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用人單位根本違約能否視為解除

2017年第03期    作者:胡燕來(lái)    閱讀 9,322 次

在我國(guó)“視為”是一種法律擬制，是立法技術(shù)，法官不能造法且無(wú)“視為”權(quán)。“視為”既不是類推適用，也不等同于推定。不管是民法還是勞動(dòng)法，根本違約的法律效果已經(jīng)法定且僅有二種，即解除或繼續(xù)履行，并不包含視為解除。用人單位根本違約之法律責(zé)任已經(jīng)法定，法官無(wú)權(quán)指鹿為馬而視為解除。

筆者2016年底代理了因經(jīng)濟(jì)性裁員引起的系列勞動(dòng)爭(zhēng)議案件1，作為用人單位代理人，筆者參與了案件仲裁、訴訟。蘇州市中級(jí)法院認(rèn)為，用人單位根本違約應(yīng)視為其單方解除，待崗勞動(dòng)者要求恢復(fù)崗位和工資待遇之上訴請(qǐng)求予以駁回，解除爭(zhēng)議可另行主張。上述“視為解除”之認(rèn)識(shí)是否正確？要解決好此問(wèn)題，首先要從了解“視為”開始。

一、視為及其合法性分析

1.視為的含義

“視”是看待、對(duì)待的意思；“為”是當(dāng)作、作為的意思；“視為”是個(gè)動(dòng)詞，是當(dāng)作、看作的意思。視為在現(xiàn)代漢語(yǔ)中存在兩種結(jié)構(gòu)：一種是“視甲為乙”，如視錢財(cái)如糞土、視質(zhì)量如生命等；另一種是“甲視為乙”，如把信譽(yù)視為生命、視為知己等?，F(xiàn)代漢語(yǔ)中第一種結(jié)構(gòu)使用較少，大部分使用第二種結(jié)構(gòu)即“甲視為乙”。本案之視為屬于第二種結(jié)構(gòu)。

2.法律上視為的含義及其結(jié)構(gòu)

法律上“視為”是一種法律擬制，即明知是甲事實(shí)卻當(dāng)作乙事實(shí)來(lái)處理，如《工傷保險(xiǎn)條例》第15條規(guī)定，在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無(wú)效死亡的，視為工傷。所謂視為工傷，即本不是工傷，但按工傷處理。

根據(jù)學(xué)者觀點(diǎn)，法律上“視為”的理論構(gòu)成如下：視為是法律擬制，以有無(wú)法律約束力為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可分為兩種，即法學(xué)上的擬制和法律上的擬制；以運(yùn)用的主體不同為標(biāo)準(zhǔn)，可將法學(xué)上的擬制劃分為兩種，即司法上的擬制和立法上的擬制；又根據(jù)所居層次和影響范圍的不同，將立法上的擬制劃分為兩種，即宏觀擬制和微觀擬制；再根據(jù)有無(wú)明顯外觀標(biāo)準(zhǔn)將微觀擬制劃分為兩種，即隱性擬制和顯性擬制。立法上的擬制即制定法中的“視為”，是立法者基于特定的目的，針對(duì)微觀層次的社會(huì)關(guān)系，所使用的具有特定外部標(biāo)志的，有意地將明知為不同者等同視之的立法技術(shù)。2

3.視為的歷史沿革

在古羅馬法時(shí)期就有成熟的法律擬制技術(shù)，從古羅馬法中踏出法律擬制的兩條道路，一條是以大陸法為代表的立法擬制道路，從古羅馬法《科爾內(nèi)利法》到《德國(guó)民法典》、《法國(guó)民法典》，擬制都體現(xiàn)為立法擬制；另一條則是以英美法為代表的司法擬制道路。以古羅馬的“擬訴棄權(quán)”為開端，發(fā)展出現(xiàn)今英美法系成熟的司法擬制制度。我國(guó)繼承和發(fā)展了大陸法系立法傳統(tǒng)，選擇了立法擬制之路。 3

4.我國(guó)勞動(dòng)合同法中的“視為”規(guī)定

《勞動(dòng)合同法》“視為”規(guī)定有以下三個(gè)：一是第14條，視為已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定。二是第32條，勞動(dòng)者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的，不視為違反勞動(dòng)合同。三是第38條，用人單位違法用工的推定解雇規(guī)定。

以上規(guī)定中，將“滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的”當(dāng)作“已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”來(lái)處理，將“勞動(dòng)者拒絕”之“違約”行為當(dāng)作“不違反勞動(dòng)合同”來(lái)處理，以及將用人單位根本違約推定為解雇，這些均屬于立法上的法律擬制。不過(guò)第32條規(guī)定，使用的是“視為”的否定式，即“不視為”來(lái)表達(dá)的。

5.司法上“視為”的合法性分析

從以上論述可知，以運(yùn)行主體不同為標(biāo)準(zhǔn)，可將法學(xué)上的擬制劃分為兩種，即司法上的擬制和立法上的擬制。“法律上的擬制是法律觀點(diǎn)的表現(xiàn)方式之一。它是重要的立法技術(shù)。”4司法上的擬制（視為），其作為一種裁決方法是否合法，要具體情況具體分析。從視為的歷史沿革來(lái)看，我們認(rèn)為在英美法國(guó)家有效，而在大陸法國(guó)家無(wú)效。因?yàn)橛⒚婪▏?guó)家的法官有“造法”功能，而大陸法國(guó)家是成文法，法官無(wú)“造法”權(quán)利。

我國(guó)屬于大陸法國(guó)家，其“視為”是一種立法上的法律擬制，其只能通過(guò)立法方式（包括司法解釋）加以運(yùn)用，不可能成為一種裁決方法，所以在我國(guó)如法官運(yùn)用“視為”之裁決方法則因違法而無(wú)效。以現(xiàn)代大陸法系為學(xué)術(shù)背景的法學(xué)家,如德國(guó)法學(xué)家拉倫茨、我國(guó)法學(xué)家黃茂榮都明確反對(duì)司法過(guò)程中的擬制,認(rèn)為它掩蓋了決定性理由,是應(yīng)該避免的。在他們的視野中,立法上的法律擬制才是問(wèn)題的關(guān)鍵。在以制定法為主要法源的中國(guó)大陸,立法機(jī)關(guān)是法律發(fā)展的主導(dǎo)力量,只有立法機(jī)關(guān)才有權(quán)通過(guò)“視為”的方式,“對(duì)不同事物相同處理”,法官則無(wú)權(quán)為之。5

二、“視為”既不是類推適用，也不等同于推定

1.“視為”不是類推適用，將“視為”與類推適用等同是錯(cuò)誤的

所謂類推適用,是指在法律上未有規(guī)定時(shí),法官將類似的法律規(guī)則適用于手頭待決案件的糾紛解決方法。法律擬制與類推適用都是為追求特定的法價(jià)值,以類型化思維為工具的法律機(jī)制。但是,法律擬制與法律類推之間也存在著明顯的區(qū)別:

（1）存在前提不同。“視為”本身就是行為模式、法律后果明確的法條。而類推適用的前提條件是缺少相關(guān)的法律規(guī)定,而“比照最相類似的條文”處理案件的機(jī)制。

（2）運(yùn)用主體不同?！耙暈椤钡倪\(yùn)用主體是立法者,是在創(chuàng)制規(guī)范時(shí)所運(yùn)用的一種立法技術(shù);類推適用的運(yùn)用主體是法官,是在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下,參照最相類似的法律規(guī)定解決糾紛的一種裁判方法。

(3)存在法域不同。在刑法領(lǐng)域,實(shí)行罪刑法定原則,犯罪與刑罰必須由法律加以規(guī)定,不允許類推適用;而在民法領(lǐng)域,類推適用是法官解決案件的常用方法。6所以，視為不是類推適用，法官可根據(jù)法律規(guī)定類推適用法律，但不能進(jìn)行法律擬制（造法），更不能進(jìn)行司法上的擬制（視為）。

2.將“視為”與推定等同是錯(cuò)誤的

推定是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則,從已知的某一事實(shí)推斷未知的另一事實(shí)存在,并允許當(dāng)事人提出反證推翻的一種證據(jù)法則。在推定中,前一事實(shí)稱為前提事實(shí),后一事實(shí)稱為推定事實(shí),一旦前提事實(shí)得到證明,法院就可以根據(jù)前提事實(shí)認(rèn)定推定的事實(shí),無(wú)需再對(duì)推定事實(shí)加以證明。法律擬制與推定在形式上極為相似,有時(shí)法律擬制與法律推定的界限并不很清晰,尤其是推定式擬制就兼具法律擬制與法律推定的雙重屬性。推定式的擬制實(shí)際上是一種法律上的推定,其推定之特征在于通過(guò)擬制的方式,使之不能舉證推翻。這種擬制若真以推定的方式為之,便是所謂的“不得舉證推翻的推定”。7我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第38條之“推定解雇”規(guī)定就是一個(gè)法律推定，但這個(gè)法律推定是經(jīng)過(guò)改造的具有中國(guó)特色的法律推定，因?yàn)槠洳⒉划a(chǎn)生用人單位違法解除之法律效果（僅支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償），并且還附有條件即必須勞動(dòng)者有單方解除之意思表示，這個(gè)意思表示包括書面、口頭和行為這三種形式。所以，推定式的擬制是立法活動(dòng)，在我國(guó)由于法官并非立法主體故無(wú)權(quán)為之。

然而，法律擬制與推定存在著不容忽視的區(qū)別：

（1）性質(zhì)不同。法律擬制是,根據(jù)實(shí)際需要,把某種事實(shí)甲看作另一種事實(shí)乙,使其與乙事實(shí)發(fā)生同一的法律效果,不能用反證來(lái)否定,因而不涉及舉證責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題。法律擬制純粹是一種立法技巧,它并非由一事實(shí)的存在推論出與之相關(guān)的另一事實(shí)的存在。推定則不同,它通常包含著推論,是從前提事實(shí)推論出推定事實(shí)。

（2）能否用反證推翻。法律擬制的目的是使甲事實(shí)產(chǎn)生與乙事實(shí)相同的法律效果,甲事實(shí)的存在得到證明后,自然不允許對(duì)方當(dāng)事人再提出證據(jù)來(lái)推翻乙事實(shí)。推定則不同,法律允許當(dāng)事人提出反證推翻推定事實(shí),只有在缺乏相反證據(jù)足以推翻的情況下,推定事實(shí)才會(huì)被認(rèn)定。

（3）對(duì)舉證責(zé)任的影響不同。在法律擬制中,盡管一方當(dāng)事人主張的是后一事實(shí)的法律后果,但雙方發(fā)生爭(zhēng)議且需要證明的始終是前一項(xiàng)事實(shí),而不允許對(duì)后一項(xiàng)事實(shí)進(jìn)行爭(zhēng)議,所以不發(fā)生將后一事實(shí)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移于對(duì)方當(dāng)事人的問(wèn)題。因此,法律擬制不影響舉證責(zé)任的分擔(dān)。在推定中,需要證明的是一項(xiàng)事實(shí),即推定事實(shí)。由于推定的作用,主張推定事實(shí)存在的一方當(dāng)事人證明前提事實(shí)后,法律便假定事實(shí)存在,這樣,就把證明推定事實(shí)不存在的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移于對(duì)方當(dāng)事人。

（4）是否明知真假。擬制系明知是不真實(shí)的,但卻被看作真實(shí)；推定是不知真假,可能為真也可能為假,在此情況下而推斷某一現(xiàn)象為真實(shí)。8所以，視為不能等同于推定，法官在裁決案件時(shí)可以根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行推定，但不能進(jìn)行法律擬制（造法），更不能進(jìn)行司法上的擬制（視為）。

三、根本違約的含義及其法律效果

1.根本違約的含義

我國(guó)法律并未對(duì)根本違約之含義作出明確規(guī)定，但可借鑒《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第25條對(duì)根本違約的相關(guān)規(guī)定來(lái)理解其含義：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果,如使另一方當(dāng)事人蒙受損失,以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西,即為根本違反合同。除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。

2.民法上根本違約的法律效果有兩種，但并不包含視為解除

在我國(guó)一旦構(gòu)成根本違約,那么在民事法律上又會(huì)有什么樣的效果呢?筆者以為在民法上根本違約的效果主要表現(xiàn)為兩種：

（1）守約方可行使解除權(quán)，即解除合同。解除權(quán)的行使是守約方采取的補(bǔ)救措施。我國(guó)《合同法》（1999年10月1日起施行）第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。以上是我國(guó)民法對(duì)根本違法的相關(guān)規(guī)定，是否構(gòu)成根本違約主要看違約后果是否嚴(yán)重。所以，當(dāng)事人一方的違約行為,嚴(yán)重影響了另一方訂立合同時(shí)所期待的利益,使另一方當(dāng)事人通過(guò)訂立和履行合同,最終期望獲得的利益、享有的權(quán)利、得到的東西、達(dá)到的結(jié)果或狀態(tài)不能實(shí)現(xiàn),另一方當(dāng)事人據(jù)此可以訴請(qǐng)賠償,并有權(quán)解除合同。

（2）守約方可要求違約方繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失。要求繼續(xù)履行是守約方的私力救濟(jì)措施。我國(guó)《合同法》（1999年10月1日起施行）第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

從以上規(guī)定和分析可以看出，我國(guó)民事法律規(guī)定中，當(dāng)事人一方根本違約的法律后果只有兩種，即繼續(xù)履行和解除合同，且并未規(guī)定將根本違約視為單方解除合同。所以，守約方在維護(hù)自己的合法權(quán)益時(shí)，不能請(qǐng)求人民法院確認(rèn)根本違約方解除了合同，而只能自己行使選擇權(quán)，要么行使解除權(quán)解除合同，要么要求違約方繼續(xù)履行原合同、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失。

3.勞動(dòng)法上用人單位根本違約的法律效果也只有兩種，同樣不包含視為解除

我國(guó)《勞動(dòng)合同法》（2012年12月28日修訂）對(duì)用人單位根本違約的法律效果作出了明確規(guī)定，有以下兩種：

（1）勞動(dòng)者可行使解除權(quán)，并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》（2012年12月28日修訂）第38條“推定解雇”之規(guī)定，在用人單位根本違約的情況下，勞動(dòng)者可以提出單方解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（2）可要求違約方全面履行勞動(dòng)合同。如果勞動(dòng)者不想行使解除權(quán)解除勞動(dòng)合同，則可以選擇保持勞動(dòng)合同的效力而確認(rèn)和全面履行勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》（2012年12月28日修訂）第29條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。這個(gè)“全面履行”包括按勞動(dòng)合同約定支付工資和加班費(fèi)、繳納社保等。

所以，用人單位根本違約時(shí)，勞動(dòng)合同法已給勞動(dòng)者指明了維權(quán)途徑，勞動(dòng)者只能行使選擇權(quán)：要么選擇行使解除權(quán)而解除合同，要么選擇要求違約方繼續(xù)全面履行合同，包括恢復(fù)原工作崗位、支付原工資待遇等。但并未規(guī)定將用人單位根本違約視為單方解除合同來(lái)處理，更沒(méi)有規(guī)定用人單位在根本違約情況下應(yīng)向勞動(dòng)者支付違法解除賠償金的法律責(zé)任。故在勞動(dòng)法語(yǔ)境下，行使解除權(quán)或要求繼續(xù)履行是勞動(dòng)者權(quán)力得已實(shí)現(xiàn)的保障和唯一途徑。

四、用人單位根本違約不能視為解除

我們認(rèn)為蘇州市中級(jí)法院將用人單位根本違約視為用人單位單方解除勞動(dòng)合同的認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的，因?yàn)椤耙暈椤苯獬炔缓戏ㄒ膊缓侠?。具體理由如下：

1.法律擬制僅指立法上的擬制，并不包括司法上的擬制，故法官無(wú)權(quán)“視為”

我國(guó)是大陸法國(guó)家，所以法官不能“造法”，這是個(gè)共識(shí)。在我國(guó)法律擬制只能存在立法上的擬制，而不可能存在司法上的擬制。法官可以根據(jù)現(xiàn)經(jīng)有效的法律規(guī)定類推適用法律和進(jìn)行法律推定，但不能進(jìn)行法律擬制（造法），更不能進(jìn)行司法上的擬制（視為），這是我國(guó)的根本性質(zhì)所決定了的。所以在我國(guó)法官不能將甲事實(shí)當(dāng)作乙事實(shí)來(lái)處理，也不能運(yùn)用“視為”這個(gè)裁決手段或方法處理案件，因?yàn)槲覈?guó)法律沒(méi)有賦予法官這個(gè)權(quán)利。

2.視為解除破壞了社會(huì)主義法治原則

在我國(guó)“視為”就是立法，如果任由法官?gòu)V泛使用就會(huì)造成獨(dú)裁，破壞法治。立法活動(dòng)受到《立法法》規(guī)范和指引，立法有其法定的權(quán)限和程序，法官造法直接違反上《立法法》之規(guī)定。“視為”是一種假定，把虛假當(dāng)作真實(shí)，將虛無(wú)當(dāng)作實(shí)在，如果任由法官?gòu)埞诶畲?、指鹿為馬和掛羊頭賣狗肉，則法律規(guī)則就形同虛設(shè)，法治將面臨危機(jī)。法治的精髓是保障公民權(quán)利、限制國(guó)家權(quán)力。如果法官在適用法律時(shí)享有增加新權(quán)利或擴(kuò)大原有權(quán)利的范圍的權(quán)力，將不是解除的行為視為解除，將限制解除擴(kuò)大為任意解除，賦予勞動(dòng)者視為解除并要求支付賠償金的權(quán)利，這些既沒(méi)有遵循立法程序，也超越立法權(quán)限，還沒(méi)有考慮到國(guó)家和人民的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，所以這破壞了社會(huì)主義法治原則，應(yīng)當(dāng)給予否定、負(fù)面的評(píng)價(jià)。

3.勞動(dòng)合同解除事由只能法定，不能在法定之外視為解除

勞動(dòng)合同的解除事由只能法定，這在勞動(dòng)法領(lǐng)域早已達(dá)成共識(shí)。解除事由的法定性既包括解除事由不得約定，也包括不能視為解除。不論用人單位還是勞動(dòng)者，均只能依據(jù)法律規(guī)定事由行使解除權(quán)，法定之外法官的“視為”，不能產(chǎn)生解除勞動(dòng)合同的法律效果。根本違約僅是一種嚴(yán)重違約行為，勞動(dòng)者根據(jù)法律規(guī)定享有選擇權(quán)，即在解除和繼續(xù)履行中進(jìn)行選擇，而不能由法官替代勞動(dòng)者裁決視為用人單位解除。

事實(shí)上法官視為解除的判決，在客觀上起到了“造法”作用，即在法定之外為第三方或勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同增加了一種解除事由，這不但違反了解除事由法定原則，也違反了勞動(dòng)合同僅當(dāng)事人才享有解除權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

4.勞動(dòng)者請(qǐng)求支付違法解除賠償金無(wú)法律依據(jù)

在用人單位根本違約情形下，勞動(dòng)者請(qǐng)求視為用人單位解除并支付違法解除賠償金，我們認(rèn)為這個(gè)請(qǐng)求沒(méi)有法律基礎(chǔ)，不應(yīng)該得到支持。請(qǐng)求權(quán)乃要求他人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利。此一權(quán)利概念是德國(guó)學(xué)者溫德賽氏所創(chuàng)。請(qǐng)求權(quán)系由基礎(chǔ)權(quán)利（如物權(quán)、債權(quán)等）而發(fā)生，必先有基礎(chǔ)權(quán)利之存在，而后始有請(qǐng)求權(quán)之可言。因而請(qǐng)求權(quán)以其所由發(fā)生的基礎(chǔ)權(quán)利之不同，可分為：債權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)；物權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)；人格權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)；身份權(quán)上之請(qǐng)求權(quán)等。原則上，債權(quán)上之請(qǐng)求權(quán)是債權(quán)成立時(shí)，當(dāng)然隨之發(fā)生，其余之請(qǐng)求權(quán)，則多于其基礎(chǔ)權(quán)利受侵害時(shí)，始告發(fā)生。9由于我國(guó)勞動(dòng)法并未將用人單位根本違約當(dāng)作單方解除的法定情形，所以上述訴訟請(qǐng)求缺乏基礎(chǔ)權(quán)利支撐，即無(wú)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，不應(yīng)得到法院的支持。

5.視為解除剝奪了勞動(dòng)者選擇權(quán)和解除權(quán)

在用人單位根本違約情形下，勞動(dòng)者依法擁有選擇權(quán)，即繼續(xù)履行合同或單方解除勞動(dòng)合同的選擇權(quán)。如果司法上的視為解除之結(jié)論成立，則使勞動(dòng)者喪失選擇權(quán)（解除或繼續(xù)履行），也剝奪了勞動(dòng)者的解除權(quán)，因?yàn)閯趧?dòng)者再也不能也沒(méi)有機(jī)會(huì)行使解除權(quán)了。

如司法上的視為解除之結(jié)論成立，則勞動(dòng)者合法權(quán)益就無(wú)法保護(hù)，就會(huì)使用人單位想解除誰(shuí)就可以解除誰(shuí)，從而達(dá)到為所欲為的地步。所以，視為解除名為保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，其實(shí)是為用人單位解除勞動(dòng)合同、損害勞動(dòng)者利益開了方便之門，這與勞動(dòng)法立法宗旨背道而馳。一旦賦予法官視為解除之司法擬制權(quán)，就等于法官可以凌駕于法律之上，直接否定了勞動(dòng)者的法定選擇權(quán)，并排除了其適用《勞動(dòng)合同法》第38條，從而剝奪了勞動(dòng)者解除權(quán)。這不利于勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)，應(yīng)給予否定的評(píng)價(jià)。

6.法官在已有法律推定前提下再作“推定”涉嫌違法

即使“視為解除”是法官的推定，由于這個(gè)推定與《勞動(dòng)合同法》第38條“推定解雇”規(guī)定直接沖突，所以法官的這個(gè)推定也是違法的?！秳趧?dòng)合同法》第38條規(guī)定，在用人單位根本違約的情況下，勞動(dòng)者可提出單方解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。從以上規(guī)定可知，我國(guó)《勞動(dòng)合同法》已對(duì)用人單位根本違約行為進(jìn)行了“法律推定”之技術(shù)處理，并規(guī)定了支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆韶?zé)任，此情形下法官再根據(jù)根本違約之事實(shí)進(jìn)行“推定”并得出“視為解除”和違法解除之結(jié)論，明顯是與上述法律規(guī)定對(duì)著干，直接與《勞動(dòng)合同法》第38條規(guī)定相矛盾和沖突。

再退一步講，即使法官的再次推定成立，用人單位也只須按《勞動(dòng)合同法》第46條規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而無(wú)須支付違法解除的賠償金。所以，用人單位根本違約法律責(zé)任在我國(guó)是有明確規(guī)定的，即支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而不能通過(guò)法官再次“推定”而擴(kuò)大適用，并支付違法解除的賠償金。

7.視為解除一旦成立則勞動(dòng)法的指引作用就會(huì)喪失

葛洪義認(rèn)為法的作用可以分為規(guī)范作用和社會(huì)作用。法的規(guī)范作用可分為指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)和強(qiáng)制五種。指引作用是指法對(duì)本人的行為具有引導(dǎo)作用。對(duì)人的行為的指引有兩種形式：一種是個(gè)別性指引；即通過(guò)一個(gè)具體的指示形成對(duì)具體的人的具體情況的指引；一種是規(guī)范性指引，是通過(guò)一般的規(guī)則對(duì)同類的人或行為的指引。在用人單位根本違約情形下，如果法官有權(quán)認(rèn)定視為用人單位單方解除，此時(shí)勞動(dòng)法律的指引作用將不復(fù)存在，因?yàn)榻酉聛?lái)勞動(dòng)者或用人單位如何依法維權(quán)就迷失了方向。

由于前述蘇州市中級(jí)法院一案系實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁員安排員工待崗引起，故涉及人員眾多，自從該院視為解除之終審判決作出后，新發(fā)生案件中勞動(dòng)者的請(qǐng)求出現(xiàn)了分化，可謂五花八門。有的以《勞動(dòng)合同法》第38條為由解除并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，有的以違法解除為由要求支付兩倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金，有的將違法解除賠償金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償二項(xiàng)同時(shí)請(qǐng)求，有的勞動(dòng)者認(rèn)為未解除并要求支付待崗期間的正常時(shí)間工資差額，還有人準(zhǔn)備要求支付解除后未簽訂書面合同的雙倍工資。而用人單位也左右為難、一籌莫展，困惑他們的問(wèn)題是勞動(dòng)關(guān)系何時(shí)解除？還要繼續(xù)為待崗員工發(fā)放生活費(fèi)、繳納社保和公積金？勞動(dòng)者不認(rèn)可解除怎么辦？要不要重新簽訂勞動(dòng)合同？企業(yè)也希望有政府部門或其他權(quán)威聲音出來(lái)指引他們?nèi)绾涡惺?。所以，視為解除一旦成立，則雙方之間法律關(guān)系以及與之相關(guān)權(quán)利義務(wù)就會(huì)發(fā)生紊亂，甚至相互矛盾、不合邏輯，造成這種局面的原因就是“視為解除”判決使得勞動(dòng)法指引功能喪失。

 

胡燕來(lái)

北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所律師。

業(yè)務(wù)方向：勞動(dòng)法。

 

1 蘇州市中級(jí)人民法院（2016）蘇05民終8583－8591號(hào)。

2 劉風(fēng)景，《視為的法理與創(chuàng)制》，載《中外法學(xué)》2010年第2期。

3 杜艷葶：南京師范大學(xué)碩士學(xué)位論文《視為的法律解讀》，第1頁(yè)。

4 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第5版),法律出版社2007年版,第205頁(yè)。

5 劉風(fēng)景：《視為的法理與創(chuàng)制》，載《中外法學(xué)》2010年第2期。

6 劉風(fēng)景：同上注。

7 劉風(fēng)景：同上注。

8 劉風(fēng)景：同上注。

9 鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第67頁(yè)。