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淺談在香港離婚 之可行性

2014年第07期    作者:王 漓     閱讀 7,778 次

          一、引子

        隨著香港開放程度的增加，越來越多的內(nèi)地人，特別是較富裕階級的內(nèi)地人因稅率、制度、護照、子女教育等各種因素移居香港。而相當(dāng)一部分的內(nèi)地新移民，在定居香港的同時也和國內(nèi)保持著密切的聯(lián)系。當(dāng)這些有內(nèi)地和香港背景的婚姻出現(xiàn)問題時，婚姻法有關(guān)的法域問題就顯現(xiàn)出來了。本文著重就以香港作為離婚訴訟地的一些考慮因素做出一些簡介。

 

        二、是否要在港離婚？

        與大部分訴訟類似，離婚訴訟當(dāng)事人最關(guān)心的內(nèi)容通常包括程序法和實體法上的考量兩部分。以程序來說，時間成本，法律費用等都是當(dāng)事人關(guān)心的話題。以實體來說，離婚訴訟有三大重要議題：離婚理由，撫養(yǎng)權(quán)以及財產(chǎn)分配。

        程序考量

        秉承普通法公平為主的傳統(tǒng)，香港家事法庭訴訟程序的處理進度較為緩慢。一般的訴訟都以年為單位。如果雙方當(dāng)事人互不相讓，寸土必爭的話，訴訟過程拖延至數(shù)年亦不少見。與之配套，香港法庭可以頒布一些臨時命令以保證雙方當(dāng)事人在訴訟過程中的權(quán)益得到一定程度上的保障。

　　較長的時限和較復(fù)雜的法律程序意味著律師較多的工作量及費用。值得一提的是香港律師劃一以工作量收費，不可以案件的結(jié)果為收費多少的條件。

　　實體考量

        香港法律對于離婚理由的規(guī)定和內(nèi)地分別不大，第179章《婚姻訴訟條例》第11條規(guī)定離婚的唯一理由是婚姻已破裂至無可挽救，而為證明此項理由，第11A條規(guī)定呈請人需證明以下一項或多項內(nèi)容：

        （1）答辯人通奸；（2）因答辯人的行為而無法合理期望呈請人與其共同生活；（3）雙方分居連續(xù)一年或以上且雙方同意離婚；（4）雙方分居連續(xù)兩年或以上；（5）呈請人被答辯人遺棄連續(xù)一年或以上。

        撫養(yǎng)權(quán)方面香港也以孩子的福祉和成長為主要考慮因素，而母親通常有一定的優(yōu)勢。但是兩地對于如何安排對孩子最有利的理解有所不同。其中一個較為明顯的差異是對于擁有兩個孩子的家庭。香港的一般觀念是認為兩個孩子一起撫養(yǎng)對于他們的成長較為有利，因此通常會將撫養(yǎng)權(quán)一起判給一方。相對的，以筆者的了解，內(nèi)地的法院通常出現(xiàn)父母各撫養(yǎng)一個孩子的判決。

        財產(chǎn)權(quán)方面，一個較大的分別是香港法院對于婚前財產(chǎn)以及夫妻共同財產(chǎn)的處置。嚴格意義上來說，香港并無內(nèi)地婚前財產(chǎn)的概念，也無類似內(nèi)地對于夫妻共同財產(chǎn)的普遍性的規(guī)定。在離婚的過程中，香港法院擁有非常大的酌情權(quán)對屬于夫妻的所有財產(chǎn)(無論在個人名下還是雙方名下)在平等公平的原則下，以分割財產(chǎn)或者分期撫養(yǎng)費等的方式，進行再分配。這期間會考慮雙方對于家庭的貢獻，收入水平，生活規(guī)劃，生活需要等多項因素。財產(chǎn)是否由某一方婚前所得也是考慮因素之一，但非重要因素。這和嚴格區(qū)分婚前婚后財產(chǎn)，個人及夫妻共同財產(chǎn)的大陸法律有很大不同。相對于人們對于內(nèi)地婚姻法較為保護有錢一方（通常是男方）的擔(dān)憂，香港法律相對的對于女方可能更為有利。另外還有一個現(xiàn)實的意義，就是對于婚姻另一方大部分資產(chǎn)都在香港的當(dāng)事人來說，在香港訴訟更方便調(diào)查以及保全對方在香港的財產(chǎn)。

        兩地對于婚前協(xié)議的態(tài)度也有很大區(qū)別。和大陸不同，香港法律不承認婚前協(xié)議，僅在有限的情況下對法庭的判決有一定的參考作用。

        以此可見，兩地法律有諸多不同，某些當(dāng)事人在香港訴訟可以取得更有利的結(jié)果。

 

        三、能否在港離婚？

        清楚在港離婚的利弊后，自然要考慮能否在港離婚的問題，無論目的是在港提起還是避免訴訟。此問題可分拆為兩步：其一，香港法院是否有管轄權(quán)；其二，香港法院是否會行使管轄權(quán)。

        管轄權(quán)的有無

        香港法庭對于離婚案件的管轄權(quán)由香港法例第192章《婚姻法律程序與財產(chǎn)條例》第3條規(guī)定滿足如下三個條件之一即可：

        “（一）在呈請或申請?zhí)岢霎?dāng)日，婚姻的任何一方以香港為居籍;  （二）在緊接呈請或申請?zhí)岢霎?dāng)日之前的整段3年期間內(nèi)，婚姻的任何一方慣常居于香港；或（三）在呈請或申請?zhí)岢霎?dāng)日，婚姻的任何一方與香港有密切聯(lián)系。”

        居籍(domicile)比較特別，是一個內(nèi)地沒有的概念，主要由香港法例第596章《居籍條例》定義。居籍的含義與國籍，居留權(quán)，公民權(quán)，戶籍，居住地等均不相同。通俗地理解，居籍就是一個人家所在的地方。從法律定義來說，一個人的居籍未成年時期為與他有最密切聯(lián)系的地方，通常是跟隨父母的居籍而定。該居籍一直延續(xù)到成年，直至有所改變?yōu)橹埂３赡耆烁淖冏约壕蛹姆椒ㄊ?span>(a)身處某國家或地區(qū)，并且(b)意圖無限期地以該國家或地區(qū)為家。

        第二個概念慣常居住地就比較常見了，和國內(nèi)通常居住地的概念相類似。簡略來說，某人在某地因為某些特定的目的而逗留一段可觀的時間，并以此作為他某一段時間日常生活的一部分，既可以此作為慣常居住地。

        “與香港有密切聯(lián)系”是一個較為抽象靈活的概念。法庭會綜合考慮有關(guān)的夫妻雙方和香港的各種聯(lián)系以確定這些聯(lián)系是否“密切”?！懊芮小钡某潭群茈y精確定義，但是它顯然不包括蜻蜓點水式路過香港的家庭。夫妻雙方在香港的生活，投資，業(yè)務(wù)，工作，以及子女的教育等多方面情況都會被納入考量范圍。

　　管轄權(quán)的行使

        擁有管轄權(quán)并不代表一定會行使。由于管轄權(quán)定義的寬泛性，國際婚姻常會出現(xiàn)多于一個法域的法院有管轄權(quán)的情況。在此國際司法沖突的情況下，香港法院會根據(jù)非便利法庭的原則(Forum non conveniens)決定是否放棄行使司法管轄權(quán)。

        此原則分三階段進行判斷：

        （1）表面上看，是否有另一個明顯更為合適的法院？（2）如果有，那案件的申請人在香港訴訟是否有特殊的司法上的優(yōu)勢；（3）如果有司法優(yōu)勢，那從總體公平正義的角度來看，是否應(yīng)該擱置香港的訴訟？

        第一階段中，法院會綜合比較當(dāng)事人家庭和兩地之間的聯(lián)系，內(nèi)容包括夫妻生活地，住所地，工作地，財產(chǎn)所在地，子女生活和學(xué)習(xí)地，審理的便利性（包括證人及當(dāng)事人出席便利性等），當(dāng)事人籍貫，結(jié)婚地點，等等。在婚姻案件中經(jīng)常出現(xiàn)平行訴訟的問題：一方在港提訴，另一方在內(nèi)地提訴。由于顧及法域間的禮儀及和諧，香港法院有可能會將在另一法庭已首先提起相同的訴訟作為此階段的考慮因素。但僅限于另一法庭提起的案件已經(jīng)進行到一個較為深入的階段的情況，且并不經(jīng)常以此為決定性因素。

        第二階段的審查則主要考慮兩地之間司法制度的區(qū)別。這些區(qū)別在不同案件中的重要性都有所不同。前述兩地對于離婚撫養(yǎng)權(quán)以及財產(chǎn)分配的不同處在一定程度上都可以在這里被提出。另外一些以往被提出過的司法優(yōu)勢包括兩地在文件披露義務(wù)上的不同，兩地法院的調(diào)查取證方面的權(quán)力的不同等。

        存在司法優(yōu)勢并非全部，法庭在第三階段審查時需要決定，從總體公平正義的角度來看，考慮雙方在兩地訴訟將遇到的各種情況（包括第一階段考慮的內(nèi)容），以及司法上的劣勢以及優(yōu)勢，案件應(yīng)該何去何從。

 

        四、第IIA章經(jīng)濟濟助令

        即使內(nèi)地法庭已經(jīng)頒令離婚并進行了財產(chǎn)分配，如果一方當(dāng)事人對于此財產(chǎn)令有所不滿，還有機會在香港根據(jù)《婚姻法律程序與財產(chǎn)條例》第IIA章申請額外的經(jīng)濟濟助令，要求根據(jù)香港法律進行再分配。

        要申請此濟助令，需首先確定香港法庭對于此申請有管轄權(quán)（條件類似離婚訴訟的管轄權(quán)）。其次法庭會在整體考慮第29AF(2)條列出的各種有關(guān)因素決定濟助令的適用性。此處法庭最主要關(guān)注的是原先財產(chǎn)令的內(nèi)容。其嚴苛性，不公平性是強有力但非必要的證據(jù)。申請人家庭和香港的聯(lián)系也很重要，聯(lián)系越緊密，理由越充足。

        此處法庭考慮的因素和不方便法庭原則類似但不盡相同。另一方面，案例也指出，由于考慮因素的相似性，很少會出現(xiàn)一方面不方便法庭原則適用，香港案件被擱置，但其后申請人又能夠在香港拿到濟助令的情況出現(xiàn)的。

         因此當(dāng)事人需要審慎選擇其一。一方面濟助令可以作為第二手準備，如果內(nèi)地法庭的判決不公，在香港再行申請濟助令，作為一種變相的上訴手段。而另一方面，如果內(nèi)地判決和香港判決的差距不大，則較難申請濟助令，反而直接申請在港審理更有利。還要注意的是濟助令僅限于財產(chǎn)分配，不涉及撫養(yǎng)權(quán)。

 

        五、小結(jié)

         綜上，有內(nèi)地香港兩地背景的離婚當(dāng)事人有可能在香港家事法庭獲取更有利的命令。根據(jù)具體情況，可考慮直接在香港離婚的方式，也可考慮申請濟助令的方式?！?span>