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不一樣的法律顧問： 新時代下的政府法律顧問

2019年第05期    作者:文│金纓 薛昕懌    閱讀 6,511 次

三十年前《中華人民共和國行政訴訟法》頒布，預示著“民告官”制度的依法確立，從而改變了傳統(tǒng)的官民糾紛解決思維，促使行政相對人通過訴訟主張自己的權益，引導當事人解決在法律的規(guī)則下與政府之間的爭議。同時，也對行政機關也提出了前所未有的挑戰(zhàn)。隨著行政訴訟受案范圍不斷拓寬，如何面對層出不窮的案件？如何合規(guī)完成證據的舉證來證明行政行為合法性？如何將《行政訴訟法》中對行政機關提出的證據合法性要求融入日常行政執(zhí)法過程中？這些問題讓行政機關越來越覺得需要有專業(yè)的法律人士作為外聘伙伴，為政府應訴、決策以及相關工作提供法律幫助。

政府法律顧問制度是依法行政下的必然產物，也是依法治國大局的基本要求。習總書記將政府法律顧問制度建立作為一項集聚人才的工作，他指出：“治國理政，必須善于集中各方面智慧、凝聚最廣泛力量，廣泛聽取法律理論界和實務界的意見并使之制度化就是落實‘決策咨詢制度’，為政府依法決策、提升法治思維提供參謀服務，為政府深化改革、提高治理能力提供動力支持 。”越來越多在行政法業(yè)務領域具有專長的律師被遴選成為政府法律顧問，無論是對于政府還是對于律師而言都是十分有益的，一方面表明政府提升依法行政能力的信心和決心，另一方面也說明律師對推進政府依法行政抱有飽滿的熱情。

律師如何對政府的行政行為進行“顧”和“問”？是否能將企業(yè)法律顧問的業(yè)務模式直接嫁接給政府法律顧問呢？律師如何才能做好政府法律顧問工作？作為有著豐富行政訴訟被告代理人出庭經驗、擔任政府法律顧問二十年的律師團隊，我們在此分享一些理解和感悟。

政府法律顧問出庭應訴，展現了尊重司法、親和待人、執(zhí)法規(guī)范的政府機關公眾形象。

作為行政機關（被告）的代理人，出庭應訴是每個政府法律顧問的工作職責。自2014年修訂行訴法后，行政訴訟案件受理范圍進一步擴大，人民群眾的維權意識增長，許多潛在的行政糾紛以訴訟形式“兜底”到法院解決，很多地方出現案件數量井噴現象。律師協(xié)助行政機關完成法定的舉證責任，這自不必多說，但是否就局限于此呢？

在行政訴訟中，律師作為行政機關的代理人，從某種意義上也代表著政府。也許在其他類型的案件中，律師希望通過強硬的態(tài)度和咄咄逼人的語氣作為一種庭審技巧給對方予以壓迫感，但作為行政機關的代理人則應盡量避免形成這樣的形象。行政訴訟對行政相對人而言是解決行政爭議、保護自身合法權益的救濟渠道，對行政機關而言是檢驗依法行政，履行接受社會監(jiān)督的義務。在行政訴訟中，很多老百姓寄希望于通過庭審這樣一個公開的平臺表達自己對政府依法行政的意見或想法，盡管有時老百姓對法律條款或法治理念存在誤解，但律師都應耐心聽取并向行政機關傳達，同時協(xié)助法庭對當事人做好相應的法律釋明。

作為長期從事征收行政案件的代理人，我們深切感到，相對人把法庭當作在征收過程中遭遇不公平待遇發(fā)表不滿的地方，他們有宣泄，有投訴，也有誤解。因此，作為代理人，我們在法庭上盡量將征收的意義，尤其是舊城區(qū)改建在老城廂的迫切、舊城區(qū)居民如何經過第一輪征詢需達到90%的同意率、第二輪征詢需達到85%以上的簽約率，征收決定才可以執(zhí)行的基本原則向行政相對人、旁聽席上關注征收的旁聽人解讀。同時也根據相對人家庭的具體情況將該戶的征收方案予以解釋，以便相對人對征收方案以及相關政策法規(guī)有進一步的了解，這不僅是對相對人的尊重，同時也讓旁聽席上的居民得到一次接受普法宣傳的機會。有些居民第二次第三次來旁聽的時候會對每次的開庭進行評價，庭后還會跟我討論，這種平和的氛圍營造對后續(xù)的矛盾實質性解決奠定了良好的協(xié)商基礎。

行政訴訟的法庭不是展現行政任性、行政驕橫的場所，律師作為行政機關的代理人，不僅要有理有節(jié)依法依規(guī)表達對于爭議本身的法律意見，更要將依法行政、執(zhí)法為民的法治理念通過自己的言行一起傳遞給行政相對人，傳遞給旁聽人。

政府法律顧問須有獨立的價值判斷和擔當。

“協(xié)助規(guī)避法律風險”可能是任何單位的法律顧問都會被要求的服務范圍。在實踐過程中，可能會被要求如何在行政行為可能存在違法的情況下避免行政訴訟敗訴或者規(guī)避上級部門的追責。由此可見，行政機關在某些領域因為某種原因還存在與法治思維與法治方式新常態(tài)不相適應的地方。

這就涉及到一個關鍵的問題，當發(fā)現行政行為存在涉嫌違政的情況下，政府法律顧問應當怎么辦？“規(guī)避法律風險”是指“就算政府做錯了，也要說政府沒錯”甚至“強詞奪理”去論證一個違法行政行為的“合法性”嗎？答案顯然為“不是”！律師作為政府法律顧問，應當具有法律底線意識并具有獨立的價值判斷。政府法律顧問的價值絕不體現為將一個違法行政行為“辯”為合法，而是發(fā)現錯誤并解決錯誤，避免錯誤再次發(fā)生。通過政府法律顧問對依法行政的制度與內涵的理解，結合政府行政執(zhí)法過程中的具體情況，協(xié)助政府從制度層面進一步規(guī)范執(zhí)法活動。如何既滿足依法行政的基本要求，又保障政府對于行政效率的需要，同時使執(zhí)法過程人性化、可操作化，這是每個政府法律顧問的永恒課題和不懈追求。

我們團隊始終有一個觀點：政府和人民群眾不是對立的關系，政府依照法定職權為人民群眾提供公共服務，進行公共管理，承擔公共責任。政府依法依規(guī)執(zhí)行公權力就是對人民群眾權益最好的保障，而行政訴訟就是人民群眾通過司法途徑來檢驗公權力行使的合法性和合規(guī)性，同時也是人民群眾解決自身實質性訴求的平臺，通過多元化調處機制達到公共管理秩序的和諧。

政府法律顧問要做好堅強后盾，更要做好探路先鋒。

隨著依法行政理念的不斷完善，政府法律顧問已經參與到政府行政管理的方方面面。政府法律顧問不能將自己的定位局限于事后介入的“救火隊員”，更要做一個優(yōu)秀的“探路者”。政府在開展新形勢下地區(qū)治理的過程中將碰到層出不窮的“新問題”，在現有法律法規(guī)都沒有涉及或者不足以涵蓋的情況下，如何幫助政府在合法合規(guī)的框架下作出決策是政府法律顧問業(yè)務能力的一大考驗。

根據《物業(yè)管理條例》和《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》，對業(yè)主大會、業(yè)委會的組建和日常運作，街道辦事處有責任與權力進行指導與監(jiān)督；但由于街道無法及時全面掌握業(yè)委會工作情況，有的業(yè)委會拒絕甚至排斥街道的指導與監(jiān)督。而更多的業(yè)委會不知道如何召開業(yè)主大會，有的業(yè)委會認為“守住維修資金不用就是好當家”，而物業(yè)公司則處于無人監(jiān)管、業(yè)主訴求無人響應的狀態(tài)，這都說明法律實施出現了瓶頸。

2017年我們律師團隊通過梳理相關法律法規(guī)與實際運作相結合，在黃浦區(qū)半淞園路街道推出上海首個業(yè)委會法治評估體系，為業(yè)委會工作提出一套規(guī)范要求，清晰明了地告訴業(yè)委會應該做什么與怎么做。這套評估指標體系包括業(yè)委會換屆改選與變更規(guī)范、業(yè)主大會規(guī)范、專項維修資金與公共收益使用管理規(guī)范、物業(yè)選聘及監(jiān)督規(guī)范等6大基本項。我們律師團隊配合半淞園路街道辦事處以開展業(yè)委會法治評估體系為抓手，通過科學設定評估體系標準，指導監(jiān)督業(yè)委會依法依規(guī)運行，著力解決業(yè)委會“不作為”“亂作為”“難作為”等問題，努力推進業(yè)委會規(guī)范化運作，構建業(yè)委會法治評估體系能夠進一步發(fā)展優(yōu)化社會治理結構，預防和化解社會矛盾，推動公眾參與社會治理，提高業(yè)委會科學民主化的運作水平，促進基層民主法治建設。2018年10月我們律師團隊參與調研的半淞園路街道“業(yè)委會法治評估體系的研究與實踐”項目榮獲第五屆“中國法治政府獎”，這是該獎項設立以來首個街鎮(zhèn)級政府獲獎。

近期我們律師團隊在參與的一個老舊公房小區(qū)自治管理項目時大膽提出，依照憲法、公司法，借鑒公司治理體系，結合公房管理的特點，在公房小區(qū)中創(chuàng)新設立一種“類業(yè)委會”的民主自治機制。公房小區(qū)基于其房屋權屬特征和歷史原因，在自治管理方面長期存在制度空白。居民的自治呼聲不斷，法律制度缺失，政府如何履行指導社會自治工作開展的職責？我們通過多輪論證，組建了一套以居民區(qū)黨組織為核心，以公房管理單位為主導，以居民為主體，由物業(yè)服務企業(yè)、政府相關職能部門等共同參與的社會治理架構。

有政府法制部門領導提出：政府眼中優(yōu)秀的法律顧問不僅能告訴政府某件事是否可行，更要能為政府指出相應的操作路徑和可替代的解決方案。這就要求政府法律顧問在碰到新問題時不做處處附和的“花瓶”，也不做事事反對的“攔路虎”，要充分了解當地群眾對政府的感受以及希望解決的實際問題，開拓創(chuàng)新，做政府真正信得過、用得上的顧問。

政府法律顧問不僅是法律服務的提供者，更是情懷的代名詞。

在有些人眼里，政府法律顧問可能有不同的“光環(huán)”，但并不是每個律師都適合擔任政府法律顧問。政府法律顧問工作內容多、涉及面廣、壓力大，情懷不能當飯吃，但從事政府法治工作，沒點情懷還真不行。無論為哪級政府機關服務，無論從事哪塊行政管理領域，不變的是一份家國情懷。

律師的職責之一在于維護當事人的合法權益。律師作為政府法律顧問，維護的不僅僅是某個機關法人的權益，更是這個政府背后無數百姓所享有的社會公益，所以一定要有大局意識和全局觀。律師在企業(yè)法律服務中所代理的企業(yè)也許與日常生活不產生交集，可在為政府提供法律服務的過程中參與審核的每一份規(guī)范性文件、每一項決策都可能直接對無數群眾的生活產生關系。政府法律顧問在工作中兢兢業(yè)業(yè)地守護每個百姓的利益，守護依法治國的夢想，守護生活在這片土地上的人的美好未來。

《行政訴訟法》實施三十年，我們團隊有幸參與、見證了政府法律顧問制度從無到有、從有到精、從精到全的發(fā)展過程，而做好政府法律顧問的重要性不亞于擔任人大代表、政協(xié)委員參政議政。從某種程度而言，政府法律顧問更接近執(zhí)政，且?guī)椭鷪?zhí)政合法合規(guī)。我們期待在下一個三十年中，更多有志律師能加入到政府法律顧問的隊伍，為國家的法治進步貢獻自己的力量。

金纓

上海市金源方程律師事務所主任，上海市女律師聯(lián)誼會副會長，上海律協(xié)行政法業(yè)務研究委員會副主任，上海市第十五屆人大代表。

業(yè)務方向:行政訴訟（政府法律顧問）、民商事訴訟、社會治理城市更新法律服務。  

薛昕懌

上海市金源方程律師事務所律師。 

業(yè)務方向：行政訴訟、民商事訴訟、城市更新法律服務。