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一名行政訴訟律師的感悟 紀(jì)念《行政訴訟法》頒布30周年

2019年第05期    作者:文│曹竹平    閱讀 9,253 次

三十年前，1989年4月4日,第七屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》并于1990年10月1日起施行。這無(wú)疑是新中國(guó)法制史上一個(gè)里程碑式的事件。行政訴訟法的制定和施行,標(biāo)志著“民告官”的訴訟制度在中國(guó)變成一項(xiàng)普遍性的公民權(quán)利救濟(jì)制度，標(biāo)志著行政訴訟與民事訴訟、刑事訴訟成為了并列的三大訴訟制度，構(gòu)成了我國(guó)的司法審判體系中重要的一環(huán)。江必新大法官評(píng)價(jià)行政訴訟法的重要作用時(shí)認(rèn)為，“在這30年里，《行政訴訟法》和行政訴訟從無(wú)到有，逐漸成熟壯大，在有效化解行政爭(zhēng)議、保障行政相對(duì)人合法權(quán)益、監(jiān)督促進(jìn)依法行政方面發(fā)揮了不可替代的重要作用”。

一、《行政訴訟法》的“前世今生”

實(shí)際上，《行政訴訟法》實(shí)施之前，并非沒(méi)有行政爭(zhēng)議案件。1982年，當(dāng)時(shí)的《民事訴訟法》第3條第2款規(guī)定了人民法院審理行政案件適用民事訴訟制度。此后，一些行政爭(zhēng)議案件逐步被法院受理，按照民事訴訟的程序進(jìn)行審理。最早的行政案件主要集中于公安治安行政管理、行政處罰案件、中外合資企業(yè)行政管理案件，抑或一些房屋強(qiáng)拆案件。尤其是1988年的包鄭照訴浙江省蒼南縣人民政府強(qiáng)拆房屋一案，成為了新中國(guó)“農(nóng)民告政府第一案”，在當(dāng)時(shí)產(chǎn)生了很大的影響。

1988年，最高人民法院成立了行政審判庭，行政訴訟的立法進(jìn)度再次快速推進(jìn)。1989年4月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了新中國(guó)第一部《行政訴訟法》。在該法中，確立了“具體行政行為”的范疇、合法性審查的原則、行政訴訟證據(jù)規(guī)則等主要訴訟架構(gòu)。

1991年，最高人民法院又制定頒布了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行）》，對(duì)《行政訴訟法》進(jìn)行了較為完整和系統(tǒng)的解釋。尤其是在受案范圍領(lǐng)域內(nèi)，把勞動(dòng)教養(yǎng)和收容審查納入行政訴訟的受案范圍，體現(xiàn)了對(duì)公民權(quán)利的充分保護(hù)。

之后，在2000年、2002年、2008年，最高人民法院分別制定頒布了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》《行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》《行政訴訟管轄司法解釋》，在當(dāng)事人資格、訴訟程序、證據(jù)規(guī)則和管轄問(wèn)題上，進(jìn)一步解釋了原行政訴訟法，填補(bǔ)了法律漏洞，完善了法律體系。

經(jīng)過(guò)近25年的司法實(shí)踐，隨著行政監(jiān)管的不斷加強(qiáng)、行政爭(zhēng)議類型的多樣化，原行政訴訟法在司法實(shí)踐中捉襟見(jiàn)肘，面對(duì)諸多新類型的案件，比如依據(jù)抽象規(guī)范所做的行為、處罰裁量失當(dāng)?shù)男袨椤⒊绦蜉p微瑕疵的行為，原有的法律已無(wú)法再充分進(jìn)行權(quán)利保護(hù)或監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，行政訴訟法大修勢(shì)在必行。經(jīng)過(guò)多方論證、聽(tīng)取意見(jiàn)，十二次全國(guó)人大在2015年對(duì)《行政訴訟法》做了一次系統(tǒng)、全面的修訂，在2017年增加了與行政公益訴訟有關(guān)的內(nèi)容?，F(xiàn)在所說(shuō)的“新行政訴訟法”，即是指2015年全面修訂后的該法。

全面修訂后的《行政訴訟法》有諸多制度亮點(diǎn)。比如繼續(xù)擴(kuò)大了受案范圍，將行政性不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、行政壟斷、違法攤派等納入受案范圍；延長(zhǎng)起訴期限到六個(gè)月，并規(guī)定了立案登記制度；復(fù)議機(jī)關(guān)在維持原行政行為的基礎(chǔ)上作為共同被告的“雙被告”制度和行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度；各地正如火如荼進(jìn)行試點(diǎn)的“交叉、集中、異地管轄”等制度。

雖然新法仍有諸多遺憾，但不得不說(shuō)，新行政訴訟法在之前25年的實(shí)踐基礎(chǔ)上，充分吸收了過(guò)去的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，找到了行政訴訟的一些關(guān)鍵問(wèn)題并通過(guò)修法加以彌補(bǔ)。這些修改，大都立足于對(duì)私權(quán)的保護(hù)、對(duì)公權(quán)的監(jiān)督、對(duì)行政爭(zhēng)議的有效實(shí)質(zhì)化解和對(duì)行政法治的積極建設(shè)。

二、深刻感受《行政訴訟法》

2015年《行政訴訟法》全面修訂后，作為一名行政法領(lǐng)域的專業(yè)律師，辦理了不少首例或者影響重大的行政案件。這其中就包括新法施行后的第一例訴江蘇省政府的收回國(guó)有土地案件、新法施行后浙江高院第一例指定管轄的重大安全生產(chǎn)事故案件、上海第一例的環(huán)保管制性征收補(bǔ)償案件，當(dāng)然還有就是2017年以來(lái)，被媒體譽(yù)為“世紀(jì)鹽改第一案”的鹽業(yè)體制改革系列案件。

在這些案件的辦理過(guò)程中，筆者對(duì)《行政訴訟法》有了更深刻的感受和認(rèn)識(shí)。

作為一名律師，筆者接觸到相關(guān)行政爭(zhēng)議的第一反應(yīng)就是判斷糾紛中的相關(guān)行為是否為行政行為，能否進(jìn)入權(quán)利救濟(jì)程序。隨著《行政訴訟法》30年來(lái)的發(fā)展，人們對(duì)于受案范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)不再局限于之前寥寥列舉的具體行政行為，而是有了包括明確列舉和概括條款在內(nèi)的更多選擇。已經(jīng)代理或者目前正在代理的案件包括但不限于建設(shè)工程道路交通設(shè)計(jì)糾紛、學(xué)位授予糾紛、通知改正糾紛等，曾經(jīng)未能進(jìn)入行政訴訟的一些行政糾紛現(xiàn)在已毫無(wú)疑義地作為行政訴訟案件受理。同時(shí)一個(gè)行政行為可能牽涉多數(shù)人的權(quán)益，但并不是所有人都有原告資格。從最初的行政相對(duì)人到利害關(guān)系人，行政訴訟的原告資格有了很大的拓展，司法實(shí)踐中法院對(duì)于利害關(guān)系的判斷愈加成熟，相關(guān)理論也與愈加豐富，越來(lái)越多受到行政行為影響的公民、法人或者其他組織具備了原告資格。

《行政訴訟法》的管轄制度也一直在發(fā)展中進(jìn)步。筆者辦理的寧波某重大生產(chǎn)事故案件曾啟動(dòng)刑事追訴程序，彼時(shí)，筆者代表事故責(zé)任方提起行政訴訟，期望就報(bào)告的調(diào)查結(jié)論進(jìn)行重新處理。但依照《安全生產(chǎn)法》的規(guī)定，安全生產(chǎn)事故的調(diào)查組有寧波市地方檢察官共同參與，寧波市人民法院再來(lái)處理本案可能并不合適。為了使案件能夠得到更為公平公正的處理，筆者作為原告代理人，毅然采取了“飛躍起訴”的方式，請(qǐng)求浙江省高院提審或指定管轄。當(dāng)時(shí)是2015年5月中旬，浙江省高院立案庭的法官之前也沒(méi)有遇到過(guò)這種直接向上級(jí)法院起訴的個(gè)案，筆者在立案時(shí)提交了相關(guān)意見(jiàn)，最終法院也采信了筆者的意見(jiàn)，將該案指定杭州中院一審管轄，為該案的公平處理爭(zhēng)取了機(jī)會(huì)。筆者還記得當(dāng)年的這份立案意見(jiàn)引用了西方法律格言的表述：公平正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)。這種“看得見(jiàn)的方式”無(wú)疑就是《行政訴訟法》構(gòu)建的法律制度，嚴(yán)格依照法定程序推進(jìn)訴訟，充分保障相對(duì)人的訴訟權(quán)利，本身就是行政訴訟法的主旨之一。在具體的案件代理過(guò)程中，筆者也發(fā)現(xiàn)一些有待更好落實(shí)執(zhí)行的問(wèn)題，比如行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭制度。當(dāng)事人經(jīng)常會(huì)抱怨之前的行政訴訟“告官不見(jiàn)官”，難以徹底解決問(wèn)題，因此新法特意在第三條規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。立法本意是對(duì)行政機(jī)關(guān)消極應(yīng)訴、不重視行政爭(zhēng)議的解決加以規(guī)范，然而這樣的制度在操作中的效果有限。新法頒布不久，筆者曾在一起訴某省政府的案件中要求法官審查省政府省長(zhǎng)為何不出庭應(yīng)訴。法官也只能無(wú)奈表示，法院并沒(méi)有強(qiáng)制力要求機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭，并且法律也允許行政機(jī)關(guān)僅委派其工作人員出庭，但立法上很難落實(shí)。一些案件中，雖然行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，但全程一言不發(fā)，完全由律師來(lái)發(fā)表意見(jiàn)，對(duì)于案件爭(zhēng)議的解決也并沒(méi)起到實(shí)質(zhì)性的幫助。

與之相類似的還有復(fù)議機(jī)關(guān)維持原決定情況下的共同被告問(wèn)題。原行政訴訟法時(shí)期，復(fù)議機(jī)關(guān)一旦維持原行為，整個(gè)案件就與其無(wú)關(guān)，導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)大量維持原行為，復(fù)議程序空轉(zhuǎn)，法院缺少對(duì)復(fù)議行為的審查。新法規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)作為訴訟的共同被告，在維持原決定的情況下，就原行政行為的合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任。但在訴訟中，法院只審查復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議程序是否合法，這就導(dǎo)致了復(fù)議機(jī)關(guān)只就復(fù)議程序進(jìn)行舉證，而不會(huì)就原行政行為進(jìn)行舉證，原行政行為的合法性，仍由作出決定的機(jī)關(guān)進(jìn)行舉證。這也導(dǎo)致新法在舉證責(zé)任分配上的某些規(guī)定被曲解或難以徹底落實(shí)。

總的來(lái)說(shuō)，新法規(guī)定了諸多新的訴訟制度，有一些小問(wèn)題也是瑕不掩瑜的。三十年間，行政訴訟制度從無(wú)到有，從有到精，從精到與時(shí)俱進(jìn)，其構(gòu)建的權(quán)利保護(hù)與權(quán)力監(jiān)督機(jī)制具有重大的歷史意義和現(xiàn)實(shí)意義。

三、對(duì)《行政訴訟法》發(fā)展的展望

行政訴訟法的根本目的在于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政、保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，促進(jìn)行政法治建設(shè)。因此，作為法律實(shí)務(wù)工作者，筆者展望《行政訴訟法》的發(fā)展，希望具體制度發(fā)展和實(shí)踐的步子再大一些，保障再充分一些。具體來(lái)說(shuō)，之后的法律修訂或司法解釋應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注以下幾方面：

一是繼續(xù)擴(kuò)大受案范圍。雖然2015年修法時(shí)已擴(kuò)大了受案范圍，并允許就一些抽象性規(guī)范進(jìn)行附帶審查，但筆者認(rèn)為受案范圍可以繼續(xù)再擴(kuò)大，對(duì)于一些內(nèi)部行為外化的、低級(jí)別的行政立法、特別權(quán)力關(guān)系下的權(quán)利侵害，可以嘗試納入受案范圍進(jìn)行司法審查。最高法院諸多法官多次在著作中表示受案的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是權(quán)利侵害可能性判斷，但各地在實(shí)務(wù)中仍然存在以不屬于受案范圍為由，駁回起訴或不予受理的“立案難”問(wèn)題。受案范圍的不斷擴(kuò)大是不可阻擋的趨勢(shì)，也是對(duì)行政權(quán)力監(jiān)督、公民權(quán)利保護(hù)的有效途徑。

二是被告資格的界定。過(guò)去三十年，行政訴訟的被告資格通過(guò)一些案件得到充分的擴(kuò)展。高校、行業(yè)組織、基層群眾自治組織等在特定情況下都可以成為行政訴訟的被告。當(dāng)下，隨著機(jī)構(gòu)改革的又一輪開展和我國(guó)政治制度的發(fā)展變革，黨政合署機(jī)構(gòu)出現(xiàn)，監(jiān)察委權(quán)力運(yùn)行，應(yīng)當(dāng)考慮在條件成熟時(shí)將這類機(jī)構(gòu)納入行政訴訟的被告，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子。

三是裁判方式的改革。裁判方式類型化的問(wèn)題，一直被各界詬病為不能徹底保護(hù)相對(duì)人權(quán)益。雖然新行政訴訟法增加了裁判方式，對(duì)各類裁判方式亦做了細(xì)化，但仍舊存在無(wú)法徹底解決行政爭(zhēng)議的窘境。比如，行政機(jī)關(guān)程序輕微瑕疵被判決確認(rèn)違法，爭(zhēng)議仍然存在，并沒(méi)得到實(shí)質(zhì)性化解。在一些違法扣押的案件中，法院作出撤銷判決，但行政機(jī)關(guān)抗辯判決主文并未判令返還扣押物，繼續(xù)違法扣押，這種哭笑不得的情況并不少見(jiàn)。如果裁判方式一定要類型化，應(yīng)當(dāng)圍繞權(quán)利保護(hù)這個(gè)主題，再增加合適的裁判種類，以適應(yīng)相關(guān)情勢(shì)的發(fā)展。

四、作為律師的行政法情懷

遇見(jiàn)來(lái)律所實(shí)習(xí)的法學(xué)院學(xué)生，我都會(huì)和他們聊一聊本科學(xué)習(xí)行政法的感受。他們大部分都來(lái)自國(guó)內(nèi)一流的法學(xué)院，部分還有海外學(xué)習(xí)的經(jīng)歷。然而大多數(shù)回答是讓人失望抑或悲傷的——行政法太繁雜了，我司法考試放棄了行政法的備考……

如果以《行政訴訟法》的施行為標(biāo)志的話，我國(guó)行政法律制度或行政訴訟制度的全面恢復(fù)到現(xiàn)在尚不足三十年。三十年前，我們處在一個(gè)忌諱打官司，更不用說(shuō)與政府機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟的年代；三十年后，當(dāng)公民意識(shí)不斷覺(jué)醒、權(quán)利意識(shí)開始復(fù)蘇時(shí)，當(dāng)公法爭(zhēng)議的客觀存在已然為越來(lái)越多的人理性接受、當(dāng)私權(quán)與公權(quán)的對(duì)抗亦受到法律的保護(hù)時(shí)，行政法律共同體的曙光已然隱約可見(jiàn)。

    然而，中國(guó)行政法治進(jìn)步的曲折性使得在以市場(chǎng)為風(fēng)向標(biāo)的律師服務(wù)業(yè)中，行政法律服務(wù)的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其他同行業(yè)領(lǐng)域。律界大咖大多避行政訴訟如畏途，三緘其口于公法，偶有涉及也陷于官民對(duì)抗之桎梏，劍走偏鋒至邪路。法學(xué)院學(xué)生立志以行政法為方向者不多，畢業(yè)后能以行政法律研究或服務(wù)為職業(yè)者更少。這也解釋了在律師行業(yè)整體競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈的當(dāng)下，行政法律服務(wù)市場(chǎng)為何仍然呈現(xiàn)了優(yōu)質(zhì)資源、優(yōu)質(zhì)服務(wù)供不應(yīng)求的態(tài)勢(shì)，行業(yè)內(nèi)為何缺乏規(guī)?；?、重量級(jí)、兼顧理論研究與實(shí)務(wù)操作的行政法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)。

但筆者堅(jiān)信，隨著依法治國(guó)的進(jìn)一步深化、法治中國(guó)的進(jìn)一步推進(jìn)，行政法律服務(wù)這個(gè)長(zhǎng)期少獲關(guān)注的領(lǐng)域，將走進(jìn)更多法律人的視野。市場(chǎng)的潛力和增速等待更多有志于行政法的律師的加入，行政法治的發(fā)展也必將因?yàn)槊恳晃宦蓭煹耐苿?dòng)而不斷向前邁進(jìn)。

曹竹平

上海市匯業(yè)律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員，上海市法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)理事。

業(yè)務(wù)方向：行政爭(zhēng)議解決、行政法律風(fēng)險(xiǎn)防范。