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前言
繼上篇對于房地產(chǎn)破產(chǎn)重整中常見的已售住宅的盡職調(diào)查梳理后，本篇將著重就其他兩項常見但也需著重關(guān)注的盡調(diào)要點(diǎn)進(jìn)行分析。
破產(chǎn)重整房地產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)梳理-已售車位/商鋪篇
房地產(chǎn)企業(yè)的在售項目中，除了大部分的在售商品房外，還會存在車位、商鋪等類型的固定資產(chǎn)。不同于商品房，車位、商鋪等類型的資產(chǎn)除了通過出售獲得資金外，還可以通過對外出租、出售使用權(quán)等多種形式獲得收益。故對于車位、商鋪等類型的資產(chǎn)，判斷其是否還具有收益價值應(yīng)為投資人在盡職調(diào)查過程中需要著重關(guān)注的部分。
一、確定車位/商鋪是否可售
（一）可出售的車位/商鋪
可出售的車位/商鋪主要指有獨(dú)立產(chǎn)權(quán)的車位及商鋪，可以在交易中心辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。對于該類型的車位/商鋪，若尚未完成過戶手續(xù)，但買受人已付50%以上款項，無論該商鋪或車位是否已完成交付，由于車位/商鋪的用途并非住宅，該買受人無法構(gòu)成商品房消費(fèi)者，故上述買受人已支付的款項無法產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?
此外，以上海市為例，根據(jù)《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第六十二條規(guī)定，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的機(jī)動車停車位，應(yīng)當(dāng)提供給本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主、使用人使用。建設(shè)單位尚未出售的停車位，應(yīng)當(dāng)出租給業(yè)主、使用人停放車輛，不得以只售不租為由拒絕出租。停車位不得轉(zhuǎn)讓給物業(yè)管理區(qū)域外的單位、個人；停車位滿足業(yè)主需要后仍有空余的，可以臨時按月出租給物業(yè)管理區(qū)域外的單位、個人。根據(jù)上述規(guī)定，即使未售車位均為可售車位，但若僅能出售或出租給該項目的業(yè)主，可能會對該車位的價值產(chǎn)生影響。
（二）不可出售的車位/商鋪
不可出售的車位/商鋪主要包括（1）需開發(fā)商自持的商鋪；（2）人防車位。對于不可出售的車位/商鋪，開發(fā)商只能通過出租或出售使用權(quán)的方式獲得收益。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第七百二十五條規(guī)定：租賃物在承租人按照租賃合同占有期限內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。因此即使投資人擬安排破產(chǎn)企業(yè)后續(xù)將該租賃車位出售，已占有該車位的承租人仍有權(quán)要求新的所有權(quán)人繼續(xù)履行租賃合同，可能對車位的出售產(chǎn)生影響。
此外，部分房地產(chǎn)企業(yè)可能通過簽訂車位使用權(quán)合同的形式提供車位給業(yè)主使用，則在盡職調(diào)查中需要注意對于合同中有關(guān)使用期限的約定內(nèi)容。若約定使用期限為20年的，則該合同可能被認(rèn)定為屬于租賃合同；若約定期限為至該業(yè)主房屋產(chǎn)權(quán)期日的，則可能存在被認(rèn)定為具有車位所有權(quán)轉(zhuǎn)讓（出售）合同的性質(zhì)，而不同的性質(zhì)認(rèn)定對于后續(xù)該資產(chǎn)的處理都會產(chǎn)生不同的效果及影響。
二、確定已售車位/商鋪是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)
對于如何確定已售車位/商鋪是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的，判斷方式與《房地產(chǎn)破產(chǎn)重整中法律盡職調(diào)查的資產(chǎn)盡調(diào)要點(diǎn)》（上篇）中所介紹的一致，即向買受人辦理過戶登記的，則不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，如尚未向買受人辦理過戶登記的，仍屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。
三、確定買賣合同/租賃合同是否可以繼續(xù)履行
同《房地產(chǎn)破產(chǎn)重整中法律盡職調(diào)查的資產(chǎn)盡調(diào)要點(diǎn)》（上篇）所述，買賣合同/租賃合同是否可以繼續(xù)履行，取決于買賣雙方的合同解除權(quán)的權(quán)利范圍，以及合同當(dāng)事人在具備合同解除權(quán)的情形下，其繼續(xù)履行合同的意愿。但需特別關(guān)注租賃合同解除后的債務(wù)類型。對于該問題，最高院在相關(guān)會議紀(jì)要中有相關(guān)的觀點(diǎn)表述。根據(jù)《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀(jì)要》中的內(nèi)容，在出租人破產(chǎn)而房屋租賃合同租期尚未屆滿的情況下、管理人選擇解除合同并通知承租人之后，出租人繼續(xù)提供房屋供承租人使用收益的合同義務(wù)以及承租人支付相應(yīng)租金的合同義務(wù)均歸于消滅。既然合同解除后出租人不再負(fù)有為承租人提供房屋供其使用的合同義務(wù)，則其當(dāng)然可以基于房屋所有權(quán)人的身份主張承租人返還房屋。承租人預(yù)付的租金是其為履行將來居住使用房屋的合同權(quán)利而預(yù)先支付的價款，但在管理人行使選擇權(quán)而解除租賃合同的情況下，承租人繼續(xù)支付租金的合同義務(wù)已經(jīng)消滅，承租人當(dāng)然有權(quán)要求返還。從出租人角度看，其收回房屋后再占有承租人預(yù)付的租金則無法律上的根據(jù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，因而承租人有?quán)基于不當(dāng)?shù)美畟蟪鲎馊朔颠€。由于出租人的該項不當(dāng)?shù)美麄鶆?wù)發(fā)生于人民法在受理破產(chǎn)申請之后，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條的規(guī)定，該債務(wù)的性質(zhì)應(yīng)屬于共益?zhèn)鶆?wù)，承租人有權(quán)要求從作為出租人的破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)中隨時優(yōu)先清償。根據(jù)上述觀點(diǎn)，若管理人擬解除與商鋪、車位等承租人的租賃合同的，需要在盡調(diào)過程中關(guān)注上述承租人已支付的租金情況，不排除后續(xù)承租人通過主張不當(dāng)?shù)美麄鶆?wù)，進(jìn)而在共益?zhèn)鶆?wù)部分主張優(yōu)先償還的情形。
破產(chǎn)重整房地產(chǎn)企業(yè)的特殊債權(quán)梳理-工程篇
在梳理房地產(chǎn)破產(chǎn)企業(yè)的有效資產(chǎn)及其負(fù)債時，通常面臨一項特殊的債權(quán)，即破產(chǎn)企業(yè)名下開發(fā)項目的施工單位因破產(chǎn)企業(yè)欠付工程款而享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。如本文上篇所述，在破產(chǎn)債權(quán)的受償順位中，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償順位系僅次于商品房消費(fèi)者享有的“超級優(yōu)先受償權(quán)”，優(yōu)先于抵押權(quán)。因此，明確界定能夠享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體、范圍及行使該權(quán)利的相關(guān)限制十分重要。
2021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“新司法解釋一”）結(jié)合原適用的《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“原司法解釋二”）就建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作出了進(jìn)一步的明確規(guī)定。結(jié)合目前司法實(shí)踐，在參與破產(chǎn)重整房地產(chǎn)企業(yè)的法律盡職調(diào)查時，若破產(chǎn)企業(yè)尚欠付施工單位工程款，應(yīng)著重關(guān)注該主體是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、是否按照規(guī)定行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
一、確定有權(quán)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體和范圍
根據(jù)新司法解釋一第三十五條，享有優(yōu)先受償權(quán)的主體為“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”。但由于實(shí)踐中建設(shè)工程施工合同的復(fù)雜性，該主體的認(rèn)定仍受限于具體的建設(shè)工程施工合同的簽訂情況、履行情況。
（一）按照建設(shè)工程施工合同是否有效，分情況確認(rèn)有權(quán)主體
在建設(shè)工程施工合同有效時，與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人為享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體。在建設(shè)工程施工合同存在新司法解釋一規(guī)定的無效情形時，我們傾向于認(rèn)為，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的有權(quán)主體視情況而定：
1.建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，承包人無權(quán)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
2.建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，視承包人的實(shí)際情況而定：
（1）施工合同因承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級而無效的或施工合同因必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，承包人仍有權(quán)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
（2）施工合同因沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義而無效的，即存在掛靠情形的，如發(fā)包人自始明知并認(rèn)可實(shí)際施工人的掛靠行為的，則實(shí)際施工人（掛靠人）有權(quán)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，名義上的承包人（被掛靠人）無權(quán)享有?？蓞⒖迹?019）最高法民申6085號案件及最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問答》（2021年）
（3）發(fā)包人與承包人的施工合同有效，但承包人存在違法分包、轉(zhuǎn)包的行為的，實(shí)際施工人無權(quán)主張優(yōu)先權(quán)。
值得一提的是，以上關(guān)于無效施工合同中的承包人、實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)至今仍未統(tǒng)一司法實(shí)踐的口徑，即便是最高院的判例，也存在不同觀點(diǎn)。尚有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》開始到民法典、新司法解釋一的制定，都沿用了“合同有效”的前提論，對因違法而無效的施工合同的相對方的權(quán)利保護(hù)不應(yīng)與合法承包人等同。對此，我們也寄希望于后續(xù)出臺的司法解釋可以統(tǒng)一該裁判分歧。
（二）按照建設(shè)工程施工合同的種類，分情況確認(rèn)有權(quán)主體
根據(jù)工程施工的不同需求，施工合同可以分為施工總承包合同、工程總承包合同。根據(jù)施工的項目不同，也會存在在施工總承包范圍之外，發(fā)包人直接與承包人簽訂裝飾裝修施工合同、消防工程合同等情況。因此，在不同的施工合同語境下，享有優(yōu)先權(quán)的主體也有不同情況。對此，我們傾向性認(rèn)為：
1. 勘察合同、設(shè)計合同的勘察人、設(shè)計人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
2.工程總承包合同項下，如工程總承包人同時承擔(dān)設(shè)計及施工工作，且其可獲得的設(shè)計費(fèi)用無法合理且明確的從工程總承包價款中拆分出來的，則工程總承包人有權(quán)就設(shè)計費(fèi)及施工工程價款共同享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；但如果工程總承包人由聯(lián)合體組成，其中設(shè)計單位的設(shè)計費(fèi)可明確拆分的，則該聯(lián)合體成員中的設(shè)計單位無權(quán)主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
3.裝飾裝修工程的承包人有權(quán)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，新司法解釋一刪除了關(guān)于“裝飾裝修工程的發(fā)包人需要是該建筑物的所有權(quán)人”的規(guī)定，因此在結(jié)合其事實(shí)上具備折價及拍賣條件時，發(fā)包人需為所有權(quán)人的要求不再是裝飾裝修工程的承包人享有優(yōu)先權(quán)的必須的前置條件。
4.有效的分包合同的分包人，通常情況下其不享有優(yōu)先權(quán)，但特定情況下可以享有。根據(jù)合同相對性，分包人與發(fā)包人不具備直接合同關(guān)系，所以通常情況下不享有優(yōu)先權(quán)。但在具體實(shí)踐中，常見發(fā)包人指定分包后，由發(fā)包人、承包人、分包人簽訂三方合同的情況，如可通過合同簽訂的情況判斷發(fā)包人與分包人事實(shí)上成立了承包關(guān)系的，仍然可以認(rèn)為該分包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)[1]。
（三）確認(rèn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍
根據(jù)新司法解釋一第四十條規(guī)定，承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持。其中，需注意的是，“建設(shè)工程價款”中包含了其利潤部分，“損害賠償金”中包含了工期延誤造成停窩工損失，包括人工、機(jī)械的費(fèi)用，即前述損失不屬于優(yōu)先受償權(quán)的范圍。
二、建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)行使期限
根據(jù)新司法解釋一第四十一條規(guī)定：“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算?！狈艑捔嗽痉ń忉尪?guī)定的“六個月”的期限。
因此，作為一項會不當(dāng)行使即會“失權(quán)”的權(quán)利，對于承包人是否如期主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的判斷也十分重要。對于“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日”的定義，我們傾向性的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)分以下情況進(jìn)行確認(rèn)：
1.合同有效、合同如約履行、合同對于應(yīng)付價款的時間有明確約定，按照合同約定確認(rèn)；
值得注意的是，如在合同有明確約定的情況下，合同雙方當(dāng)事人通過補(bǔ)充協(xié)議的方式延長、變更合同約定的應(yīng)付之日的，若約定有效，則從起約定，若約定存在惡意串通、損害銀行等第三人利益的情形的，則仍應(yīng)以合同約定的應(yīng)付之日為準(zhǔn)。
2.合同無效，但無效合同中對于應(yīng)付價款的時間有明確約定，參照合同約定確認(rèn)；
3.合同沒有約定或約定不明，合同雙方當(dāng)事人就工程款結(jié)算的另行達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)按照結(jié)算協(xié)議確定的支付時間確認(rèn)；
4.合同沒有約定或約定不明，也無其他協(xié)議確認(rèn)應(yīng)付時間的，應(yīng)分情況來確認(rèn)：
（1）建設(shè)工程已交付的，交付之日為“應(yīng)付之日”；
（2）建設(shè)工程沒有交付的，提交竣工結(jié)算文件之日為“應(yīng)付之日”；
（3）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，當(dāng)事人起訴之日為“應(yīng)付之日”。
5.合同解除的，如雙方當(dāng)事人就解除前的工程價款達(dá)成結(jié)算協(xié)議并約定支付時間的，以約定為準(zhǔn)，如雙方當(dāng)事人雖達(dá)成結(jié)算協(xié)議但未明確約定支付時間的，以結(jié)算協(xié)議達(dá)成之日為“應(yīng)付之日”；
值得注意的是，如合同解除的，雙方未進(jìn)行結(jié)算，也未明確支付時間的，如何確認(rèn)“應(yīng)付之日”在實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)，一是認(rèn)為以合同解除之日為“應(yīng)付之日”，二是認(rèn)為應(yīng)按照前述“合同沒有約定或約定不明的”方式來進(jìn)行處理。因此，建議承包人在真正行使優(yōu)先權(quán)時，盡量按照以上較早時間作為起算節(jié)點(diǎn)。
6.合同未解除、工程未交付、工程價款未結(jié)算、合同及雙方均無約定的，應(yīng)以當(dāng)事人起訴之日為“應(yīng)付之日”。
三、建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)行使方式
最高人民法院在《建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)適用法律的復(fù)函》([2007]執(zhí)他字第11號)中明確答復(fù)廣東省高級人民法院：“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是一種法定優(yōu)先權(quán)，無需當(dāng)事人另行予以明示。”因此，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)系法定權(quán)利，該法定權(quán)利不需要經(jīng)法院確認(rèn)即享有。因此，在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，承包人可以采用發(fā)函或者協(xié)議折價方式行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
在破產(chǎn)重整案件中，基于前述觀點(diǎn)，承包人在申報其建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，并不需要以訴訟/仲裁結(jié)果作為前提條件。由于實(shí)踐中的建設(shè)工程施工合同糾紛案件通常耗時較長，因此，如建設(shè)工程價款的金額本身差異不大，不通過訟累的方式解決，而是通過審核申報債權(quán)、報債權(quán)人會議同意的方式來確認(rèn)承包人的優(yōu)先受償權(quán)，也不失為提高效率、快速完成重整的方法。
破產(chǎn)重整房地產(chǎn)企業(yè)的其他法律盡調(diào)要點(diǎn)梳理
對于參與盡職調(diào)查破產(chǎn)重整房地產(chǎn)企業(yè)的律師而言，以上重點(diǎn)內(nèi)容由于關(guān)系到破產(chǎn)企業(yè)的有效資產(chǎn)、投資人在考慮投資方案時需考慮的全額代為償付的債權(quán)金額等等這些重要的內(nèi)容，因此筆者對此進(jìn)行了重點(diǎn)闡述。同時，律師也應(yīng)根據(jù)一般地產(chǎn)項目的盡調(diào)要求，對于破產(chǎn)企業(yè)的勞動人事、未決訴訟等進(jìn)行調(diào)查，尤其是涉及在建工程項目，或破產(chǎn)企業(yè)名下尚有待開發(fā)的地塊的情況，項目是否可以繼續(xù)、在規(guī)劃、建設(shè)、拆遷等層面是否存在風(fēng)險等，均是律師需要重點(diǎn)關(guān)注的對象。通過梳理項目的法律風(fēng)險，可以幫助投資人勾勒出明確的投資風(fēng)險及相關(guān)有效資產(chǎn)的范圍，為投資人制作投資方案奠定堅實(shí)的基礎(chǔ)。
[1]最高院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（2019年版）
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
