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導游強迫游客消費可能觸犯刑律

2018年第07期    作者:文字整理：許倩    閱讀 11,626 次

主持人：陳紅春       上海市滬南律師事務所合伙人

嘉賓：  曾鑑清  上海律協(xié)社會公益與法律援助業(yè)務研究委員會委員，上海曾鑑清律師事務所主任

蔣皓敏  上海律協(xié)會展與旅游業(yè)務研究委員會委員，上海市金茂律師事務所合伙人

文字整理：許倩

 

陳紅春:大家好！我是上海市滬南律師事務所合伙人陳紅春，今天法律咖吧迎來了兩位嘉賓，一位是上海曾鑑清律師事務所主任曾鑑清，一位是上海市金茂律師事務所合伙人蔣皓敏。這期法律咖吧我們來討論關于導游強迫游客到指定商家消費那些事。兩位律師平時都喜歡旅游吧，一般都會選擇跟團游呢還是自助游？

 

曾鑑清：我喜歡自助游，比較自由、自在。如果遇到不靠譜的旅行社，非但不能享受旅行的快樂，相反會受氣。

 

蔣皓敏：我還是喜歡跟團，因為比較輕松，相對也更有保障，當然前提是正規(guī)的旅行社以及有品質的旅游團。否則真的像曾律師說的不僅要受氣，可能還會有其他的損害。

 

陳紅春：去年12月13日游客曹女士與家人報名參加了一個武漢至西雙版納的旅游團，除用了朋友贈送的價值3680元的旅游卡外，另外，她自己和隨行的家人兩個人每人交費760元。15日，導游李某將旅行團帶至云南景洪一個售賣翡翠的店鋪，發(fā)現(xiàn)曹女士沒買翡翠后，導游質問她為什么去超市消費2000元都不去買翡翠，并讓她不要再上車了。曹女士表示，自己與導游爭吵后從后門上了大巴車。李某從前門上車看到她，馬上追了過來繼續(xù)爭吵，并一直要求她“將低價團的團費花出來”。于是曹女士自己拿出手機錄下了導游罵人的視頻。這段視頻在網(wǎng)上發(fā)布后，短短數(shù)日被60余家媒體網(wǎng)站、論壇和微信公眾號轉載報道，網(wǎng)民閱讀總量17000余次，相關貼文680余條，轉發(fā)8250余次，評論16200余條，造成了相當惡劣的社會影響。案件發(fā)生后，旅游主管部門及時調查，公安機關及時立案，積極有效回應了群眾的期盼。景洪市人民檢察院提起公訴后，景洪市人民法院于2018年6月6日對該案進行一審公開開庭審理，被告人李某的部分親屬及社會各界群眾共計五十余人旁聽了庭審。6月10日，云南西雙版納傣族自治州景洪市人民法院對被告人李某強迫交易案進行一審公開宣判，對被告人李某以強迫交易罪判處有期徒刑6個月，并處罰金人民幣2000元。

我在執(zhí)業(yè)生涯中看到過一些案例，對強迫交易罪的判罰一般都在犯罪團伙和涉及黑社會的集團案件中會出現(xiàn)，這次對旅游公司的導游在旅游過程中強迫游客到指定商家消費，判罪和量刑還是國內的首例。同時，作為法律人我想這個案例背后應該還有一些關于旅游過程中的法律問題需要我們關注，今天我們就來聊聊這個話題。

陳紅春：蔣律師，我國《刑法》對這個強迫交易罪是怎樣規(guī)定的？

 

蔣皓敏：根據(jù)《中華人民共和國刑法》第226條規(guī)定，強迫交易罪，是指以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節(jié)嚴重的行為。本罪主體為一般主體，也就是自然人和法人都可以構成本案犯罪行為的主體。如果是情節(jié)嚴重構成本罪的處3年以上，7年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；如果情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

 

陳紅春：那么強迫交易罪主要有哪些表現(xiàn)呢？

 

蔣皓敏：根據(jù)《刑法》與《刑法修正案（八）》，強迫交易罪是指有以下情形之一、情節(jié)嚴重的行為：（一）強買強賣商品的；（二）強迫他人提供或者接受服務的；（三）強迫他人參與或者退出投標、拍賣的；（四）強迫他人轉讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)的；（五）強迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動的。

 

陳紅春：剛才提到這個罪名一定要達到情節(jié)嚴重才構成犯罪是嗎？那么哪些情況可以達到情節(jié)嚴重呢？具體的表現(xiàn)形式是什么？

 

蔣皓敏：是的，不是所有強買強賣等強迫交易的行為都構成犯罪。如果行為人用輕微的威脅手段進行強買強賣、強迫他人接受或提供服務，行為有一定節(jié)制、獲利也有限的，情節(jié)顯著輕微、危害不大的，屬于一般違法行為，不能認為是犯罪。根據(jù)相關法律法規(guī)規(guī)定，情節(jié)嚴重主要是指1.促成不公平交易，非法獲利數(shù)額較大的；2.多次強迫交易的；3.社會影響惡劣的；4.給被害人及家庭引起較為嚴重后果的；5.強迫交易嚴重擾亂市場的；6.二人以上共同實施強迫交易的。具體的判斷還要看個案。

 

陳紅春：那么本案中，你認為情節(jié)嚴重的表現(xiàn)主要是什么？

蔣皓敏：本案中，目前判決書的具體內容還不知道，網(wǎng)上的信息也有限，但是根據(jù)媒體披露出來的細節(jié)來看，李某強迫交易的金額是一萬五千余元，而且不是李某本人與游客之間的交易，而是李某強迫游客到第三方經(jīng)營者處交易，她再從游客的消費中取得一定的返利或提成來獲利。所以，我覺得景洪法院之所以認為該導游的行為達到情節(jié)嚴重更有可能是從導游的客觀行為和產(chǎn)生的社會影響兩個方面來判定。

首先，該導游具有以惡劣的語言辱罵游客，并且威脅游客，對不參加消費的游客不發(fā)放房卡，對與其發(fā)生爭執(zhí)的游客有驅趕換乘車輛等行為。雖然導游是服務游客的，但因為游客參加旅游時完全處在陌生的環(huán)境里，食宿行往往都由旅行社安排與主導，導游又往往是由當?shù)厝藛T擔任，所以在導游與游客的關系中，導游明顯處于強勢地位。在這一情況下，導游通過辱罵、威脅游客來強迫游客到其指定的經(jīng)營者處交易就更容易得逞，也更容易給游客，包括導游的行為直接指向的游客和其他團隊里的游客造成巨大的心理壓力，從而不得不被迫購物。從這些角度上來看，導游用明顯帶有侮辱性的語言以及以驅趕下車、不給住宿等相威脅，迫使游客購物，不僅給游客帶來了經(jīng)濟上的損失，同時也對游客的精神和安全感造成了傷害，這是情節(jié)嚴重的表現(xiàn)之一。

另一方面，本案也造成了惡劣的社會影響。強迫交易罪侵犯的不僅是交易相對方的合法權益，而且侵犯了商品交易的市場秩序。本案中，李某的行為侵害的除了游客的合法權益外，對旅游市場的正常交易秩序也造成了嚴重損害。現(xiàn)在，隨著人們物質生活水平與精神追求的提高，旅游已經(jīng)越來越成為人們喜聞樂見的休閑娛樂方式，甚至是生活的一部分，所以侵犯游客合法權益特別容易引起人們的關注。之所以本案在社會上會引起強烈的反響，也正緣于此。從這一事件的信息轉發(fā)量、評論的數(shù)量和規(guī)模來看，這一事件在社會上造成的不良影響也可以說是情節(jié)嚴重的表現(xiàn)。所以法院可能綜合上述各點從而認定李某的行為不是一般的違法行為，而是達到了情節(jié)嚴重的程度，依法應追究刑事責任。

 

陳紅春：這一次是導游被追究刑事責任，那么單位有可能構成本罪嗎？

 

蔣皓敏：也有可能的。本罪主體為一般主體。凡達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪，依《刑法》第231條規(guī)定，單位亦能構成本罪。單位犯本罪的，實行兩罰制，即對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依本條規(guī)定追究刑事責任。如果不僅僅是導游的個人行為，而是由旅行社組織實施的單位行為，則旅行社也要按強迫交易罪論處。但是即使本案中旅行社沒有受到刑事處罰，但應該也要接受有關主管部門的行政處罰。

 

陳紅春：那么本案作為國內首例導游人員構成強迫交易罪你覺得對旅行從業(yè)人員以及旅行社有什么警示作用嗎？

 

蔣皓敏：以往相關強迫交易罪的案例多數(shù)是涉黑、涉毒等，但作為依法設立的旅行社在旅游業(yè)務過程中強迫游客消費是第一例。我覺得云南西雙版納傣族自治州景洪市人民法院這一判決對目前規(guī)范我國旅游市場意義是非常大的。因為低價團，強迫、誘導游客購物，甚至購買質次價高的產(chǎn)品，從中獲得不法利益可以說是我國旅游市場的一項頑疾。國家相關部門三令五申，包括《旅游法》第35條、41條也明令禁止這些行為，但還是有大量的旅行社和從業(yè)人員受利益的驅動，或者難以改變已經(jīng)形成的一些業(yè)務惡習，而屢禁屢犯。這一判決給整個行業(yè)敲響了警鐘，提醒廣大旅行社和旅游從業(yè)人員必須要徹底地擯棄以低價攬客，通過強迫誘導游客購物來牟取暴利的做法，否則不僅傷害旅游市場的健康發(fā)展，傷害游客，最后自己也會受到法律的嚴懲，得不償失。只有在遵紀守法的原則下，規(guī)范經(jīng)營，積極創(chuàng)新，更好地為游客提供優(yōu)質的服務，才是行業(yè)和個人發(fā)展的正當途徑。

 

陳紅春：我們老百姓現(xiàn)在熱衷于旅游，尤其是老年朋友，退休后他們不局限于在家中帶兒孫，在身體健康允許的情況下喜歡四處走走，這時候他們會尋找各種低價旅行團作為自己的出行選擇，那么什么是低價旅行團？其中會有什么陷阱？我們老年朋友選擇的時候應該注意什么事項？法律對低價旅行團是怎么規(guī)定的呢？下面，我們請曾鑑清律師來談談看法。

 

曾鑑清：所謂低價旅游團就是包價旅游合同所明確的團費系不合理的低價團費旅游團。也就是說，這個團費明顯低于旅游項目的成本。

低價團操作的模式一般是這樣的：組團旅行社組織游客，地接旅行社從組團旅行社手中“買團”，然后，地接社導游自己墊付費用從地接社買“人頭”。也就是說，地接社和導游負債接團。不想虧本怎么辦，就只能想辦法撈錢填補負債，而誘導、脅迫或者變相威脅游客購物，從商家拿返點就是主要撈錢方法。

所以，我們在選擇旅游項目時，對那些團費明細低于成本的旅游項目，不要受低價誘惑，堅決不參加。

2013年頒布并實施的《旅游法》第35條明確規(guī)定，旅行社不得以不合理的低價組織旅游活動，誘騙旅游者，并通過安排購物或者另行付費旅游項目獲取回扣等不正當利益。第41條第2款規(guī)定，導游和領隊應當嚴格執(zhí)行旅游行程安排，不得擅自變更旅游行程或者中止服務活動，不得向旅游者索取小費，不得誘導、欺騙、強迫或者變相強迫旅游者購物以及參加另行付費旅游項目。

因此，但凡組織低價旅行團的旅行社和導游均違反我國《旅游法》，情節(jié)嚴重的還涉嫌犯罪。

 

陳紅春：就本案而言，這個導游所屬的旅行社應該承擔什么責任？

 

曾鑑清：我無法看到案卷材料，案子的相關信息均來源于媒體與網(wǎng)絡，網(wǎng)絡信息的真?zhèn)我矡o法一一甄別。但是，有兩點可以確定：第一，這名女導游由旅行社委派，代表旅行社開展旅游服務是毫無疑問的。無論該導游是臨時聘用，還是正式職工，她都屬于職務行為，她的職務行為后果，旅行社應當承擔相應的法律規(guī)定責任。第二，旅行社低于成本價收取團費也是毫無疑問的。

我不清楚旅行社與導游之間是怎么約定的。通常，旅行社與導游之間就低價團的利益分配有三種形式，第一種形式，屬于正常的情況，低價系旅行社的推廣項目的優(yōu)惠價，旅行社向導游全額支付導游服務費以及交通費、住宿、游覽、餐飲等費用，差額由旅行社承擔。第二種形式，旅行社在收取低價團費后，不向導游支付任何費用，所有的費用均有導游墊付，通過從商家拿返點填補負債以及獲取利益。第三種形式，旅行社在收取低價團費后，非但不向導游支付任何費用，還要向導游收取管理費。后兩種形式違法了《旅游法》的規(guī)定，如果導游因此而實施強迫交易的，我認為應當認定單位犯罪。

 

陳紅春：我們的管理部門應當吸取什么教訓呢？

 

曾鑑清：我國《旅游法》于2013年4月25日頒布實施，上述低價團費的問題按照《旅行法》應當予以查處取締的。《旅游法》實施了那么多年，旅行社及導游仍公然違法，管理部門在管理方面的不作為是十分明顯的。

 

陳紅春：我總結一下兩位律師今天探討的問題，李某的這個事件在我國旅游發(fā)達地區(qū)不一定是個案，也許是一個普遍存在的問題，也可能并不是只有一個旅行團中的導游會去這樣做的。所以，我們通過今天的討論希望引起社會大眾重視，在選擇低價旅行團的時候首先一定要問清楚旅行過程中的具體行程、具體安排，有沒有消費購物項目等等；其次，我們的旅行團也應該對自己的導游加強管理，旅游主管部門也應該加強監(jiān)督和管理，對構成犯罪的導游及旅行社應該堅決給予定罪量刑；第三，我們也看到《旅游法》本身也存在不足，對監(jiān)管部門如果缺位管理應當怎么處理沒有規(guī)定等等。

最后，我想說，我們生活水平在逐年提高，越來越多的中國老百姓愿意在旅途中體會到滿足感，旅游不是“圈地收錢”的游戲，而是讓游客共同參與、共享成果的過程。所以，我希望《旅游法》越來越完善，旅行社越來越規(guī)范，監(jiān)管部門能監(jiān)管不缺位。我也相信，我們的旅游事業(yè)會越來越好。謝謝大家關注本期法律咖吧！

 

（本文內容根據(jù)錄音整理，系嘉賓個人觀點，整理時間：2018年7月5日）