬于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，不屬于“上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或利用文件分享軟件”等方式。

我方認(rèn)為，所謂在上海公司網(wǎng)站上播放的涉案節(jié)目均系鏈接自第三方視頻網(wǎng)站，用戶點(diǎn)擊鏈接后，會(huì)直接跳轉(zhuǎn)至第三方網(wǎng)站，因此，上海公司服務(wù)器上沒(méi)有存放任何視頻地源文件；在具體播放時(shí)，播放界面也顯示了實(shí)際播放地視頻網(wǎng)站網(wǎng)址，用戶可以以此區(qū)分影片來(lái)源，知曉影片提供者，不會(huì)造成用戶對(duì)視頻播放來(lái)源地誤認(rèn)或混淆。因此，無(wú)論是根據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”還是“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，作為鏈接服務(wù)提供者的上海公司均不可能構(gòu)成侵權(quán)。

被控侵權(quán)視頻系在第三方網(wǎng)站而非涉案網(wǎng)站播放，涉案網(wǎng)站提供的是一種基于定向搜索的鏈接服務(wù)，廣州公司不能證明上海公司有“上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或利用文件分享軟件”的行為。

二、涉案網(wǎng)站提供影片簡(jiǎn)介、評(píng)論、推薦等欄目不屬于針對(duì)特定網(wǎng)站、特定作品進(jìn)行刻意選擇或推薦，不認(rèn)定為經(jīng)過(guò)“編輯、推薦和加工”地提供視頻“播放源”，即使被鏈接網(wǎng)站正版影視資源授權(quán)過(guò)期，上海公司亦不具有主觀過(guò)錯(cuò)。

廣州公司認(rèn)為，涉案網(wǎng)站提供的服務(wù)是一種有編輯、推薦和加工的定向鏈接行為，且涉案影片鏈接的網(wǎng)站的正版影視資源授權(quán)已過(guò)期，上海公司在提供鏈接時(shí)未盡到審慎注意義務(wù)。

我方認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審侵害理信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第八條：“人民法院應(yīng)當(dāng)…………對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動(dòng)進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過(guò)錯(cuò)”。上海公司沒(méi)有主動(dòng)監(jiān)控的義務(wù)，且已經(jīng)盡到了合理注意義務(wù)，及時(shí)刪除了涉案鏈接，上海公司無(wú)權(quán)選擇也無(wú)法改變第三方平臺(tái)商所傳輸?shù)挠耙曌髌穬?nèi)容，也無(wú)法審查該平臺(tái)上具體的影視作品是否為侵權(quán)作品。

同時(shí)，通知規(guī)則是處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的一般規(guī)則，但本案廣州公司未遵守此規(guī)則，即要求上海公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，沒(méi)有法律依據(jù)。張崢律師認(rèn)為，通知規(guī)則不僅有利于準(zhǔn)確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，而且更有利于為權(quán)利人提供有效及時(shí)的救濟(jì)途徑。同時(shí)，于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相比，潛在受害人有更充分的信息和能力去發(fā)現(xiàn)和判斷潛在的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)信息。

其次，該涉案網(wǎng)站所設(shè)置的影片簡(jiǎn)介、推薦、評(píng)論等欄目是針對(duì)所有搜索結(jié)果的統(tǒng)一模式化編排，不具針對(duì)性。故以涉案網(wǎng)站設(shè)有評(píng)論、影片推薦等欄目及點(diǎn)擊“在線觀看”而認(rèn)為上海公司實(shí)質(zhì)性向公眾提供了涉案電影在線播放服務(wù)的主張是缺乏事實(shí)與法律依據(jù)的，且上海公司在被訴后已斷開(kāi)涉案鏈接。   

【判決結(jié)果】

一審法院判決駁回廣州公司訴請(qǐng)。二審法院判決駁回廣州公司上訴，維持原判。

【裁判文書(shū)】

（一審法院）

一、關(guān)于廣州公司起訴主體資格。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)涉案電影片頭片尾署名及相應(yīng)授權(quán)書(shū)、聲明，在無(wú)相反證據(jù)的情況下，可以確認(rèn)廣州公司經(jīng)授權(quán)取得涉案電影的獨(dú)占性信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及相應(yīng)維權(quán)權(quán)利，故廣州公司有權(quán)以自己的名義提起本案訴訟。

二、基于定向搜索的鏈接服務(wù)是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性向公眾提供了涉案電影在線播放服務(wù)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第一款及《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條、第六條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了提供行為，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為并承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無(wú)過(guò)錯(cuò)的，人民法院不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)。涉案公證書(shū)顯示，在涉案網(wǎng)站的搜索欄搜索相關(guān)影片，搜索結(jié)果中明確標(biāo)注了視頻來(lái)源，且顯示各影片的播放源涵蓋了XX、XX、XX、XXX、XXX、XXX等各大視頻網(wǎng)站；在涉案影片的詳細(xì)頁(yè)面，再次標(biāo)注了“在線XXX”字樣及圖標(biāo)，點(diǎn)擊“在線觀看”即跳轉(zhuǎn)至新的鏈接，鏈接地址為XXX網(wǎng)站的視頻播放地址，播放頁(yè)面下方的視頻信息中亦明確注明“XXX熱門(mén)電影上傳于3年前”等字樣。上述事實(shí)表明，被控侵權(quán)視頻系在第三方網(wǎng)站而非涉案網(wǎng)站播放，涉案網(wǎng)站為用戶提供的是一種基于定向搜索的鏈接服務(wù)。廣州公司未能證明上海公司有通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件、利用文件分享軟件等方式將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)中的提供行為，故其以涉案網(wǎng)站設(shè)有評(píng)論、影片推薦等欄目及點(diǎn)擊“在線觀看”可以在涉案網(wǎng)站觀看涉案電影，故上海公司實(shí)質(zhì)性向公眾提供了涉案電影在線播放服務(wù)的主張缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，一審法院不予支持。

三、關(guān)于定向搜索鏈接服務(wù)方是否應(yīng)承擔(dān)審查被鏈接作品是否為侵權(quán)作品的義務(wù)。

其次，就廣州公司關(guān)于涉案網(wǎng)站是一種有編輯、推薦和加工的定向鏈接行為，上海公司未盡到審慎注意義務(wù)的主張，一審法院認(rèn)為就電影類別涉案網(wǎng)站提供了定向于多個(gè)規(guī)模較大視頻網(wǎng)站進(jìn)行搜索的服務(wù)，各影片顯示的播放源為一個(gè)至數(shù)個(gè)不等，該種搜索不同于全網(wǎng)搜索，一定程度上可以改善用戶體驗(yàn)和提高搜索的有效性，體現(xiàn)了設(shè)鏈者自身的主觀意圖和對(duì)被鏈網(wǎng)站的選擇，也因此要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)被鏈網(wǎng)站是否侵權(quán)承擔(dān)高于全網(wǎng)搜索服務(wù)提供者的注意義務(wù)。然本案中，首先就搜索范圍來(lái)看，涉案網(wǎng)站的搜索對(duì)象基本涵蓋了目前國(guó)內(nèi)較為知名的幾大視頻網(wǎng)站，該些網(wǎng)站通常擁有較多的正版影視資源，而在目前的技術(shù)條件下，上海公司無(wú)能力也無(wú)義務(wù)主動(dòng)審查具體被鏈作品是否屬于侵權(quán)作品。

四、關(guān)于定向搜索鏈接服務(wù)方是否構(gòu)成人為編輯、推薦和加工，是否構(gòu)成主觀過(guò)錯(cuò)。

其次，涉案網(wǎng)站并未針對(duì)特定網(wǎng)站、特定作品進(jìn)行刻意選擇或推薦，其所設(shè)置的影片簡(jiǎn)介、推薦、評(píng)論等欄目系針對(duì)所有搜索結(jié)果的統(tǒng)一模式格式化編排，故不能因此認(rèn)為上海公司對(duì)搜索結(jié)果進(jìn)行了人為的編輯、推薦和加工；再次，廣州公司并無(wú)證據(jù)證明上海公司與被鏈網(wǎng)站存在合作或上海公司明知或應(yīng)知被鏈網(wǎng)站播放被控侵權(quán)視頻構(gòu)成侵權(quán)，廣州公司的通知函并未有效寄送上海公司，上海公司在被訴后已斷開(kāi)涉案鏈接。綜上，即使被鏈網(wǎng)站構(gòu)成侵權(quán)，上海公司亦不具有主觀過(guò)錯(cuò)，不構(gòu)成幫助侵權(quán)行為，廣州公司要求上海公司承擔(dān)相應(yīng)經(jīng)濟(jì)賠償及合理費(fèi)用的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，一審法院不予支持。

（二審法院）

一、基于定向搜索的鏈接服務(wù)是否構(gòu)成作品提供行為及實(shí)質(zhì)性使用行為。

二審法院認(rèn)為，根據(jù)上訴人在原審中提交的公證書(shū)，被上訴人網(wǎng)站通過(guò)搜索引擎查找涉案影片，并提供跳轉(zhuǎn)鏈接至XXX網(wǎng)站進(jìn)行播放，涉案影片并非存儲(chǔ)在被上訴人服務(wù)器上。故從技術(shù)角度，被上訴人僅提供了涉案影片的搜索、鏈接服務(wù)，并未提供涉案影片的內(nèi)容，其行為不構(gòu)成作品提供行為，亦不涉及直接侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題。上訴人以“實(shí)質(zhì)性使用”主張被上訴人的行為構(gòu)成作品提供行為，該項(xiàng)主張缺乏法律依據(jù)，本院難以支持。

二、基于定向搜索的鏈接服務(wù)提供方是否具備主觀過(guò)錯(cuò)及注意義務(wù)。

本案關(guān)鍵在于被上訴人在提供涉案影片搜索、鏈接服務(wù)時(shí)主觀上是否具有過(guò)錯(cuò)，即是否存在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》第七條第三款規(guī)定的明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的情形。上訴人認(rèn)為，被上訴人網(wǎng)站對(duì)涉案影片提供的并非全網(wǎng)搜索，而是針對(duì)XXX網(wǎng)站定向且唯一的搜索鏈接，故應(yīng)賦予更高的注意義務(wù)。根據(jù)上訴人在一審中提供的公證書(shū)，在被上訴人網(wǎng)站上搜索“XXXX影片”時(shí)出現(xiàn)了眾多搜索結(jié)果，雖然涉案影片標(biāo)題下方顯示的播放源只有一個(gè)，但其他搜索結(jié)果為電影的標(biāo)題下方顯示的播放源卻有多個(gè)，且每部影片所顯示的播放源均有所區(qū)別。一般而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就單部影片單獨(dú)設(shè)置搜索鏈接方式的可能性不大，故從技術(shù)上尚難認(rèn)定被上訴人僅就涉案影片設(shè)置了定向且唯一的搜索鏈接。上訴人在二審中提交的XX網(wǎng)站上涉案影片的網(wǎng)頁(yè)截屏中雖然出現(xiàn)了“4年前上傳”的字樣，但被上訴人提交的反駁證據(jù)卻顯示涉案影片在XXXX網(wǎng)站上僅有預(yù)告片而無(wú)正片，兩份證據(jù)存在矛盾之處。涉案影片是否持續(xù)4年存在于XXXX網(wǎng)站上，特別是在上訴人公證取證時(shí)XXXX網(wǎng)站上是否存在涉案影片，僅憑上訴人在二審中提交的XXXX網(wǎng)站上的網(wǎng)頁(yè)截屏尚難作出認(rèn)定。而對(duì)于此節(jié)事實(shí)的取證，上訴人完全可以在對(duì)涉案影片進(jìn)行公證取證當(dāng)日進(jìn)行，但上訴人至二審中才進(jìn)行舉證，本院難以支持。因此，對(duì)于被上訴人網(wǎng)站提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其承擔(dān)的注意義務(wù)要求，本院同意原審之認(rèn)定。上訴人認(rèn)為，其曾于2013年就涉案影片起訴過(guò)被上訴人，被上訴人應(yīng)當(dāng)知道涉案影片的播放并未獲得授權(quán)。經(jīng)查，上訴人曾于2013年就包括涉案影片在內(nèi)的眾多影片提起訴訟，但案件尚未經(jīng)實(shí)體審理上訴人即撤回了起訴，故該些影片侵權(quán)與否并未經(jīng)實(shí)體審查和認(rèn)定。同時(shí)，根據(jù)上訴人提交的該些影片所涉的公證書(shū)，當(dāng)時(shí)取證的影片系存在于http：//XXXX.com網(wǎng)站上，且影片播放時(shí)均出現(xiàn)“XXXX”水印，可見(jiàn)被上訴人當(dāng)時(shí)的經(jīng)營(yíng)模式以及影片的播放源均與涉案影片取證時(shí)根本不同，故以2013年的訴訟情況難以認(rèn)定被上訴人對(duì)涉案影片屬于侵權(quán)影片是應(yīng)知的。本院注意到，上訴人與涉案影片播放源XXXX網(wǎng)站之間就涉案影片確曾有過(guò)授權(quán)，且XXXX網(wǎng)站屬于較為大型的視頻網(wǎng)站，而涉案影片并非當(dāng)時(shí)熱播影片，若讓被上訴人注意到其所鏈接的XXXX網(wǎng)站上的涉案影片已經(jīng)超出了授權(quán)期限，這顯然與其所負(fù)的注意義務(wù)是不相適應(yīng)的。上訴人認(rèn)為，其已經(jīng)履行了通知義務(wù)，但被上訴人未能及時(shí)刪除涉案影片的鏈接。根據(jù)上訴人在一審中提交的寄件憑證，上訴人寄出的函件因原址無(wú)人而遭退回，故該函件并未有效送達(dá)被上訴人。同時(shí)，被上訴人網(wǎng)站上“著作權(quán)保護(hù)聲明”中已經(jīng)公布了有效處理權(quán)利通知的聯(lián)系方式，但上訴人并未按此聯(lián)系方式通知被上訴人。故上訴人認(rèn)為其已履行了通知義務(wù)的上訴理由，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予采納，上訴人的發(fā)函行為不能視作被上訴人對(duì)其鏈接的涉案影片涉嫌侵權(quán)是明知或應(yīng)知的。

三、關(guān)于定向搜索鏈接服務(wù)方是否構(gòu)成人為編輯、推薦和加工，是否構(gòu)成主觀過(guò)錯(cuò)。

上訴人還認(rèn)為，被上訴人在對(duì)涉案影片提供鏈接服務(wù)時(shí)對(duì)涉案影片進(jìn)行了編輯、推薦等。但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，涉案影片的海報(bào)、簡(jiǎn)介、評(píng)分等均為搜索后的結(jié)果，而在搜索之前未發(fā)現(xiàn)被上訴人網(wǎng)站的相關(guān)網(wǎng)頁(yè)上有涉案影片的海報(bào)、簡(jiǎn)介、評(píng)分等，故本院難以認(rèn)定涉案影片的海報(bào)、簡(jiǎn)介、評(píng)分等系由被上訴人主動(dòng)設(shè)置而成，本院對(duì)上訴人的該項(xiàng)上訴理由不予采納。最后，關(guān)于上訴人提出的被上訴人在原審中口頭申請(qǐng)追加第三人，但事后又未追加的上訴理由。本院認(rèn)為，是否申請(qǐng)追加第三人系被上訴人可以自行處分的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，這與本案認(rèn)定被上訴人應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并無(wú)關(guān)聯(lián)，上訴人的該項(xiàng)上訴理由明顯缺乏依據(jù)，本院不予采納。

【案例評(píng)析】

此類案件的首要就是要分清全網(wǎng)搜索服務(wù)、定向搜索以及定向鏈接的區(qū)別。有關(guān)定向鏈接的罪與罰在近年來(lái)一直是一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題，快播案2.6億天價(jià)處罰款案就是一個(gè)很好的啟示，對(duì)于三者不同的判定可以導(dǎo)致完全不同的結(jié)果。

就該案來(lái)看，認(rèn)定為定向搜索最具有合理性。電影類別涉案網(wǎng)站提供了定向于多個(gè)規(guī)模較大視頻網(wǎng)站進(jìn)行搜索服務(wù)，各影片播放源為一個(gè)至數(shù)個(gè)不等，該種搜索的有效性體現(xiàn)了鏈接者自身的主觀意圖和對(duì)被鏈接者的選擇。但同時(shí)，因?yàn)槭嵌ㄏ蛩阉?，就要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)被鏈網(wǎng)站是否侵權(quán)承擔(dān)高于全網(wǎng)搜索服務(wù)提供者的注意義務(wù)。如果定向搜索的鏈接對(duì)象涵蓋的是目前國(guó)內(nèi)較為知名的幾大視頻網(wǎng)站，那么可以認(rèn)為，這些網(wǎng)站通常擁有較多正版影視資源，而在目前技術(shù)條件下，鏈接者無(wú)能力無(wú)義務(wù)去主動(dòng)審查具體被鏈作品是否屬于侵權(quán)。

【結(jié)語(yǔ)和建議】

本案涵蓋了關(guān)于定向搜索鏈接服務(wù)提供方在被鏈接作品為涉嫌侵權(quán)作品時(shí)的責(zé)任義務(wù)的相關(guān)問(wèn)題。定向搜索服務(wù)屬于較為新興的互聯(lián)網(wǎng)事務(wù)，如何界定該等服務(wù)提供方應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，也關(guān)系到司法實(shí)踐的應(yīng)用，該案例也具備較高的參考價(jià)值。

上述問(wèn)題的核心在于，定向搜索服務(wù)指向的特定作品，是否實(shí)質(zhì)上構(gòu)成《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第一款及《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條、第六條規(guī)定的實(shí)質(zhì)性向公眾提供了該等作品；以及，定向搜索服務(wù)的提供方是否應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)，以審查該等服務(wù)指向的產(chǎn)品是否為侵權(quán)產(chǎn)品。在互聯(lián)網(wǎng)新生事務(wù)及服務(wù)模式不斷誕生、發(fā)展的今天，現(xiàn)有規(guī)定無(wú)法一一涵蓋每一種新生事物，但如何適用現(xiàn)有法律法規(guī)，分析及判斷相關(guān)行為的合規(guī)性及司法裁判導(dǎo)向，通則可以通過(guò)類似案例中法院裁判思路來(lái)進(jìn)行分析、總結(jié)。