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大陸和香港臨時措施比較

2017年第07期    作者:彭禧雯    閱讀 11,649 次

臨時措施對于仲裁程序經(jīng)常能起到關(guān)鍵性作用。如果臨時措施使用得當，不但能保證裁決得以順利執(zhí)行，也能起到收集證據(jù)、暫時確?；蚧謴蛯究刂茩?quán)等作用。

但是，由于境內(nèi)臨時措施存在諸多限制（比如申請時間長以及需要提供擔保等），實踐中對于臨時措施的運用遠遠不足，境內(nèi)仲裁的當事人亦很少考慮在境外提出臨時措施申請以支持境內(nèi)的仲裁程序。本文將對境內(nèi)和境外的的臨時措施作比較，并簡述如何有效利用境外臨時措施支持境內(nèi)仲裁程序，為當事人制定仲裁策略提供參考。

一、時間優(yōu)勢

仲裁一方當事人在境內(nèi)申請財產(chǎn)保全，需要通過仲裁委員會向法院提交申請，這個過程需要一定的時間，而且法院收到申請后也未必能立刻處理?？梢哉f，目前境內(nèi)的臨時措施制度非常不利于緊急的申請。

在香港申請臨時措施則要快很多。在緊急情況下，一方當事人可以向香港法院提出單方申請，由當值法官即時處理，立刻作出決定。實務中，如果案情不太復雜，從準備申請到取得法院決定可能只需要幾天的時間。

值得注意的是，香港《仲裁條例》第45條明確規(guī)定了不論仲裁是否在香港進行，香港法院都可以就仲裁頒發(fā)臨時措施，并且在仲裁程序啟動前也可以頒發(fā)臨時措施。因此，香港的臨時措施是可以支持在境內(nèi)進行的仲裁的。

臨時措施不僅可以向法院申請，也可以由仲裁庭頒發(fā)，再向法院申請執(zhí)行。香港國際仲裁中心2013年新增了 “緊急仲裁員程序”（Emergency arbitrator procedure），在這個程序下，申請臨時救濟的當事人可于提交仲裁通知的同時或之后，但在仲裁庭組成前，向香港國際仲裁中心申請指定緊急仲裁員。仲裁中心會盡量在收到申請后2天內(nèi)指定“緊急仲裁員”，緊急仲裁員應自香港國際仲裁中心向其移交案件之日起15日內(nèi)作出決定、指令或裁決。

這是一個為了處理緊急申請而設(shè)立的特別程序，在這個規(guī)則下，即使仲裁庭還沒有組成，當事人也能獲得臨時救濟。根據(jù)《仲裁條例》第22B條第一款，經(jīng)法院批準，緊急仲裁員根據(jù)仲裁規(guī)則頒發(fā)的臨時措施與法院給出的命令或指令一樣，可以被強制執(zhí)行。

二、靈活度

境外臨時措施的第二大優(yōu)勢是靈活度。以資產(chǎn)凍結(jié)令為例，在國內(nèi)申請財產(chǎn)保全的話，申請人要自行對被申請人的資產(chǎn)作出調(diào)查。但是在香港只要求申請人證明被申請人在香港有資產(chǎn)（當然也需要滿足資產(chǎn)凍結(jié)令的其他要求，包括存在轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的風險等）。

香港法院在作出凍結(jié)財產(chǎn)的命令的同時有權(quán)命令被申請人自行披露資產(chǎn)的相關(guān)信息（ancillary disclosure order）。這個命令的目的一般是為了確認資產(chǎn)的所在地、資產(chǎn)的種類、以及資產(chǎn)有沒有被轉(zhuǎn)讓給第三方等等以保證財產(chǎn)凍結(jié)命令能夠有效執(zhí)行。具體來說，法院可以命令被申請人：

提供一個聲明或誓章披露資產(chǎn)的相關(guān)信息；

披露某些特定文件；

回答申請人發(fā)出的質(zhì)詢書。

由于不需要自行對被申請人的資產(chǎn)進行調(diào)查，申請臨時措施的準備工作也變得相對簡單，可以大大縮短從開始準備到提交申請的時間，為申請的一方取得時間上的優(yōu)勢。

此外，香港法院除了可以給出凍結(jié)本地財產(chǎn)的命令，也有權(quán)頒發(fā)全球范圍的財產(chǎn)凍結(jié)令（Worldwide Mareva injunction），執(zhí)行問題則視乎執(zhí)行地法律。

三、臨時措施種類的多樣性

我國大陸的臨時措施限于財產(chǎn)權(quán)保全和證據(jù)保全。行為保全一般應用于知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域，在商事爭議當中不常見。在香港特別行政區(qū)，臨時措施的應用比較多樣化，能更好地切合當事人的需求。

以股東爭議為例，在Liao Chen Toh v Loyal International Enterprises Co Ltd, unrep., HCA 2302/2014, 20 April 2016 一案中，申請人所提出的臨時禁令內(nèi)容包括要求被告人返還包括財務文件在內(nèi)的公司文件以及將被告人從公司銀行賬戶簽字人名單中除名，為法院所支持。

在Lee Chi Yuen Arctic v Lau Siu Ming, unrep., HCMP 778/2016, 6 May 2016一案中，持有公司50%股權(quán)的被告人以股東身份召開股東會議，并在同樣持有50%股權(quán)的原告人沒有參與會議的情況下通過了股東會決議解除了對方的董事職務。原告依據(jù)香港《公司條例》第728-730條向法院申請臨時禁令禁止被告人執(zhí)行該決議。

原告指出，按照《公司條例》以及該公司章程的規(guī)定，只有在董事會沒有按照股東要求召開股東會議的情況下，股東才可以自行召開會議。此外，股東會議的法定人數(shù)為2人，由于參與會議的只有被告一人，因此決議必然無效。法院考慮到，如果原告人被解除職務，便會對公司失去控制權(quán)，可能會造成無法彌補的損害，因此支持了原告人的申請。

實務中，境外臨時措施的內(nèi)容是根據(jù)案情而提出的，并沒有既定的規(guī)則或種類，因而更為靈活多樣。

四、擔保并非硬性要求

在我國大陸，申請臨時措施的一方需要提供足額擔保。而在香港，申請臨時措施的一方通常需要承諾，如果被申請人因臨時措施蒙受損失，且法院裁決被申請人應獲得賠償，則申請人需要承擔賠償責任，但是沒有提供擔保的硬性規(guī)定。

如果被申請人要求申請人提供擔保，則需要向法院證明（1）被申請人可能因臨時措施蒙受重大損失；（2）其有理由相信申請人沒有能力賠償該等損失。

五、在境外申請臨時措施需要注意的事項

在境外提出臨時措施申請，首先要明白單方申請和一般申請的區(qū)別。在香港，只有存在緊急性或者機密性的情況下，才可以提出單方申請。單方申請又分為沒有通知的單方申請（ex parte without notice）以及有通知的單方申請（ex parte on notice），后者一般在提出申請前幾個小時通知對方。

一般而言，除非緊急的程度使得申請方無法通知對方，或者提前通知會使得申請失去意義（比如申請的內(nèi)容是禁止對方把銀行賬戶里的資金轉(zhuǎn)走），否則實踐中一般會提前通知對方。

在提出單方申請時，申請方有責任對申請作完整且誠實的披露（full and frank disclosure），包括對方可能反對申請的理由。即使所披露的內(nèi)容對申請方不利，申請方亦有責任進行披露，否則在申請成功后，對方可能會以申請方?jīng)]有披露重要事項（material non-disclosure）為理由向法庭或者仲裁庭申請取消臨時禁令。

彭禧雯

香港執(zhí)業(yè)大律師，德輔大律師事務所成員，牛津大學法律碩士。

業(yè)務方向：處理不同種類的民事案件，以涉公司法、商法、信托以及離婚的案件為主。