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貪污受賄如何“從舊兼從輕”新解

2016年第06期    作者:謝向英    閱讀 11,818 次

“從舊兼從輕”是刑法原則，從有利于被告人的角度出發(fā)，如果頒布了新的法律或解釋，原則上適用舊法，但如果新法更有利于被告人，則適用新法。此次《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的出臺(tái)，涉及到了大量現(xiàn)有承辦的案件，都需要適用到“從舊兼從輕”這一原則。原則來(lái)講，這里的新舊法應(yīng)該是指《刑修（9）》與原有刑法的對(duì)比，但是因?yàn)椤督忉尅返某雠_(tái)，使得這一“從舊兼從輕”原則有了更為具體的落實(shí)，故在此談以下三個(gè)問(wèn)題。

1、審理期間追訴時(shí)效過(guò)期怎么辦？

此次《解釋》，對(duì)于貪污受賄的數(shù)額有大幅度提高，這里面就涉及到追訴時(shí)效的問(wèn)題。

按照刑法規(guī)定，追訴時(shí)效，指的是犯罪經(jīng)過(guò)了多長(zhǎng)時(shí)間就不用追究了。按照現(xiàn)行的規(guī)定，一般可以概括為：

五年以下追五年，十年以下追十年；

十年以上十五年，死刑無(wú)期二十年。

這里的五年、十年、十五年都是指犯罪行為所處的法定最高刑。當(dāng)然也有例外，比如根據(jù)刑法規(guī)定，如果偵查機(jī)關(guān)立案了或法院受理了，行為人逃避偵查或?qū)徖淼牟皇茏吩V時(shí)效限制。但這不在我們今天討論范圍內(nèi)。

舉個(gè)例子，比如行為人在2008年貪污了10萬(wàn)元，在2015年被立案，在2016年開(kāi)庭審理，司法解釋出來(lái)了，怎么辦？

按照當(dāng)時(shí)的法律，應(yīng)該判處10年以上，追訴時(shí)效是10年以上；但是現(xiàn)在司法解釋出臺(tái)后，貪污10萬(wàn)元，應(yīng)該最高判3年，追訴時(shí)效是5年。2008年貪污的事情，到2016年，已過(guò)5年追訴時(shí)效了，怎么辦？

筆者認(rèn)為，依照從舊兼從輕的原則，這種行為因超過(guò)追訴時(shí)效，而導(dǎo)致不構(gòu)成犯罪，如果在偵查階段的，應(yīng)該撤銷(xiāo)案件；如果在審查起訴階段，應(yīng)該不起訴；如果到法院了，應(yīng)該裁定終止審理。

2、主刑、附加刑沖突如何判決？

《刑修（9）》明確修改了，對(duì)于貪污、受賄犯罪應(yīng)當(dāng)并處罰金的規(guī)定。此次《解釋》第19條對(duì)于貪污受賄犯罪增加了明確的罰金。其中，貪污受賄三年以下的，應(yīng)當(dāng)并處十萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下；三年以上十年以下，應(yīng)當(dāng)并處二十萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；判處十年以上的，應(yīng)當(dāng)并處五十萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

也就是，貪污、受賄罪，最少要處罰金十萬(wàn)元。

但是之前貪污、受賄罪是可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，并沒(méi)有用應(yīng)當(dāng)。

這就可能導(dǎo)致，《解釋》出臺(tái)后，在附加刑上出現(xiàn)判得更重的情況。

舉個(gè)例子，某受賄案件，行為人受賄200萬(wàn)元，判處13年，但是沒(méi)有處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人上訴了，正好《解釋》出臺(tái)。按照現(xiàn)在的解釋，200萬(wàn)元所處刑期在3年到10年之間，主刑顯然要大幅度下降，適用新法。

但是對(duì)于罰金如果適用新法，則應(yīng)當(dāng)在50萬(wàn)元到400萬(wàn)元（犯罪數(shù)額兩倍）之間判處罰金。如果按照從舊兼從輕原則，則適用老法，因?yàn)槔戏ū容^輕。

這就出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，主刑適用新法（刑9修正案+新解釋），附加刑適用老法（刑9出來(lái)前的法律），這可能出現(xiàn)不符合只適用一部法律的規(guī)定。

當(dāng)然有部分意見(jiàn)認(rèn)為，大部分人只在乎主刑，只要刑期大幅度下降，就是從輕。

但是這里面還存在一個(gè)問(wèn)題：上訴不加刑。根據(jù)最高法《關(guān)于適用刑訴法的司法解釋》第325條第一款第（七）項(xiàng)的解釋，上訴不加刑包括，不得增加附加刑。

所以，如果以律師的身份，筆者認(rèn)為在這個(gè)階段，可以采用騎墻式判決，即主刑適用新法，附加刑適用老法。這符合從舊兼從輕，和上訴不加刑的刑法基本原則。

需要注明的是，如果是行賄罪，則不存在上述矛盾，完全適用新法的解釋，并且不需要適用附加刑。因?yàn)椤缎绦蓿?span>9）》對(duì)于受賄的修改是修改了整個(gè)定罪量刑，而行賄罪只是加上了罰金刑，對(duì)主刑并沒(méi)有修改。因此《解釋》對(duì)于修改前后都可以詮釋，并不存在適用修正案前《刑法》和適用新司法解釋的矛盾。

3 、10個(gè)沒(méi)有規(guī)定的罪名如何量刑？

刑法中職務(wù)犯罪有20個(gè)罪名，此次解釋并沒(méi)有全部規(guī)定，只規(guī)定了10個(gè)罪名。這10個(gè)罪名分別是：貪污、受賄、挪用公款、行賄、利用影響力受賄、對(duì)有影響力的人行賄、非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占、挪用資金、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄。

沒(méi)有規(guī)定的10個(gè)罪名是：?jiǎn)挝皇苜V、單位行賄、對(duì)單位行賄、介紹賄賂、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明、隱瞞境外存款、私分國(guó)有資產(chǎn)、私分罰沒(méi)財(cái)物、對(duì)外國(guó)公職人員國(guó)際公館組織官員行賄、挪用特定款物。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，上述10個(gè)罪名之所以沒(méi)有修改有兩個(gè)原因：一是過(guò)去已有標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在看下來(lái)也妥當(dāng)，按照原標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；二是有些罪名很少發(fā)生，不宜規(guī)定。比如對(duì)外國(guó)公職人員國(guó)際公共組織官員行賄罪，沒(méi)有遇到過(guò)被起訴的案例，沒(méi)有具體的案件數(shù)據(jù)為調(diào)研基礎(chǔ)，不好貿(mào)然出臺(tái)標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，對(duì)于未規(guī)定的10個(gè)罪，應(yīng)按照如下標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判罰：

第一、原來(lái)有的標(biāo)準(zhǔn)，如果高于現(xiàn)在類似犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，那么適用原來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)。比如，單位受賄罪，原來(lái)標(biāo)準(zhǔn)是10萬(wàn)元以上；單位行賄罪，原來(lái)標(biāo)準(zhǔn)是20萬(wàn)元以上；對(duì)單位行賄，原來(lái)標(biāo)準(zhǔn)是10萬(wàn)元以上。這些都比現(xiàn)在行賄罪的標(biāo)準(zhǔn)高，那么適用原來(lái)的。因?yàn)榻忉尣](méi)有調(diào)整，還是應(yīng)該適用原來(lái)的法律。

第二、原來(lái)有的標(biāo)準(zhǔn)，低于現(xiàn)在類似犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，那么筆者認(rèn)為應(yīng)該參照或者適用現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)。比如介紹賄賂罪，原來(lái)標(biāo)準(zhǔn)是1萬(wàn)元，這次也沒(méi)修改，但是以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)定罪顯然不合適的。行賄受賄都是3萬(wàn)元以上，介紹的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于二者，以1萬(wàn)元為入罪標(biāo)準(zhǔn)，顯然太重，因此還是應(yīng)該參照行賄、受賄罪3萬(wàn)元標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定。

謝向英

上海博和律師事務(wù)所律師，上海市律協(xié)刑事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)秘書(shū)。

業(yè)務(wù)方向?yàn)樾淌罗q護(hù)。