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自2013年10月APEC領(lǐng)導(dǎo)人非正式會(huì)議上，明確“一帶一路”的全新構(gòu)想以來(lái)，到今天2023年，已經(jīng)走過(guò)了整整十個(gè)年頭。在這十年間，我國(guó)逐步建立了一大批自由貿(mào)易區(qū)、粵港澳大灣區(qū)，大量的央企、民企也在“一帶一路”的背景和趨勢(shì)下，響應(yīng)中央“走出去”的號(hào)召，漸漸融入到了經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域一體化的市場(chǎng)進(jìn)程中。
就在去年，2022年5月18日，國(guó)家主席習(xí)近平在慶祝中國(guó)國(guó)際貿(mào)促會(huì)建會(huì)70周年大會(huì)上也發(fā)表了視頻致辭，重申中國(guó)將持續(xù)打造市場(chǎng)化法治化國(guó)際化營(yíng)商環(huán)境，高水平實(shí)施《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》，推動(dòng)高質(zhì)量共建“一帶一路”，為全球工商界提供更多市場(chǎng)機(jī)遇、投資機(jī)遇、增長(zhǎng)機(jī)遇。主席的發(fā)言可以說(shuō)是對(duì)這十年來(lái)中資企業(yè)“走出去”的一次總結(jié)，同時(shí)也提出了更高的要求。
事實(shí)上，這十年間，面對(duì)海外投資地區(qū)各不相同的文化傳統(tǒng)、政治體制、法律體系和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，中資企業(yè)“走出去”始終是機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存。尤其是在經(jīng)歷了起步階段的投資“出?！睙岢敝螅F(xiàn)在，我們的著眼點(diǎn)，可能不再僅僅是所謂的投資機(jī)會(huì)，而是更多地要對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行冷靜地分析和預(yù)判。大量案例已經(jīng)揭示，無(wú)論是在出口管制、經(jīng)濟(jì)制裁，還是反壟斷、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、商業(yè)賄賂、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等等，我們參與全球貿(mào)易活動(dòng)過(guò)程面臨的風(fēng)險(xiǎn)不斷加大。
所以，合規(guī)問(wèn)題已經(jīng)是重中之重，甚至可以這么說(shuō)：在未來(lái)，合規(guī)管理能力，是中資企業(yè)“走出去”的核心競(jìng)爭(zhēng)力。當(dāng)然也是我們法律服務(wù)的重點(diǎn)。
一、近年來(lái)中資企業(yè)海外糾紛的基本背景
中資企業(yè)的海外投資和貿(mào)易，究竟涉及多少合規(guī)層面的稽查或糾紛，我們先講比較有代表性的美國(guó)ITC的337調(diào)查，也即美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)根據(jù)美國(guó)的1930年關(guān)稅法第337節(jié)所發(fā)起的調(diào)查。需要特別說(shuō)明的是，337調(diào)查所涉及的與貿(mào)易有關(guān)的事務(wù)雖說(shuō)非常廣泛，但也有側(cè)重點(diǎn)，那就是針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，以及反傾銷、反補(bǔ)貼等所謂貿(mào)易保障措施。
那么，從2013年到2021年的數(shù)據(jù)看，被美國(guó)ITC立案的337調(diào)查案件中，所涉中資企業(yè)的案件數(shù)量，所占比重基本在30%以上，尤其在中美兩國(guó)貿(mào)易戰(zhàn)趨于白熱化的2017至2020年，被調(diào)查的中國(guó)企業(yè)所占的總量的比重都在37%以上，2019年甚至高達(dá)48.8%，也就是說(shuō)基本每?jī)傻饺齻€(gè)案子里面，就有一家中國(guó)企業(yè)。
這還僅僅是美國(guó)一家，尚不包括“一帶一路”國(guó)家，比如東盟地區(qū)。在今年3月份國(guó)貿(mào)委的財(cái)大RCEP專題交流會(huì)上，筆者曾專門論述過(guò)我國(guó)鋼鐵產(chǎn)業(yè)“走出去”面臨的問(wèn)題。中國(guó)鋼鐵產(chǎn)業(yè)是必然要出海的，這個(gè)行業(yè)巨大的產(chǎn)能積累，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)不可能消化，所以在響應(yīng)“一帶一路”、“走出去”這方面，我們國(guó)家的鋼廠非常積極。但結(jié)果怎么樣呢？以東盟市場(chǎng)為例，從2017年到2020年，在東盟國(guó)家發(fā)起的貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查里，我國(guó)鋼鐵產(chǎn)品占到了所有出口產(chǎn)品比重的44%。RCEP十四個(gè)成員國(guó)中的八個(gè)國(guó)家，對(duì)我國(guó)的鋼鐵產(chǎn)品都有發(fā)起過(guò)大量的反傾銷和反補(bǔ)貼調(diào)查。
以上就是我們今天研究合規(guī)管理的一個(gè)基本的外部背景。
二、風(fēng)險(xiǎn)要素向企業(yè)內(nèi)部事務(wù)聚集的發(fā)展趨勢(shì)
除了前述國(guó)際上的外部背景之外，從出海業(yè)務(wù)合規(guī)管理的角度，相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)因素也在發(fā)生趨勢(shì)性的變化。這種趨勢(shì)性變化，如果用一句話來(lái)概括，即：風(fēng)險(xiǎn)要素向企業(yè)內(nèi)部事務(wù)聚集。我們這里舉一遠(yuǎn)一近兩個(gè)例子。
遠(yuǎn)的例子就講著名的中興通訊，中興通訊在2017年3月，因?yàn)檫`反美國(guó)制裁，被處以11.9億美元的巨額罰金。這個(gè)在當(dāng)時(shí)引起了轟動(dòng)，但我們這里并不討論所謂制裁本身的是非曲直，而是要講一個(gè)可能不為人關(guān)注的后續(xù)發(fā)展。中興公司選擇了認(rèn)罪認(rèn)罰，照理應(yīng)該結(jié)案了，但是，在第二年，即2018年4月，美國(guó)商務(wù)部突然對(duì)中興公司處以出口禁令。這是什么原因？
這就牽扯到了東西方的認(rèn)知差異。美方認(rèn)為，既然中興公司違反了制裁，就說(shuō)明公司內(nèi)部的相關(guān)員工，有實(shí)施違反制裁的行為，那么對(duì)于涉案員工，公司就應(yīng)該加以譴責(zé)和處罰。中興公司雖然同意，但由于此類措施已經(jīng)屬于公司內(nèi)部事務(wù)，所以等交完罰金后，就未作進(jìn)一步反饋。當(dāng)美方發(fā)現(xiàn)，中興公司違反承諾，沒(méi)有對(duì)涉案員工做任何處理時(shí)，這樣一個(gè)微不足道的細(xì)節(jié)，觸發(fā)了商務(wù)部的禁令。
由此可見(jiàn)，現(xiàn)如今合規(guī)上的風(fēng)險(xiǎn)要素，已經(jīng)具體到了公司的人事制度、人力資源管理上了。但如果你認(rèn)為這已經(jīng)太過(guò)干涉公司內(nèi)部事務(wù)了，那么，接下來(lái)的第二個(gè)案例，就不僅是人事制度，還涉及到公司的銷售政策。
第二個(gè)案例發(fā)生在今年。眾所周知，在涉外案件的所謂長(zhǎng)臂管轄上，美國(guó)有一個(gè)著名的法案，稱作《反海外腐敗法》（FCPA）。而自從FCPA頒布以來(lái)，中國(guó)地區(qū)就一直是重點(diǎn)的關(guān)注對(duì)象，至今針對(duì)中國(guó)提起的FCPA相關(guān)調(diào)查已高達(dá)72件，這個(gè)數(shù)字已經(jīng)超出了第二名巴西的一倍以上。
該案例中，美國(guó)針對(duì)的是飛利浦公司的中國(guó)子公司，并對(duì)飛利浦開(kāi)出了6200萬(wàn)美元的罰金。這里介紹一下背景，飛利浦公司在中國(guó)有一塊比較大的業(yè)務(wù)，是醫(yī)療產(chǎn)品的銷售。美國(guó)證監(jiān)會(huì)（SEC）發(fā)現(xiàn)，飛利浦在國(guó)內(nèi)的銷售政策上，給予了它的經(jīng)銷商以特殊價(jià)格折扣，那么，經(jīng)銷商賣飛利浦的產(chǎn)品就能獲得超額利潤(rùn)。但是，給到渠道多少折扣完全是公司內(nèi)部事務(wù)，屬于公司的定價(jià)權(quán)，這有什么問(wèn)題呢？因?yàn)?，在SEC看來(lái)，公司給的折扣，真是歸屬于經(jīng)銷商的利潤(rùn)嗎？其中，是否存在鼓勵(lì)經(jīng)銷商利用這些超額利潤(rùn)，在拓展業(yè)務(wù)、招投標(biāo)上，實(shí)施或者變相實(shí)施商業(yè)賄賂的可能性呢？該案的結(jié)果，就是飛利浦公司自愿認(rèn)罰。
前述兩個(gè)案例，相信足以直觀地說(shuō)明風(fēng)險(xiǎn)要素的趨勢(shì)性變化特點(diǎn)。所以，當(dāng)前的合規(guī)管理，將不再局限于外部的具體行為，而是要深入到公司內(nèi)部，公司治理、人事管理、營(yíng)銷策略乃至供應(yīng)商體系，都可能變成問(wèn)題點(diǎn)。
三、企業(yè)合規(guī)管理的“1加3”模式
論及合規(guī)問(wèn)題，尤其是企業(yè)的境外經(jīng)營(yíng)合規(guī)管理，其實(shí)從2015年開(kāi)始，國(guó)資委和國(guó)務(wù)院的各部委，就多次發(fā)布過(guò)以合規(guī)為專題的體系指南、管理指引、實(shí)施意見(jiàn)等大量文件。總體而言，何謂合規(guī)？按照官方對(duì)于央企合規(guī)的定義，指的就是企業(yè)及其員工的經(jīng)營(yíng)管理行為符合法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準(zhǔn)則和企業(yè)章程、規(guī)章制度以及國(guó)際條約、規(guī)則等要求。
這個(gè)定義本身是沒(méi)有問(wèn)題的，但是，給人的感覺(jué)好像合規(guī)就是要符合任何一切規(guī)則規(guī)范，只要是外面有的，就要符合。如果樣樣都要符合，到頭來(lái)就是沒(méi)有任何側(cè)重，那我們?nèi)绾芜M(jìn)行管理？所以，最大的問(wèn)題，就是合規(guī)管理變成了寫文件。事實(shí)也是如此，企業(yè)出海，我們律師接受的主要工作之一，就是協(xié)助企業(yè)的管理部門，翻譯各種規(guī)則文件，審查、起草、修訂企業(yè)的內(nèi)部管控制度，文件是制訂了全套，然后就再?zèng)]有下文。合規(guī)僅停留于制度建設(shè)，這是問(wèn)題之一。另一個(gè)問(wèn)題，就是合規(guī)管理被等同于部門設(shè)置。因?yàn)楦鶕?jù)文件要求，風(fēng)險(xiǎn)管理需要設(shè)置“三道防線”，職能部門為第一道防線、合規(guī)管理部門為第二道防線、內(nèi)部審計(jì)和監(jiān)察部門為第三道防線。但現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是，除了集團(tuán)公司、大企業(yè)之外，有多少企業(yè)能夠負(fù)擔(dān)如此人力成本，只為合規(guī)而聘用這么多不產(chǎn)生直接經(jīng)濟(jì)效益的崗位人員？但是，現(xiàn)在“走出去”的企業(yè)，中型乃至中小型企業(yè)已經(jīng)越來(lái)越多，出海已不再是大公司的專利。對(duì)于那些不可能設(shè)置專門的合規(guī)職能部門的企業(yè)，該怎么辦？
這就是我們提出合規(guī)管理“1+3”模式的背景?！?+3”模式的這個(gè)1，就是企業(yè)內(nèi)訓(xùn)的全方位落實(shí)，這也是后面3階層風(fēng)險(xiǎn)隔離的前提條件。如果不落實(shí)企業(yè)內(nèi)訓(xùn)，那么3階層的風(fēng)險(xiǎn)隔離就是形同虛設(shè)。因?yàn)橐环矫?，制訂了制度之后，必須要讓不同崗位，從高管到普通員工，知道和接受企業(yè)的合規(guī)要求，簡(jiǎn)單說(shuō)就是什么可以做，什么不能做；另一方面，內(nèi)訓(xùn)本身也是一家企業(yè)依法開(kāi)展合規(guī)管理的最好的證明，所以全流程都要做到可追溯、可查證。
基于這個(gè)前提，接來(lái)下就可以談“走出去”企業(yè)的3階層風(fēng)險(xiǎn)隔離：1、總部與分部的隔離；2、企業(yè)與第三方的隔離；3、企業(yè)與員工的隔離。
首先，為什么總部與分部要進(jìn)行隔離？當(dāng)前我們企業(yè)面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，就是國(guó)內(nèi)總部下屬的海外子公司嚴(yán)重缺乏獨(dú)立性，更多的時(shí)候，海外子公司僅僅是一個(gè)國(guó)內(nèi)在海外的營(yíng)業(yè)地而已。這會(huì)導(dǎo)致一個(gè)什么問(wèn)題？就是美國(guó)《反海外腐敗法》（FCPA）里的代理原則（agency principles）。子公司一旦在公司治理層面缺乏相對(duì)獨(dú)立性，那么，國(guó)內(nèi)的母公司就需要對(duì)子公司的不當(dāng)行為承擔(dān)連帶責(zé)任，你將被推定為：對(duì)子公司實(shí)施的行為是知情且子公司是遵循了你的指示。這在特定情況下，潛在的風(fēng)險(xiǎn)可能非常嚴(yán)重。
第二，企業(yè)與第三方隔離。這一點(diǎn)相對(duì)容易理解，在當(dāng)?shù)赝顿Y，勢(shì)必會(huì)和大量的中介主體，第三方供應(yīng)商、服務(wù)商發(fā)生關(guān)系。如果不做程序性、制度性的隔離安排，結(jié)局就是我們剛才介紹的飛利浦案件，你將為經(jīng)銷商的“過(guò)錯(cuò)”買單。
第三，為什么我們要強(qiáng)調(diào)企業(yè)與員工的隔離呢？因?yàn)椋髽I(yè)非常容易為員工的不當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任。換句話說(shuō)，員工的行為，哪些是在企業(yè)制度層面之內(nèi)，可接受的正常職務(wù)行為，哪些又是員工實(shí)施的與企業(yè)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為？如果不進(jìn)行隔離安排，那么就會(huì)發(fā)生混同，而無(wú)法剝離責(zé)任。
這個(gè)層面，其實(shí)西方企業(yè)有大量值得我們借鑒的舉措，比如某家500強(qiáng)外企，在國(guó)內(nèi)曾經(jīng)就發(fā)生過(guò)下屬員工違規(guī)操作，通過(guò)醫(yī)務(wù)人員獲取患者公民個(gè)人信息的案例。經(jīng)過(guò)司法程序，員工的行為被認(rèn)定為其為完成工作業(yè)績(jī)，而置規(guī)章制度于不顧的個(gè)人行為，并非單位意志體現(xiàn)，所以這家公司最終免于問(wèn)責(zé)。
綜上，正是基于當(dāng)前復(fù)雜的海外投資環(huán)境，合規(guī)管理才成為重中之重，我們結(jié)合自身從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，提出“1+3”合規(guī)管理模式，供企業(yè)“走出去”參考。
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