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中美BIT談判負面清單格式文本及中國（上海）自貿(mào)試驗區(qū)負面清單透明度研究

2017年第10期    作者:羅潔    閱讀 13,038 次

一、國際投資規(guī)則中透明度原則

透明度原則最早完善于國際貿(mào)易領域，既是一項國際通行規(guī)則，也是WTO的重要基石之一。時至今日，由于沒有一部適用于全球范圍的多邊投資協(xié)定，因此也沒有各國公認的國際投資領域的透明度原則。進入21世紀以來，透明度原則在國際投資協(xié)定中的制度內(nèi)涵已經(jīng)大大擴充，投資協(xié)定中的實施對象已經(jīng)從東道國政府擴展到投資母國政府，并開始有一些投資協(xié)定增加了對投資者披露義務的透明度要求。從實踐中，大致可以歸納出有關透明度原則的以下一些內(nèi)在要素：

（一）公開義務

首先，除了已生效的法律、法規(guī)和政策措施應公開披露外，還將行政程序和行政裁決也納入到披露義務范圍之列；其次，許多國際投資協(xié)定對正在草擬的草案也提出公開要求，如美國《2012范本》規(guī)定了不少于60天的公布擬議中法規(guī)的期限，以給公眾留足評論時間，還要求公布該法案的立法意圖和目的解釋。此外，還有國際投資協(xié)定對于那些并非直接調(diào)整外國投資的法律法規(guī)，但是可能會影響外國投資商的規(guī)定也規(guī)定了公開的義務。

（二）公眾參與

這是當前國際投資協(xié)定的新亮點，在美式范本中體現(xiàn)最為明顯。美國《2004范本》中就規(guī)定“在可能的情形下締約國應當提前公開法律法規(guī)、行政程序、普遍適用的行政裁決，并給利害關系人和締約方合理的機會進行評論”。美國《2012范本》強化了公眾參與的力度，是迄今為止對公眾參與開口最大的一個投資協(xié)定。第11.3條和第11.8條分別規(guī)定了公眾在法律制定和標準制定中的參與情形。對公眾參與期限、方式、內(nèi)容及政府對應義務都設定了更具可操作性的規(guī)定。

（三）程序保障

主要是為了使公開義務和公眾參與落到實處，包括建立相關行政和司法保障機制，要求締約國履行程序啟動通知義務，確保相對人(外國投資者)充分行使辯護權，并符合該國國內(nèi)法，并要求建立復審制度等。

（四）有限例外

透明度原則的義務受制于機密信息保護條款，如果公開違背必要安全利益，或阻礙法律運行，或影響公共利益，或損害合法的商業(yè)利益，則可以不予公開。故這種例外是受到較為嚴格的限定的，是有限的。

當然，透明度的內(nèi)在要素還包括適用主體的平衡等，如投資母國和投資者也有相應的披露義務等。所以說，當前國際投資規(guī)則中的透明度原則已滲透到投資生命周期的所有方面和所有環(huán)節(jié)，這必將對政府行政提出更高要求。

二、美國BIT負面清單的格式文本及其透明度

美國目前生效的BIT超過40個，美國通常堅持其高度的投資自由化取向，給予外資全面的國民待遇，但同時也對其保留的行業(yè)或事項制定清單。晚近以來，美國BIT中的負面清單列舉方式有了新的變化，其具體通過附件呈現(xiàn)，列舉的是與條約義務不符的措施，因此法律上又稱不符措施附件。所謂不符措施也就是通常所說的例外規(guī)定。

下面以美國-盧旺達BIT中美國的負面清單條目為例來具體說明。在兩個附件中，附件一列舉的是現(xiàn)行的不符措施，包括涉及的行業(yè)、法律法規(guī)依據(jù)的條款、采取措施的政府層級、對措施的具體描述等內(nèi)容，并承諾不得加嚴限制，不得出現(xiàn)倒退。附件二列舉的是保留權利將來采取不符措施的行業(yè)和領域，每一條目列明相關部門、所涉義務、描述，為未來出臺不符措施提供靈活性的活動或領域，既可能涵蓋或不涵蓋一些現(xiàn)行措施。

美國減讓表附件一

部門：原子能

所涉義務：國民待遇（第3條）

政府層級：中央

措施：《原子能法案（1954）》，42 U.S.C. §§ 2011 et seg.

描述：在美國，任何人出于商業(yè)或工業(yè)目的轉讓或接收（州際商業(yè)中）、制造、生產(chǎn)、轉讓、使用、進口或出口任何核能“利用或生產(chǎn)設施”，需要獲得美國核能監(jiān)管委員會簽發(fā)的許可證。該許可證不得簽發(fā)給任何已知或認為由一個外國人、一家外國公司或一個外國政府所有、控制或支配的任何實體（42 U.S.C. § 2133（d））。“核能利用和生產(chǎn)設施”、醫(yī)藥治療領域的利用、或研發(fā)行為也需要美國核能監(jiān)管委員會簽發(fā)許可證。該許可證不得簽發(fā)給任何已知或認為由一個外國人、一家外國公司或一個外國政府所有、控制或支配的任何實體（42 U.S.C. § 2134（d））。

美國減讓表附件二

部門：通訊

所涉義務：最惠國待遇（第4條）

描述：在美國保留采取或維持任何給予其他國家人員不同待遇的措施的權利，這種不同待遇的給予是基于互惠措施的適用或通過如下國際協(xié)定，即與直達用戶家庭衛(wèi)星（DTH）和直播衛(wèi)星（DBS）電視服務和數(shù)字服務的單向衛(wèi)星傳輸有關的共享無線電頻譜、保障市場準入或國民待遇的國際協(xié)定。……

    上述美國BIT負面清單規(guī)定方式與內(nèi)容體現(xiàn)了較高標準的透明度原則。首先，其對不可加嚴的措施（附件一）和可加嚴的保留部門（附加二）做了嚴格的區(qū)分；其次，從例外的部門來看，無論其措施是可以加嚴還是不可以加嚴的，范圍是限定的，邏輯是周延的；再次，就條目來說，所涉義務和具體措施是清楚、可知曉的。該負面清單不僅是國際投資通行規(guī)則透明度的一種體現(xiàn)，也體現(xiàn)了透明度的內(nèi)在要求。

三、試驗區(qū)負面清單在透明度方面的主要差距

2013年7月，在中美兩國元首的共同推動下，雙方宣布以“準入前國民待遇加負面清單模式”為基礎進入實質(zhì)性談判階段。經(jīng)不懈努力，雙方于2015年初基本完成了BIT協(xié)定文本核心問題和主要條款的談判。2015年6月正式開啟負面清單的談判工作。雖然至目前，雙方已三次交換負面清單改進出價，但是中美BIT的負面清單文本尚存在諸多不確定性。筆者以《美國2012投資協(xié)定范本》為參照系，對試驗區(qū)負面清單在透明度方面的具體問題梳理如下：

（一）清單本身的透明度還有待提高

適用于投資管理的負面清單，通常應包括適用的部門（行業(yè)）、涉及的核心義務、出臺所涉措施的政府層級、具體措施及其描述等五項基本要素。但從試驗區(qū)編制的負面清單來看，其本身就存在透明度偏低的問題。

1.清單表述不夠充分。很多列入負面清單的領域或行業(yè)并無具體的限制措施相對應。在2013版負面清單中，沒有具體限制措施的管理措施有55條，2014版仍有25條管理措施沒有具體限制措施進行對應。2015版進一步清理調(diào)整，目前的2017版負面清單依然有12條特別管理措施沒有具體的限制措施或者需要批準、許可的具體標準予以對應。比如，清單2017版中第11項“石墨的勘查、開采”、第15項“衛(wèi)星電視廣播地面接收設施及關鍵件生產(chǎn)”以及第16項、第58項、第75項、第78項等，均對外資采取了特別限制措施或要求經(jīng)過批準或者許可，但清單中并未說明具體的限制措施以及批準或許可的具體標準。

2.清單對應的核心義務過于單一。國際高標準的負面清單不僅包括了針對國民待遇的不符措施，而且還涵蓋了最惠國待遇、業(yè)績要求、高層管理人員和董事會限制等多個方面，涉及的投資領域既包括直接投資、也包括間接投資；涉及投資的活動階段也包括了設立、取得、擴大以及經(jīng)營、管理、維持、使用、享有、出售及其他處分等投資的全生命周期。然而，試驗區(qū)推出的負面清單所列的不符措施僅限于直接投資，也僅在外商投資的準入階段給予國民待遇。表面上看，實驗區(qū)負面清單的這一缺陷不過是降低了外商投資的待遇，但實際上卻大大降低了試驗區(qū)負面清單管理模式的透明度。因為外商投資并不能完全通過試驗區(qū)負面清單來獲取其哪些業(yè)務會受到限制以及受到何種限制的信息，特別是有關業(yè)績要求、最惠國待遇及高層管理人員和董事方面的限制性信息，更無法獲知在投資準入后包括經(jīng)營、管理、維持、使用、享有、出售及其他處分等活動階段的限制性信息。

3.清單對國民待遇并未給予明確界定?？紤]到我國的特殊國情，國有企業(yè)在國民經(jīng)濟生活中發(fā)揮著巨大的影響，占據(jù)重要的甚至獨占性的地位，法律上沒有明確的界定，事實上國有企業(yè)在國內(nèi)享有較民營企業(yè)等更為優(yōu)惠的投資待遇。故外國投資在中國能享受的國民待遇的參照對象或比較標準無法統(tǒng)一。中美BIT的美方談判代表曾明確表示：“我們要求享受的是最好的國民待遇。”在試驗區(qū)編制的負面清單或其相關文件中似乎采取了回避的態(tài)度，并未對外商投資在準入階段享受的國民待遇予以解釋，也未對外商投資應該享受的是民營企業(yè)的國民待遇還是國有企業(yè)的國民待遇做出明晰的表述，事實上也導致一些負面清單以外的投資無法獲得明確的政策指引。

（二）清單背后的規(guī)則體系缺乏透明

投資領域負面清單管理模式的核心要義在于，對所有投資采用統(tǒng)一、透明的管理體制、方式和相應措施，但對不適用這種統(tǒng)一、透明的管理方式的特別領域及其特別措施，采用附件的方式予以詳細列明。故負面清單只是整個管理體制的一份附件，重點在于清單所依托的這種統(tǒng)一透明的管理體制、方式和相應措施，但試驗區(qū)的負面清單管理模式當前還沒有完全理順清單本身與相應管理措施之間的聯(lián)系，或者說清單背后的規(guī)則體系缺乏透明。

試驗區(qū)2013年第一版負面清單主要基于我國外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄進項編制，2014年、2015年、2017年公布的負面清單也是在之前版本的基礎上進行壓縮、整合和調(diào)整。外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄本身并不是我國管理外商投資的具體法律法規(guī)，所有的禁止投資領域、限制投資領域及其限制措施都有相應的其他法律法規(guī)予以具體規(guī)定，而指導目錄并沒有清晰地列明禁止或限制目錄的法律依據(jù)，很多限制類投資領域也沒有說明具體的限制性措施1。或許指導目錄默認為目錄外的產(chǎn)業(yè)及項目，都有公開、統(tǒng)一、透明的管理規(guī)則體系可遵循。但事實上，當前國內(nèi)與投資管理相關的法律法規(guī)主要以部門立法為主，特別是與市場準入、國民待遇等相關的實體性限制性措施往往散落在不同主管部門制定的部門規(guī)章或指導意見等行政性文件之中，甚至同一行業(yè)涉及投資不同生命周期階段的限制性措施也分散在不同主管部門制定的部門規(guī)章或指導意見等行政性文件之中。換言之，外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄本身成為了一份透明度極其欠佳的政府文件。

四、提升試驗區(qū)負面清單透明度的相關意見和建議

試驗區(qū)的負面清單，其篇幅的長短主要體現(xiàn)了開放水平、發(fā)展需求，以及對清單內(nèi)產(chǎn)業(yè)部門利益的保護。從2013年的190項逐漸縮減到2017年的95項，反應了自由貿(mào)易試驗區(qū)逐步開放和適應的過程，更為重要的是其所代表的高標準的、透明化的外商投資管理模式。某種意義上，這是對此前逐案審批的管理制度的顛覆,是提高政府治理能力和促進國家治理體系現(xiàn)代化改革的積極探索。就試驗區(qū)負面清單透明度而言，建議可以從以下幾個方面進一步完善和改進：

1.在負面清單中列明與特別管理措施相對應的具體法律法規(guī)，進一步提高外國投資者對具體限制措施的可獲知性。

負面清單對特別管理措施的描述往往并不是新的法律創(chuàng)設，而是對現(xiàn)行法律法規(guī)中涉及外商投資的特別管理措施的匯總。對于禁止類的，相對比較容易，難點在于如何在負面清單中對限制性領域進行明確地界定、對限制性措施進行清晰地表述、對相應的法律法規(guī)進行系統(tǒng)性梳理。其原因在于：限制類的管理措施，具體的限制標準很難在已公布的法律法規(guī)中獲得，有的是由管理部門的內(nèi)部文件規(guī)范的，有的則是由管理部門自由裁量的。客觀上導致限制類的投資領域等同于禁止類的投資領域，并為極少數(shù)境外投資者留下了尋租空間。建議試驗區(qū)應會商有關部門，進一步在試驗區(qū)負面清單中明確限制類的具體內(nèi)容和標準，使之具備法律約束力，提高外商投資對相關限制性措施的可獲知性。

2.結合試驗區(qū)內(nèi)外商投資企業(yè)的實際情況，進一步提升負面清單以外外商投資所享受國民待遇的可預期性。

一是對未來可能進一步加嚴的清單以外的外商投資領域，試驗區(qū)應做出相應承諾。國務院辦公廳印發(fā)的自由貿(mào)易試驗區(qū)負面清單可以根據(jù)實際情況進行調(diào)整。2017版負面清單與2013版相比，雖然總量減少了50%，但是個別領域比如金融、文化體育以及娛樂領域等，有增有減。所以說，盡管政府部門可以因此在外商投資管理方面保留較大的靈活性，但也意味著外商投資將會面臨較大的不確定性，特別是那些事先并未列入而后來又因故進入負面清單的特殊部門及其特別管理措施，已經(jīng)在事先進入試驗區(qū)的外商投資可能會因此遭受不必要的損失。建議試驗區(qū)在對此類情況做出明確規(guī)定，例如明確規(guī)定負面清單修訂時新增加的特別管理措施不溯及既往、或者給予已經(jīng)進入試驗區(qū)的外商投資適當?shù)慕?jīng)營延展期、或者對外商投資的投資預期給予相應補償，從而消除投資者對負面清單變更所帶來的不確定性的顧慮。

二是對未來發(fā)展可能出現(xiàn)的新的行業(yè)領域，試驗區(qū)保留將其納入負面清單的權利。

三是對清單以外、但需要行業(yè)許可的外商投資，盡可能明確國民待遇的具體標準；如果無法明確，也應爭取做到相同情形下一視同仁，或者基于國家安全審查和特別例外做出說明，避免對外商投資造成實質(zhì)性的差別待遇。這里面有一個認識的誤區(qū)，亦即準入前國民待遇的負面清單僅對外商投資的準入階段實行國民待遇，實則不然2，外國投資者及其投資進入自貿(mào)試驗區(qū)后的經(jīng)營、運維、處置等相關階段的國民待遇問題，也應該盡快研究，明確外商投資企業(yè)準入后各個階段均可享受國民待遇，并將例外的行業(yè)及對應的投資階段和特別管理措施列入試驗區(qū)負面清單，以提高清單的透明度并為外商投資企業(yè)提供明確而穩(wěn)定的預期。

    3.對試驗區(qū)負面清單的修訂和實施，進一步強化公眾的參與和咨詢，并完善對相關政策的合規(guī)性審查機制。

一是對負面清單的修訂以及相關政策的出臺，應盡可能在公布前向公眾說明政策制訂或調(diào)整的目的和理由，并在草案階段保證利益相關方能有合理的評論期，就有關事實和主張進行陳述。

二是出臺的涉及外商投資的相關法律法規(guī)及政府規(guī)章性文件，應盡量避免公布之日即生效的這種情況，而應當在公布之后給予企業(yè)相應的過渡期、適應期和調(diào)整期，這樣更有利于改善外商投資企業(yè)的營商環(huán)境，降低其投資經(jīng)營的政策變化風險，提高外國投資者對投資政策環(huán)境的可預見性。

三是提高試驗區(qū)在司法及準司法程序面的透明度，適時建立對與投資相關的法律、法規(guī)、程序和普遍適用的行政裁決及裁判性決定進行及時公布的制度，包括及時公布仲裁中通知、陳述、命令、決定等各種材料。同時，可以考慮建立或維持司法或行政程序，保證各方享有合理機會陳述觀點或進行辯護，在上訴或復審的前提下保證判決的約束力，并由作出行政行為的政府部門或機構執(zhí)行。

四是建立和完善與試驗區(qū)負面清單相關政策的審議機制，進一步完善對與實驗區(qū)負面清單相關的政策法規(guī)的合規(guī)性審議。盡管實驗區(qū)負面清單是我國自主開放的戰(zhàn)略性選擇，實驗區(qū)賦予外國投資者及其投資的相關待遇并受相應國際義務的約束，但試驗區(qū)負面清單本身是非常嚴肅的，在清單本身沒有進行相應修訂前，與試驗區(qū)相關的外商投資政策及法律法規(guī)應當與負面清單保持嚴格一致。建立和完善相關政策的審議機制，可以為實驗區(qū)相關的外商投資政策及法律法規(guī)正式出臺前增加一道合規(guī)性的“安全閥”和實施中的“糾偏閥”。

 

羅潔 

北京市隆安律師事務所上海分所執(zhí)行合伙人、上海律協(xié)紀律懲誡委員會副主任、上海市僑商會理事。

業(yè)務方向：國際收購與兼并、涉外爭議解決、公司法。

 

1.外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄的限制外商投資領域，在很大程度上是明確發(fā)改委及其他相關部委在外商準入時的審批權限。

2.準入前的國民待遇一般包括設立、擴大和取得三個階段。實際上，中美BIT談判涉及的是投資各個階段的國民待遇。主管中美BIT談判的商務部條法司李成鋼司長曾表示：之所以強化準入前，是因為我國以往簽訂的雙邊投資協(xié)定只對準入后的國民待遇做出承諾。換言之，難點在于準入前的國民待遇，但并不是不給予準入后的國民待遇。