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2020年4月20日，上海律協(xié)律師學院、并購重組業(yè)務研究委員會共同舉辦了并購重組暨盡職調(diào)查律師實務培訓班。各主講人對與并購重組業(yè)務中涉及的盡職調(diào)查實務問題進行了多個角度的講解，累計近3000人次參與直播觀看課程。
此次培訓中，北京大成（上海）律師事務所司軍艷律師主講“新能源項目盡職調(diào)查典型問題分析”，國浩律師（上海）事務所趙麗琛律師主講“上市公司的并購基金律師實務”。
一、司軍艷：新能源項目盡職調(diào)查典型問題分析
2020年9月22日，在75屆聯(lián)合國大會上，習近平總書記提出了“我國二氧化碳排放力爭在2030年達到峰值，在2060年達到碳中和”，中國正式進入“碳中和”時代。在這一背景下，新能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展進入新階段，但新能源項目中盡職調(diào)查與一般的項目有較大差別，在此背景下，司軍艷律師通過諸多案例為我們講解了新能源項目盡職調(diào)查的方法、路徑以及項目存在的風險。
（一）盡職調(diào)查概述
1、盡職調(diào)查的概念
法律盡職調(diào)查系指：律師事務所作為法律專業(yè)人士接受當事人委托，為特定項目或案件之目的，利用一定的手段和方法，對相關客體有關的法律事務進行調(diào)查，并運用法律專業(yè)知識和職能對調(diào)查的結果進行分析，并最終向當事人出具盡職調(diào)查報告的法律活動。
2、盡職調(diào)查的意義
盡職調(diào)查能夠解決交易雙方信息不對稱問題、確保交易決策符合企業(yè)的整體經(jīng)營戰(zhàn)略、為交易架構的設計做好充分準備。
3、盡職調(diào)查概述主要方法及路徑
（1）工作流程。主要包括簽署意向書/保密協(xié)議、出具法律盡職調(diào)查文件清單、赴現(xiàn)場進行盡職調(diào)查、赴相關政府部門進行獨立調(diào)查、出具主要法律問題清單、出具法律盡職調(diào)查報告、整理法律盡職調(diào)查資料并歸檔。
（2）新能源項目盡職調(diào)查文件審查。主要包括歷史沿革、項目用地合規(guī)性、行政審批手續(xù)合規(guī)性、電網(wǎng)接入及電力銷售手續(xù)合規(guī)性、重大合同及其他文件。
（3）常用工具。主要有國家市場監(jiān)督管理總局、最高人民法院“中國裁判文書網(wǎng)”、自然資源部門戶網(wǎng)站、中國土地市場網(wǎng)、國家知識產(chǎn)權局專利檢索系統(tǒng)等。
（二）項目開發(fā)及常見風險
1、需要辦理的手續(xù)和文件。
在開工前應根據(jù)法律政策規(guī)定辦理相關的文件，例如項目核準、用地預審、環(huán)評批復、水土保持批復、壓覆礦意見、建設用地審批手續(xù)等。
2、土地合規(guī)性風險。
新能源項目用地主要分為永久用地、以租賃方式取得的長期用地、短期臨時用地等。在核查項目用地時應注意核查土地權屬情況、用地類型、面積、用地成本支付情況等，確保土地合規(guī)，避免產(chǎn)生用地爭議。
3、環(huán)保與生態(tài)風險。
在項目開發(fā)過程中，應注重對環(huán)境生態(tài)的保護，應嚴格遵守《建設項目環(huán)境保護管理條例》。在生態(tài)紅線核查方面，應按照《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于劃定并嚴守生態(tài)保護紅線的若干意見》原則上按禁止開發(fā)區(qū)域的要求進行管理。
4、其他限制性敏感因素。
除上述風險外，如未及時辦妥辦理下列手續(xù)，同樣可能會引起不同程度的合規(guī)性風險：包括但不限于壓覆礦批復、文物部門選址意見、軍事部門選址意見、水土保持批復、節(jié)能報告及審查意見、安全性影響（預）評價報告及審查意見、不涉及各類自然資源保護區(qū)的審查意見；防洪影響性評價等文件。
（三）項目建設運營及常見風險
1、項目建設前置性審批手續(xù)
在項目建設時應辦理建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、不動產(chǎn)權證等。
2、招投標合規(guī)性
（1）新能源項目是否必須進行招投標？
根據(jù)《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條，新能源項目屬于必須招標的項目。但是也有例外，根據(jù)《工程建設項目施工招標投標辦法（2013修訂）》自建項目可以不進行招投標。
（2）施工合同能否對招投標文件內(nèi)容進行變更？
根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》規(guī)定，在中標合同中對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更的，仍以原中標合同確定權利義務。
3、并網(wǎng)與電價風險
可再生能源補貼項目如未按照承諾投產(chǎn)時間及時并網(wǎng)投運的，可能導致無法享受可再生能源基金補貼，進而影響項目電價。根據(jù)《關于加快推進可再生能源發(fā)電補貼項目清單審核有關工作通知》，項目執(zhí)行全容量并網(wǎng)時間的上網(wǎng)電價，根據(jù)《可再生能源發(fā)電項目全容量并網(wǎng)時間認定辦法》，可再生能源補貼項目承諾的全容量并網(wǎng)時間、電業(yè)務許可證明確的并網(wǎng)時間、并網(wǎng)調(diào)度協(xié)議明確的并網(wǎng)時間不一致，且影響電價政策的，按照三個并網(wǎng)時間中的最后時點確認全容量并網(wǎng)時間。
（四）目標公司合規(guī)風險
1、公司概況與經(jīng)營情況。在調(diào)查目標公司的合規(guī)問題時，需關注目標公司的經(jīng)營范圍、股權架構和組織結構、存續(xù)合法性、發(fā)展歷史沿革，目標公司背景和所處行業(yè)的背景、目標公司重大合同的履行情況、目標公司的重大合同如融資合同中是否含有控制權變更條款、是否存在隱名股東股權爭議。
2、主要財產(chǎn)及負債。
（1）在對目標公司進行盡職調(diào)查時，應關注其擁有或租賃的土地、廠房權屬憑證、相關合同、支付憑證；專利、商標、特許經(jīng)營權等無形資產(chǎn)的權屬憑證、相關合同。當當目標企業(yè)的核心資產(chǎn)主要為無形資產(chǎn)時，如資源類的勘探權和開采權、或知識產(chǎn)權，
應尤為注意。
（2）公司負債情況。需要了解目標公司負債的真實情況，包括負債類型、債務結構、負債金額、還款期限、是否存在未付債務；了解目標公司是否存在對外提供擔保。
3、行政處罰及訴訟、勞動用工情況、交易對方資信
主要應當了解目標公司是否存在訴訟、仲裁或行政處罰的情況，以及是否存在因相關訴訟、仲裁或行政調(diào)查可能導致的負債。在勞動用工方面，需關注當?shù)靥厥鈩诠ふ?、目標公司與員工簽訂的勞動合同等。在盡職調(diào)查過程中也應關注交易對手的財務狀況和履約能力，是否有既往違約歷史或不誠信現(xiàn)象。
四、趙麗?。荷鲜泄镜牟①徎鹇蓭煂崉?/span>
趙麗琛律師從上市公司并購基金概述、上市公司并購基金運作流程、步驟等多個角度進行講解，并通過具體實例闡明了上市公司的并購基金律師實務的難點及要點。
（一）上市公司并購基金概述
1、上市公司設立并購基金的目的
上市公司設立并購基金的目的主要包括資金量需求、鎖定標的、最終用換股方式實現(xiàn)收購、避免資產(chǎn)負債率過高、為完成重大資產(chǎn)重組流程爭取更多時間。
2、上市公司通過基金平臺實現(xiàn)并購的基本策略
主要策略包括明確的擬收購標的、利用基金平臺募集資金、基金先完成現(xiàn)金收購，控制標的公司、最終換股方式實現(xiàn)收購標的公司
3、廣義范疇的上市公司并購基金
廣義的上市公司并購基金包括上市公司控制的私募基金、上市公司的控股股東/實際控制人控制的私募基金、上市公司參與投資的基金。這里需注意財務性投資問題對上市公司再融資的影響。
（二）上市公司并購基金運作的三部曲
1、上市公司并購基金的設立
（1）基金的基本類型。
按法律形態(tài)分類：契約型、合伙型、公司型，按產(chǎn)品類型分類：舉例，私募股權投資基金（基金類型）可分細分為5種產(chǎn)品類型，即：并購基金、房地產(chǎn)基金、基礎設施基金、上市公司定增基金和其他類基金。按募集方式分類：公募基金、私募基金（主要差異在于投資人數(shù)量限制、合格投資者門檻）。
（2）上市公司并購基金采用哪種類型
在募集方式上，上市公司應設立私募股權投資基金。應注意根據(jù)穿透核查要求、盡量排除三類股東（契約型私募基金、資管計劃、信托計劃）。并購基金采用合伙型更為理想，契約型在工商登記等方面存在諸多障礙，公司型基金的實控人需要占有最大份額的出資比例，這也相對困難。設立并購基金時應根據(jù)實際情況選擇適用平層基金或結構化基金的收益分配方式。在采取結構化基金時，可能還需要考慮到資管新規(guī)中的分級比例與負債比例的杠桿比例。另外在上市公司承擔差額補足承諾時，需注意是否涉嫌上市公司違規(guī)提供擔保。
（3）上市公司參與并購基金設立的信息披露義務
信息披露的內(nèi)容主要包括專業(yè)投資機構的基本情況、關聯(lián)關系或其他利益關系說明、投資基金的管理模式、投資基金的投資模式。
2、并購基金對標的企業(yè)進行投資/收購
（1）并購完成時間對換股后鎖定期的影響
上市公司控股股東、實際控制人及其控制的關聯(lián)或通過換股交易取得上市公司控制權的收購人及其關聯(lián)人換股取得的上市公司股份將被鎖定36個月，除上述持股人之外的換股對象，需投資人持有標的資產(chǎn)的時間來確定。
（2）并購估值方法及商譽對上市公司的影響
并購估值主要有三大方法。包括成本法、收益法、市場法，并購標的企業(yè)時需選擇具有證券從業(yè)資格的評估機構，估值方法、評估參數(shù)選取需與換股時的估值方法保持一致。對專利權等知識產(chǎn)權的評估更適宜采取收益法進行評估，同時需關注出資專利在公司主營業(yè)務中的作用，是否涉嫌出資不實。商譽方面，商譽若減值，則利潤表上會減少當期利潤，資產(chǎn)負債表上會減少非流動資產(chǎn)、總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)。因此，面對商譽較高的項目，需有風險意識，使之符合核查標準。
（3）收購紅籌架構、VIE結構的標的企業(yè)需注意事項
在收購紅籌架構的標的企業(yè)，需調(diào)查、了解、排除未合規(guī)辦理登記備案手續(xù)所涉及的犯法責任的認定及解決的問題；VIE架構需徹底拆除；對于境外資產(chǎn)，境外殼公司通常需要注銷，另外應考慮到業(yè)務經(jīng)營資質(zhì)的問題。
3、通過換股交易將標的企業(yè)置入上市公司
（1）換股交易的基本模式
換股后結構
如果并購體量較大，為避免換股后影響上市公司控制權穩(wěn)定性，可分設多個并購主體收購標的。
（2）業(yè)績承諾及補償義務的承擔
不是所有交易對方都必須承諾承擔補償義務，但上市公司控股股東、實際控制人或其控制的企業(yè)參與到并購基金中的，則其必須作為補償義務方。業(yè)績補償期限不得少于重組實施完畢后的三年。補償方式為計算補償金額后，先以等值股份補償，不足部分以現(xiàn)金補償上市公司的股份價值以換股時發(fā)行價格計算。
（3）過渡期損益的承擔
證監(jiān)會明確要求：收益法進行估值的項目，標的企業(yè)在過渡期間的收益歸上市公司所有，虧損應由交易對方補足。
（4）上市公司自身業(yè)績情況異常對重大資產(chǎn)重組的影響
證監(jiān)會明確要求，上市公司重大資產(chǎn)重組前一會計年度出現(xiàn)凈利潤下降50%以上或由盈轉虧，為避免相關方通過本次重組逃避有關義務責任，需對以下情況進行專項核查并發(fā)表明確意見：
Ⅰ上市后承諾履行情況；
Ⅱ最近三年規(guī)范運作情況，包括上市公司及其控股股東、實際控制人、董監(jiān)高的合規(guī)情況；
Ⅲ最近三年業(yè)績真實性和會計處理合規(guī)性。
（5）重大資產(chǎn)重組的信息披露義務及股票停復牌制度
在前期保密階段，需對標的企業(yè)盡調(diào)，交易雙方商談交易意向、交易價格、付款節(jié)奏、核查事項的整改、業(yè)績承諾，商議完成后可簽訂交易意向書，簽訂意向書后應發(fā)布重組停牌公告。需注意停牌不超過10個交易日，另需核查對停牌前6個月內(nèi)，是否存在內(nèi)幕信息知情人交易上市公司股票的情況。
在預案階段，應召開第一次董事會審議交易方案，公告重組預案，進行復牌，接受交易所的聞訊。
進入草案階段，主要工作有審議評估報告出具審計評估報告、召開第二次董事會審議交易定價等、公告重組報告書（草案）、律師出具關于重組報告書的法律意見書、召開股東大會審議批準交易方案、向證監(jiān)會遞交重組核準申請、證監(jiān)會反饋意見+回復+中介出具補充核查意見/補充法律意見書。
最后進入交割階段。主要工作包括進行標的企業(yè)股權交割、換股交易方完成股份登記+新增股份上市、公告實施情況報告書+律師出具實施情況法律意見書、配套募集資金的到賬+驗資+配募認購方完成股份登記+新增股份上市、公告實施情況報告書+律師出具實施情況法律意見書。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)并購重組業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：劉鈺銘 上海市錦天城律師事務所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
