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上海自貿(mào)區(qū)法律服務對外開放的政策正式落地

自貿(mào)區(qū)中外律所聯(lián)營政策座談會在市律協(xié)召開

2015年第01期    作者:呂 軒    閱讀 15,130 次

      《上海自貿(mào)區(qū)中外律師事務所互派律師擔任法律顧問的實施辦法》和《上海自貿(mào)區(qū)中外律師事務所聯(lián)營的實施辦法》的頒布，標志著上海自貿(mào)區(qū)法律服務對外開放的政策正式落地實施。

        兩個實施辦法正式出臺后，很多中外律師事務所對此比較關心，來人來電咨詢的不少，為申請參加試點做準備。為了更好地推進擴大開放措施的實施，繼2014年12月9日，市司法局舉行自貿(mào)試驗區(qū)法律服務擴大開放新聞發(fā)布會后，12月19日上午，市律協(xié)與市司法局律師工作管理處、公共法律服務處聯(lián)合召開了自貿(mào)區(qū)中外律所聯(lián)營政策座談會。會議由市司法局律師工作管理處馬屹處長主持，公共法律服務處何祝輝處長、市律協(xié)副秘書長王旭峰等相關同志參加。會議對自貿(mào)區(qū)中外律師事務所聯(lián)營和互派等方面的政策進行解讀和答疑。本次座談會邀請了20家在滬中資所的合伙人和12家外資所駐滬代表處的代表參加。

        馬屹處長就中外律師事務所怎樣在自貿(mào)區(qū)設立代表處、聯(lián)營和互派的性質(zhì)和形式以及在聯(lián)營過程中應該注意的問題一一進行了解讀；何祝輝處長就公共法律服務處的工作職能作了介紹。參加會議的中外律師代表又對聯(lián)營和互派的程序、聯(lián)營所人員方面的要求、聯(lián)營所的性質(zhì)、稅收和保險、收費規(guī)定以及聯(lián)營所在設立過程中可能遇到的問題進行了提問。馬屹處長也一并作了解答。

        這兩個辦法的出臺，為中外律師事務所提供了一個透明的合作空間和合作機制，法律服務市場的開放勢在必行，在此過程中遇到的問題會多種多樣，市司法局和市律協(xié)也會針對可能出現(xiàn)的問題進行調(diào)研和研究，促進自貿(mào)區(qū)中外律所聯(lián)營的健康發(fā)展。

 

深度閱讀———兩個實施辦法之解讀

　　一、兩個實施辦法的出臺背景

        2009年，國務院印發(fā)了《關于推進上海加快發(fā)展現(xiàn)代服務業(yè)和先進制造業(yè)建設國際金融中心和國際航運中心的意見》，從那時起，市司法局就著手開展法律服務擴大開放政策的研究，并積極向司法部匯報，希望在上海開展法律服務擴大開放的試點。當中央作出在上海建設自貿(mào)試驗區(qū)的重大決定時，市司法局立即與司法部律公司、市政府有關部門溝通協(xié)調(diào)，爭取將法律服務擴大開放納入自貿(mào)試驗區(qū)建設內(nèi)容，最終得到司法部的大力支持和市政府的同意，法律服務擴大開放被列為自貿(mào)試驗區(qū)首批23項服務業(yè)擴大開放措施之一。

　　自2013年5月份起，市司法局就法律服務擴大開放的具體措施與司法部、市政府有關部門進行了密切磋商，最終確定將法律服務業(yè)開放措施表述為：“探索密切中國律師事務所與外國（港澳臺地區(qū)）律師事務所業(yè)務合作的方式與機制”。之后，在司法部律公司的指導下，市司法局制定了具體工作方案，于2013年12月提請司法部批復。

　　2014年1月27日,司法部批復同意市司法局提出的《關于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)探索密切中外律師事務所業(yè)務合作方式和機制試點工作方案》（司復〔2014〕3號文），明確了本次探索中外律師事務所業(yè)務合作方式和機制為兩種形式：一是相互派駐律師擔任法律顧問，一是聯(lián)營。根據(jù)這一方案，市司法局繼續(xù)在司法部律公司的指導下，經(jīng)過深入調(diào)查研究、廣泛征求意見、密切溝通協(xié)調(diào)，研究制定了這兩個實施辦法，并就發(fā)布方式征求司法部意見，最后決定由市政府辦公廳轉發(fā)。

　　二、兩個實施辦法的政策突破

　　突破一：將已經(jīng)對我國港澳地區(qū)律師事務所實行多年的派駐法律顧問和聯(lián)營的措施，擴大到外國律師事務所。2001年底和2002年初，我國先后制定頒布了《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》和《香港、澳門特別行政區(qū)律師事務所駐內(nèi)地代表機構管理辦法》，這是我國內(nèi)地律師業(yè)對境外開放的開始。在這一法律框架下，不管是外國所，還是港澳所，與中國內(nèi)地律所的合作只有一種方式，就是委托關系，雙方可以簽訂單項法律事務委托關系，也可以簽訂長期委托關系。一年后的2003年，司法部相繼制定頒發(fā)了《香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師受聘于內(nèi)地律師事務所擔任法律顧問管理辦法》、《香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)律師事務所與內(nèi)地律師事務所聯(lián)營管理辦法》，使得港澳所與內(nèi)地所除通過簽訂委托合同外，還可以通過擔任法律顧問和聯(lián)營兩種方式進行業(yè)務合作。而對外國律師事務所，這兩項合作方式一直沒有開放。這次兩個實施辦法的出臺，對此是一個突破。目前，自貿(mào)試驗區(qū)是全國范圍內(nèi)唯一可以實施中外律師事務所互派法律顧問和聯(lián)營政策的試點地區(qū)。

　　突破二：將港澳律師可以受聘為內(nèi)地律師事務所法律顧問的“單派”,擴大為中外律師事務所之間的“互派”。這就意味著，這次在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)試點的對外國的法律服務開放政策比之前內(nèi)地對港澳地區(qū)的法律服務開放政策還要開放。根據(jù)《香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師受聘于內(nèi)地律師事務所擔任法律顧問管理辦法》規(guī)定，只有港澳律師可以受聘為內(nèi)地律師事務所擔任法律顧問，而內(nèi)地律師不允許受聘到港澳所駐內(nèi)地代表機構擔任法律顧問，所以實際上是“單派”模式。而這次出臺的中外律師事務所互派律師擔任法律顧問的實施辦法，將“單派”模式擴展為“互派”模式，即內(nèi)地律師事務所也可以向外國律師事務所派駐律師擔任法律顧問。當然，對外國所開放，一定也會對港澳所開放，因此，在互派辦法里規(guī)定，“中國香港、澳門特別行政區(qū)律師事務所申請參加互派法律顧問試點工作的，參照本辦法執(zhí)行”。在聯(lián)營辦法里沒有作出港澳所可以參照執(zhí)行的規(guī)定，因為港澳所與內(nèi)地所聯(lián)營早已在全國范圍內(nèi)實施，不需要參照執(zhí)行。這次廣東省也在進行法律服務擴大開放試點，內(nèi)地所向港澳所駐廣東代表機構派駐法律顧問也已經(jīng)放開，但廣東仍只針對港澳所，對外國所并未開放。

　　所以，這次法律服務擴大開放的力度還是比較大的，不僅與原來對外國所的開放政策相比擴大了開放度，與原來對港澳所的開放政策比開放度也有所擴大。當然，這兩個實施辦法目前還只是在自貿(mào)試驗區(qū)試點，是否能在全上海甚至全國推廣，要看試點的效果。將盡最大努力爭取試點成功，并取得可復制、可推廣的試點經(jīng)驗。

　　三、兩個實施辦法的政策意義

　　那么，這兩個實施辦法中的政策突破，意義何在呢？換言之，為何要在互派法律顧問和聯(lián)營這兩方面擴大法律服務的開放度呢？一句話，就是為提供“一站式”跨法域法律服務創(chuàng)造條件。

　　上海正在努力建設“四個中心”和現(xiàn)代化國際大都市，這是我國適應經(jīng)濟全球化趨勢的重大決策。在全球化條件下，資本、貨物、資源、人員等各種生產(chǎn)要素的跨境流動，迫切需要跨法域的法律服務，對上海這個國際化程度較高的城市而言，這一需要更為迫切。但在現(xiàn)行法律框架下，中國法律服務只能由中國律師提供，外國所及其代表只能提供外國法律服務，這種情況下，當事人需要跨法域法律服務，要么既聘請中國律師又聘請外國律師，要么找到其中一方并通過這一方再去委托另一方提供這一方不能提供的法律服務，始終不能“一站式”解決問題，這給當事人帶來很大不便。互派和聯(lián)營的合作機制，為提供“一站式”跨法域法律服務創(chuàng)造了良好條件。

　　在互派律師擔任法律顧問的合作機制下，中國律師和外國律師可以名正言順地以中國或外國法律顧問的名義，在被派駐方的辦公場所內(nèi)，以中國律師或外國律師的身份向客戶提供涉及中國及外國法律適用的咨詢服務和相關代理服務，以及以分工協(xié)作方式與被派駐單位合作辦理跨境或國際法律事務。在聯(lián)營合作機制下，中國律師事務所與外國律師事務所可以共同以聯(lián)營的名義，接受當事人的委托或者其他律師事務所的委托，在各自獲準從事律師執(zhí)業(yè)業(yè)務范圍內(nèi)，采取分工協(xié)作方式，辦理中國以及外國法律事務，或者合作辦理跨境和國際法律事務。就是說，客戶只要找到一家簽訂過互派法律顧問協(xié)議的中國所或者外國所代表處，或者找到一家中外所聯(lián)營機構，就可以同時獲取中外法律服務。發(fā)達的法律服務體系，是建設“四個中心”的強大支撐，法律服務擴大開放措施的實施，必將有助于上?！八膫€中心”的建設。

　　當然，自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的法律服務開放措施仍然需要遵循外國律師事務所駐華代表機構、港澳律師事務所駐內(nèi)地代表機構有關業(yè)務限制的基本原則。在互派機制下，外國法律顧問在派駐期間，不得從事或者宣稱可以從事中國法律服務，不得在名義上或者實質(zhì)上成為中國律師事務所的合伙人，不得參與中國律師事務所或者分所的內(nèi)部管理。在聯(lián)營機制下，參與聯(lián)營業(yè)務的外國律師事務所及其駐華代表機構、代表和雇員不得辦理中國法律事務。這次擴大開放措施，是中外律師事務所業(yè)務合作方式和機制的開放，不是中國法律事務對外國律師事務所和外國律師的開放。　　

　　四、兩個實施辦法的主要內(nèi)容

　　互派辦法共計20條，聯(lián)營辦法共計17條。兩個實施辦法主要明確了五個方面的內(nèi)容：

　　（一）明確申請參加試點的主體條件

　　根據(jù)兩個實施辦法規(guī)定，中國律師事務所申請參加試點，必須同時滿足六項條件：

　　1、成立滿3年；

　　2、采用合伙形式；

　　3、有專職執(zhí)業(yè)律師20人以上；

　　4、具有較強的法律服務能力，內(nèi)部管理規(guī)范；

　　5、最近3年內(nèi)未受過行政處罰或行業(yè)處分；

　　6、總所設在上海（含自貿(mào)試驗區(qū)），或者總所設在其他省、自治區(qū)、直轄市但已在上海（含自貿(mào)試驗區(qū)）設立分所。

　　外國律師事務所申請參加試點，必須同時滿足兩項條件：

　　1、已在上海設立代表機構滿3年，或者已在其他城市設立代表機構滿3年且已在上海（含自貿(mào)試驗區(qū)）設立代表機構；

　　2、已設立的代表機構最近3年內(nèi)未受過中國監(jiān)管部門行政處罰。

　　申請參加試點的中外律師事務所除分別滿足上述條件外，還應當滿足至少一方在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)設立機構的條件，即外國律師事務所在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)設立代表機構，或者中國律師事務所（或者分所）在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)設立。一家中國或外國律師事務所只能與一家外國或中國律師事務所建立互派或者聯(lián)營關系，且不得再與第三方建立聯(lián)營或者互派合作關系。中國律師事務所分所和外國律師事務所駐華代表機構不得作為申請試點的主體。

　?。ǘ┟鞔_擔任中國法律顧問和外國法律顧問的條件

　　根據(jù)互派辦法規(guī)定，中國律師事務所派駐到外國律師事務所駐上海（含自貿(mào)試驗區(qū)）代表機構擔任中國法律顧問的中國律師應當具備三項條件：

　　1、具有5年以上在中國專職律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷；

　　2、具有較強的辦理中國內(nèi)地及涉外法律事務的能力；

　　3、最近3年內(nèi)未受過行政處罰或者行業(yè)處分。

　　外國律師事務所派駐到設立在上海（含自貿(mào)試驗區(qū)）的中國律師事務所（或者分所）擔任外國法律顧問的外國律師應當具備三項條件：

　　1、具有5年以上外國律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷；

　　2、具有較強的辦理所在國及國際法律事務的能力；

　　3、最近3年內(nèi)未受過執(zhí)業(yè)地所在國及中國律師監(jiān)管部門的行政處罰或行業(yè)處分。

　　互派辦法還規(guī)定，中國律師事務所負責人及其分所負責人、外國律師事務所負責人及其駐華代表機構首席代表均不得派駐到合作方擔任中國法律顧問或者外國法律顧問。

　　（三）明確互派或聯(lián)營必須采用書面協(xié)議形式

　　中國律師事務所與外國律師事務所“互派”或“聯(lián)營”，都應當以書面形式訂立“互派”及“聯(lián)營”協(xié)議。簽訂“互派”及“聯(lián)營”協(xié)議的主體只能是外國律師事務所與中國律師事務所。為了保證試點的延續(xù)性，“互派”及“聯(lián)營”的合作期限不少于2年，協(xié)議期滿后，雙方可以依照有關規(guī)定，經(jīng)協(xié)商續(xù)簽有關協(xié)議。兩個實施辦法還對互派或聯(lián)營協(xié)議的內(nèi)容予以明確，其中互派協(xié)議應包括7項需要載明的事項，聯(lián)營協(xié)議應包括13項需要載明的事項。

　?。ㄋ模┟鞔_合作雙方的責任承擔方式

　　互派雙方在派駐期間因違法行為或執(zhí)業(yè)過錯給當事人或者接受派駐的外國律師事務所駐上海（含自貿(mào)試驗區(qū)）代表機構及中國律師事務所或分所造成損失的，由其所在的中國或外國律師事務所承擔賠償責任，中外律師事務所可以依據(jù)各自規(guī)定，向有過錯的派駐律師追償。中國法律顧問或者外國法律顧問與其所派駐的外國律師事務所或中國律師事務所合作辦理法律事務，因共同過錯給當事人或者雙方律師事務所造成損失的，由合作雙方的律師事務所按照協(xié)議約定分擔賠償責任。

　　聯(lián)營雙方在開展業(yè)務中因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給委托人造成損失的，應當依照聯(lián)營協(xié)議，由過錯方獨自承擔或者雙方分擔賠償責任。

　?。ㄎ澹┟鞔_試點工作的監(jiān)管機制

　　一是明確許可方式。對互派試點采取備案制，即中外律師事務所簽訂互派法律顧問協(xié)議后，應當報市司法局備案。對聯(lián)營試點采取審核制，即中外律師事務所簽訂聯(lián)營協(xié)議后應當報市司法局核準。未經(jīng)市司法局備案或核準的，不得參加試點。

　　二是明確日常監(jiān)管機關。參與互派試點的中外律師事務所合作情況以及派駐的中國或外國法律顧問執(zhí)業(yè)活動，由市司法局會同相關區(qū)縣司法局進行監(jiān)督指導，并分別納入中國律師事務所年度檢查考核和律師執(zhí)業(yè)年度考核或者外國律師事務所駐華代表機構年度檢驗。參與聯(lián)營試點的中外律師事務所合作情況，由市司法局監(jiān)督管理，并委托浦東新區(qū)司法局負責日常監(jiān)督指導，聯(lián)營情況必須經(jīng)由浦東新區(qū)司法局向市司法局提交年度報告。

　　三是明確行政處罰實施機關。對參與試點的中外律師事務所及律師涉嫌違法違規(guī)的行為，由市司法局會同相關區(qū)縣司法局調(diào)查處理。對于依法應當予以行政處罰的案件，涉及外國律師事務所駐華代表機構及其代表的，由上海市司法局按照有關規(guī)定辦理；涉及中國律師事務所及其律師的，由市司法局或者相關區(qū)縣司法局按照有關規(guī)定辦理。

        兩個實施辦法還對互派法律顧問的數(shù)量限制、聯(lián)營的收費辦法、聯(lián)營機構的名稱及辦公場地限制等內(nèi)容作了明確。●