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2019年4月13日，由上海律協(xié)律師學院、建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會聯(lián)合舉辦的2019年第一期建設工程律師實務培訓班在華東政法大學交誼樓報告廳舉行。培訓班為期一天。上午，原最高法法官、《建設工程施工合同司法解釋二》（以下簡稱“《司法解釋二》”）的起草人之一李琪主講“建設工程施工合同糾紛疑難問題研究”，上海律協(xié)建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會主任、上海建領城達律師事務所主任周吉高律師主持。
一、起草背景
（一）背景一：案件數量與標的額呈逐年快速上升趨勢；建筑業(yè)健康發(fā)展司法保障任重道遠
2017年國內生產總值82萬億，2018年突破90萬億。而建筑業(yè)的2017年總產值為21萬億，2018年為23.5萬億，所以建筑業(yè)是國民經濟支柱產業(yè)。經統(tǒng)計，2017年建設工程施工合同糾紛一審案件的總標的額為3500億元。
另外，案件數量是經濟社會發(fā)展的晴雨表，建工案件的發(fā)展可以通過以下數據進行對比一下：2012年不到5萬件，2016年上升到9.7萬件，2017年已經突破了10萬件。2017年全國法院審結的案件數量為2000萬，其中建筑施工合同糾紛一審的案件數量為11萬；全國兩百多家仲裁機構所辦的案件數量為23.9萬，其中有很大一部分也是建設工程的施工合同糾紛。所以，建筑業(yè)司法解釋的制定、建工案件的審理、保障建筑業(yè)健康發(fā)展的使命和任務，都是任重道遠。
最后一組數據是2018年的建筑業(yè)情況，包括具備資質等級的總承包及專業(yè)承包企業(yè)，建筑業(yè)企業(yè)整體利潤8104億，比上年增長8.2%，其中國有控股企業(yè)2470億，增長了8.5%。
以上這些數據，體現(xiàn)了建筑業(yè)的特點和健康狀況，也是《司法解釋二》制定的重要背景。
（二）背景二：涉及法律、技術專業(yè)性強；工程建設組織模式、管理模式發(fā)展變化是司法面臨新問題
一個建工案件的審理，往往要借助司法鑒定，而現(xiàn)在鑒定的范圍越來越廣：造價鑒定、工期鑒定、質量鑒定、修復費用鑒定……許多專業(yè)問題的認定往往都得借助鑒定進行。由此導致了實踐中經常為人詬病“以鑒代審”等現(xiàn)象。基于此，在《司法解釋二》中用了幾個新條文規(guī)范鑒定問題。
（三）背景三：關聯(lián)案件不斷增多，法律關系日趨復雜化；案件裁判不統(tǒng)一的問題日益突出
建工案件中，法律關系日趨復雜化的現(xiàn)象越來越突出，最典型有四大類：
第一類是施工合同糾紛和勞動爭議的交織。
第二類、第三類案件是施工合同糾紛和民間借貸、買賣合同糾紛的交織。實踐中最典型的問題就是項目經理或者項目部對外從事的行為，如借款或采購材料等。無論是否使用在項目上，最終原告大都要求施工企業(yè)承擔責任。
第四類是施工合同糾紛和執(zhí)行異議之訴的交織，比如建工案件和以物抵債協(xié)議的交織。
（四）背景四：涉及相關行政管理日趨規(guī)范；行政和司法標準的銜接仍待加強
二、起草解釋二所堅持的三大原則
原則一：堅持立足解釋論而非立法輪；原則二：注重行政權和司法權邊界的把握與目的統(tǒng)一，重視行政管理的發(fā)展與職能發(fā)揮；原則三：堅持問題導向，注重能夠解決實際問題。
三、《司法解釋二》的主要內容及爭議問題
主要包括五個部分：
（一）合同效力及相關問題
導致施工合同無效的因素，主要包括四大類：第一類是資質的問題，而資質又包括三種情形：沒有資質、超越資質和借用資質。第二類是招投標問題，包括兩種情形：應當經過招標而未招標和中標無效。第三類是轉包、違法分包。第四類是“四證”的問題。
建設工程施工合同糾紛中，目前依然存在大量無效合同。根據江蘇法院統(tǒng)計，2012到2017年間江蘇高院辦理了700余件一審的建工施工合同糾紛，其中有217件是被認定無效的。
1、資質問題
現(xiàn)在逐漸淡化資質對合同效力的影響，特別是關于超越資質的情形。但是基于目前有關資質的改革正在推進過程中，所以《司法解釋二》沒有廢除《司法解釋一》第一條所規(guī)定的因資質問題導致的合同無效情形。但是，司法實踐把握的態(tài)度是淡化資質對合同效力的影響。
例如江蘇法院規(guī)定建設工程竣工驗收合格，一方當事人僅以不具備相應資質為由主張合同無效的，不予支持。另外在最高法院目前有關施工合同糾紛案件的審理中，基本上特別是對于超越資質這種情形，也很少以此為由認定合同無效。
2、招標問題
招標問題目前需要把握的是關注行政法規(guī)對于強制招標范圍的轉變。比如2018年6月1日實施《必須招標的工程項目規(guī)定》和2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，尤其是將民間資本投資的商品房不再納入強制招標范圍，這是一個很大的突破。
針對這個問題，可以概括為：第一，在這兩個規(guī)定中大幅度地限縮了強制招標的范圍；第二，對于在這兩個規(guī)定出臺之前的工程項目，按照當時的規(guī)定屬于強制招標的范圍，但是根據現(xiàn)在不屬于強制招標的范圍，如何認定其效力。對此，從鼓勵交易、促使合同有效的原則出發(fā)，并結合《合同法》及其《司法解釋一》的精神，這種情況下應當認為合同有效。
《司法解釋二》第一條將建設工程施工合同中的實質性內容明確為工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款四個方面，這實際上是對《司法解釋一》第二十一條有關黑白合同結算原則的一個深化。此外，《司法解釋二》進一步明確，如果非中標合同和中標合同不一致，按照中標合同確定權利義務作為結算依據。
關于《司法解釋二》第一條第二款，采取列舉的方式，把實踐中經常出現(xiàn)變相變更合同價款的情形，也予以否定性評價。
關于《司法解釋二》第一條的完整理解，還有以下幾個方面：
第一，明確建設工程施工合同的實質性內容就限定在這四方面；
第二，在《司法解釋二》中，沒有采取《司法解釋一》第二十一條的表述，即以備案的中標合同作為結算依據，將“備案”二字全部刪掉，因為2018年已廢除了施工合同簽訂后七天進行備案的相關規(guī)定。
第三，《司法解釋二》第一條并不區(qū)分強制招標和自主招標。因為出于保護招投標公開、公平、公正、誠信秩序的目的。即使是非強制招標的項目，如果選擇了招標程序，也不得就實質性內容作出實質性背離。
第四，施工范圍、工期質量價款是否一點都不能變動？否則就涉及“黑白合同”？可以從兩個角度看，第一個角度是允許在一定程度的變，但不能有實質性的背離。第二個角度是《司法解釋二》征求意見稿中關于這個問題，用的表述是在建設工程開工之后，因為設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整、主材價格異常變動的客觀原因，雙方就這四個方面予以變更，不違反招投標法第四十六條的規(guī)定，可以按照補充協(xié)議進行結算。另外，關于這一條在定稿中刪掉了，現(xiàn)在怎么適用？其實可以結合《司法解釋二》第九條，規(guī)定了自主招標情形下，也有黑白合同的問題，第九條還有一個但書“但是因客觀情況發(fā)生了招投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外”。
3、“四證”的問題
關于《司法解釋二》第二條，征求意見稿寫了兩個證，建設工程規(guī)劃許可證和建設用地規(guī)劃許可證，為什么定稿中只保留了一證？因為從建工相應證照辦理流程來講，一般先是辦理建設用地規(guī)劃許可證，再辦理國有土地使用權證，然后才是建設工程規(guī)劃許可證。若未辦理建設用地規(guī)劃許可證，則沒有建設工程規(guī)劃許可證，所以只保留一證就足夠了。
另外，關于該證的補證時間，征求意見稿把時間限定在一審法庭辯論終結前，但定稿確定在起訴前，對于當事人尤其是承包方而言，在起訴時就能預判合同的效力。
關于第二條第二款，在起草制定過程中結合了《合同法》第四十五條的規(guī)定，類似于當事人約定了條件，一方不正當地阻止條件成就，視為條件已成就，這是法理基礎。另外，當時起草過程中，陜西西安有個案子備受關注，即開發(fā)商房屋早已經建好，賣給了小業(yè)主一兩年了，開發(fā)商后來發(fā)現(xiàn)房價上漲，就起訴小業(yè)主，自認沒有取得預售許可證，主張合同無效，應當各自返還。所以，為了在施工合同中避免出現(xiàn)類似問題而加了這一條。
4、合同無效后的處理
《司法解釋二》第三條，對無效合同的損害賠償問題會起到一定作用。一方面，建設工程案件有大量無效合同，另一方面，對如何處理無效合同的賠償問題給出法律依據。
關于第三條，需要說明幾點：首先，無效合同的損害賠償責任的法理基礎是締約過失責任。其次，一方要求賠償損失的，應當就對方過錯、損失、過錯和損失之間的因果關系承擔舉證責任。第二款中，損失大小無法確定的，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，法院可以結合雙方的過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素做出裁判。
5、掛靠法律關系的重新定位
在征求意見稿的時候，有關實際施工人問題列了兩條：第一條是在轉包、違法分包情形之下，不允許實際施工人直接告發(fā)包人，只能告上一手，但只有在上一手轉包人、違法分包人下落不明的情形下，才能起訴發(fā)包人，而且僅是勞務分包的工程款。如果轉包人、違法分包人怠于向發(fā)包人主張，實際施工人是可以以自己的名義起訴的。因為考慮到司法審判中，《司法解釋一》第二十六條第二款帶來的問題頗多，比如對于法官而言，原本只要審一個小合同，即實際施工人和上一手之間的合同，但根據第二十六條，就不僅要審小合同，還要審大合同；對發(fā)包人而言，動輒就有人自稱是實際施工人，起訴轉包人或者違法分包人，或者一并起訴，或者單獨起訴發(fā)包人。另外，從法理上講也是存在問題的：比如合法的發(fā)包和分包，勞務分包人不能突破合同相對性直接告發(fā)包人，但在轉包、違法分包的情形下，實際施工人反倒可以獲得比合法行為更高的程序保障和權利保障，這不符合法律邏輯。從政策層面，當時規(guī)定這一條的本意是保護農民工，但是實踐中可能并不能達到該目的。
關于“實際施工人”，實際施工人需符合三個條件：第一，實際施工人只存在三種情形之下——轉包、違法分包、出借資質；第二，實際施工人應當是跟上一手具有合同關系，不允許包工頭以下任何一個班組或農民工自稱實際施工人；第三，實際施工人必須實際投入人力物力。所以，政策層面也難以達到保護農民工的直接目的，頂多保護了包工頭的利益。
需要特別注意的是：《司法解釋一》第二十六條、《司法解釋二》第二十四、二十五條，只提到轉包和違法分包，并沒有提掛靠，這不是遺漏而是有意為之，切忌“一鍋燴”。
轉包和違法分包情況下，實際施工人可以采取四種更加周全的方式。方式一：根據《司法解釋一》第二十六條的規(guī)定，告轉包人、違法分包人；方式二：告轉包人、違法分包人，同時也告發(fā)包人，而發(fā)包人在欠付的范圍內承擔責任；方式三：只告發(fā)包人，而法院根據《司法解釋二》第二十四條，還應當追加轉包人和違法分包人為第三人，把《司法解釋一》中的“可以”改成了“應當”，把“當事人”改成了“第三人”。法院在查明之后，發(fā)包人在欠付的范圍內承擔責任。方式四:即《司法解釋二》第二十五條代位權的問題。
關于掛靠，有以下幾點需要注意：第一，建設工程質量不合格，發(fā)包人可以要求掛靠雙方承擔連帶賠償責任。有觀點認為《司法解釋二》第四條有歧義，從文意上理解，如果發(fā)包人主張資質出借方與借用方對質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，舉證責任是兩個：第一是損失，即質量不合格；第二是質量不合格與出借資質有因果關系。但是，基于《建筑法》第六十六條有明確規(guī)定，只要發(fā)包人能夠證明掛靠關系的存在，那么就可以要求雙方承擔質量不合格的連帶賠償責任。至于其他損失，因為沒有法律的明確規(guī)定，發(fā)包人才需要證明損失和出借資質之間的因果關系。
第二，征求意見稿中還列有有關掛靠的條款，用以區(qū)分情形。比如，發(fā)包人明知掛靠的，則發(fā)包人與實際施工人建立了事實上的施工合同關系，那么實際施工人可直接跟發(fā)包人主張工程款。若發(fā)包人不明知的，則應當是承包人向發(fā)包人主張工程款。
第三，關于建設工程施工合同和買賣合同及借款合同的交織，其實質就是有關表見代理的問題。但是實踐中，認定表見代理一般只重視代理權的外觀表象，而容易忽略了相對人的善意無過失。
（二）工程價款結算相關問題
關于工程價款結算，有以下幾個問題：
第一，《司法解釋二》第六條規(guī)定了有關工期順延的問題。第一款，是指如果有證據表明承包人在合同約定期限內，提出了工期順延請求，盡管沒有得到簽證確認，但有證據表明屬于工期應當順延情形的，法院也支持。第二款，通俗來講就是真正的“有權不用，過期作廢”。比如2013年、2017的施工合同示范文本中，通用條款的19.1，也有類似的約定。
第二，《司法解釋二》第八條規(guī)定了質保金返還期限。一般而言，質保金返還期（缺陷責任期）不超過兩年，當然也可以約定三年；當約定的缺陷責任期屆滿，就應當返還質保金，但不影響保修期內的保修責任。與此相對應的是保修期，五年或者兩年，都不能低于法定質保期限。
第三，關于合作開發(fā)問題。關于合作開發(fā)一方當事人跟承包人簽訂了建設工程施工合同，承包人能否主張合作各方承擔工程價款連帶清償責任？目前傾向性的意見是以不承擔連帶責任為原則。
第四，《司法解釋二》第十一條多份無效合同結算的問題，《司法解釋一》第二十一條解決的是黑白合同的結算問題，而《司法解釋二》第十一條解決的是多份黑合同的結算問題。多份黑合同，大的原則就是參照實際履行的合同進行結算，無法確定實際履行合同的，司法解釋征求意見稿用的表述是結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素，通過兩份合同之間的差價來確定價款。
比如，招投標前簽訂的合同，因為就合同價款、工期等實質性內容磋商，違反了招投標法的規(guī)定，是無效的；招投標后又簽了一份中標合同，但基于雙方的事前串標行為，這份合同實際上也無效；在履行過程中，又簽訂一份變更實質性內容的補充協(xié)議。在這種多份黑合同的情況下，應參照實際履行的合同結算。
（三）關于造價鑒定的問題
《司法解釋二》第十二條規(guī)定了在訴訟前，其實也包括訴訟中，當事人對工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請鑒定的，法院不予準許。其實，在建設工程案件審理有兩個大原則比較明顯：一個原則是支付工程款的前提是質量合格，《司法解釋一》最為明顯。無論是有效合同還是無效合同，建設工程質量得合格。需要注意的是，《司法解釋一》用的表述是“竣工驗收合格”，而《司法解釋二》用的表述是“質量合格”。有何區(qū)別呢？一方面，工程質量驗收不僅包括最終竣工驗收，還包括過程中的階段性驗收。另一方面，《司法解釋二》明確了未完的半拉子工程只要質量合格也是可以主張工程款，乃至主張優(yōu)先受償權。
如果質量不合格的，修復合格了，修復費用承包方承擔；修復還不合格，承包方主張工程價款不予支持。
第二大原則是有關于鑒定，兩個解釋是一脈相承，即“能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定，能不重新鑒定就不重新鑒定”。所以在這個問題上訴訟前雙方已就結算達成合意，一方在訴訟中主張鑒定，法院不予準許。
《司法解釋二》第十四條規(guī)定了鑒定申請的程序問題。第一款是指鑒定應由負有舉證責任方申請，否則承擔舉證不能的法律后果。亮點在第二款上，規(guī)定了一審不申請鑒定，或申請了又不交鑒定費，或者拒不提供鑒定材料，一審判決后，在二審又申請鑒定，二審法院認為確有必要的，則發(fā)回重審。
（四）優(yōu)先受償權的相關問題
優(yōu)先受償權本應屬于保護施工企業(yè)自身利益的一把利劍，但在審判實踐中運用得并不好，為此，《司法解釋二》用了多個條文進行規(guī)定。
第一，優(yōu)先受償權是不以有效合同為前提的，換言之，盡管建設工程施工合同無效，但承包方依然享有優(yōu)先受償權。
第二，優(yōu)先受償權行使主體的問題，一個是與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，另一個是發(fā)包人直接發(fā)包的專業(yè)工程承包人，再一個是發(fā)包人直接發(fā)包的裝飾裝修工程承包人。而并沒有勘察人、設計人。需要特別注意的是工程總承包模式下的對勘察費、設計費是否享有？現(xiàn)在的觀點傾向于有，但是爭議很大。根據《司法解釋二》，實際施工人是沒有的。
第三，建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍問題。根據2002年的批復，主要是針對員工工資、材料款等實際支出的費用，才有優(yōu)先受償權。而《司法解釋二》進一步擴大了優(yōu)先受償權的范圍，采取了指引性的表述，這個范圍依照國務院行政主管部門關于建設工程價款范圍來規(guī)定。那么過去工程價款包括直接費、間接費、利潤、稅金，現(xiàn)在包括在工程量清單計價的方式之下，人工費、材料費、機械費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費、稅金，都是工程款，有優(yōu)先受償權，解決了十多年的爭議。實際上也是回歸《合同法》二百八十六條的本意。
第四，行使優(yōu)先受償權的行使期限。關于起算點，2002的批復飽受爭議——從竣工之日或合同約定的竣工之日起六個月，但從工程價款結算流程上看，從承包人向發(fā)包人提交工程結算申請書、完整的結算資料，到發(fā)包人審批等一系列流程走完，很容易超過六個月，造成該項權利的喪失。對此，《司法解釋二》采取從債權清償說，從應當給付工程價款之日開始起算。
第五，優(yōu)先受償權的放棄。在征求意見稿中，若承包方放棄了優(yōu)先受償權，再反過來主張放棄無效，法院不予支持，主要是基于誠信原則。但后來基于保護農民工的利益，定稿做了調整——如果放棄或者限制優(yōu)先受償權，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據該約定主張承包人不享有優(yōu)先受償權的，法院不予支持。但對于“損害建筑工人利益”，目前司法實踐判斷的原則是承包人的資產負債狀況是不是不能支付建筑工人工資，但較難實現(xiàn)。建議只要約定放棄，就可視作損害建筑工人利益，才能有一個可行的、相對客觀的標準，對當事人而言也可以研判的標準。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：蕭 亮 上海建領城達律師事務所
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