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淺談法律意見的保密權(quán)

2013年第10期    作者: 龔靖晴    閱讀 7,450 次

        香港的自由經(jīng)濟(jì)政策及健全的司法制度，吸引了不少國際及內(nèi)地企業(yè)來港拓展業(yè)務(wù)或進(jìn)行上市活動。這些企業(yè)需要法律專家的意見及協(xié)助來完成繁復(fù)的商務(wù)安排。既然如此，法律應(yīng)確保這些企業(yè)或當(dāng)事人能在保密的情況下向律師提供全面及完整的事實(shí)，協(xié)助他們探討各種商業(yè)上需應(yīng)對的策略或驗證不同的法律意見。這無可否認(rèn)是一個法治社會最基本的保障。

        這些企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)或上市公司，凡在香港證券及期貨市場運(yùn)作，均受香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會（下稱證監(jiān)會）的監(jiān)察，當(dāng)中也有可能就某宗交易接獲證監(jiān)會的調(diào)查通知書，要求該公司就證監(jiān)會的調(diào)查交出某交易的文件及紀(jì)錄，或與調(diào)查人員會面并提供進(jìn)一步的資料。可是，證監(jiān)會的調(diào)查權(quán)力并不僅限于此。

        根據(jù)《證券及期貨條例》第571章第191條，證監(jiān)會可以向裁判官申請搜查手令，授權(quán)警務(wù)人員、手令指明的人及為協(xié)助執(zhí)行手令的人進(jìn)入有關(guān)處所（如辦公室）去搜查、查封和扣押一些文件和紀(jì)錄。由于這些文件及紀(jì)錄絕大部份是儲存在公司的電腦內(nèi)的，這些電腦必定也成為證監(jiān)會搜查及扣押的目標(biāo)證據(jù)之一。試想一想，這突如其來的搜查行動除了影響到公司的正常運(yùn)作外，也會影響到儲存在電腦內(nèi)資料的保密性。這些資料，無論存檔的格式或數(shù)據(jù)是什么，也總會包括一些受法律意見保密權(quán)保護(hù)的資料(Legal Professional Privilege)，或已在法律程序當(dāng)中受保護(hù)的資料(Litigation Privilege)。

        就法律意見保密權(quán)（下稱LPP）而言，假設(shè)那家上市公司受到證監(jiān)會的突擊搜查行動，其雇員、代表律師、擔(dān)保人、銀行等相關(guān)的人士應(yīng)注意什么?首先，我們要了解：一是有什么資料享有LPP的保護(hù)?二是如何有效地保障LPP的資料免受披露?三是何謂法定保密的責(zé)任(Statutory Secrecy Obligation)?在此一一剖析如下：

         一、享有LPP保密權(quán)的資料

        一般而言，任何律師與當(dāng)事人之間的溝通、為提供或取得法律意見而進(jìn)行的保密通訊皆享有LPP保密權(quán)，這并不局限于有關(guān)訴訟的事宜?，F(xiàn)今律師所提供的服務(wù)范圍愈來愈廣泛，律師與當(dāng)事人之間的溝通并不一定涉及法律。在很多情況下，律師也需提供一些切實(shí)可行的商業(yè)意見。這些非訴訟的訊息來往，也享有LPP的保密權(quán)。此外，有些情況下該資料并不會享有LPP保密權(quán)。那就是當(dāng)征詢法律意見的目的是為了促進(jìn)或進(jìn)行一些欺詐或與有關(guān)的罪行。在這前提下，我們需要注意以下幾點(diǎn)：

   （一）LPP保密權(quán)的擁有人是當(dāng)事人，不是提供法律意見的律師

        在篩選及辨認(rèn)享有LPP保密權(quán)文件的過程中，當(dāng)事人有權(quán)選擇自愿披露文件。該文件一經(jīng)披露后，等同于放棄了該文件的LPP保密權(quán)。所以，披露該文件前，要審慎考慮是否干涉第三者的LPP保密權(quán)。有時候，當(dāng)事人往往會忽略第三者的存在，因為該文件可能是第三者與當(dāng)事人共同向律師征詢法律意見而草擬的，披露后便等同于替別人放棄了該文件的LPP保密權(quán)。雖然該文件不會用于調(diào)查以外的目的，但對第三者而言，已喪失了LPP保密權(quán)的意義?，F(xiàn)實(shí)中，上市公司在籌備上市的事宜或進(jìn)行某些交易時，往往會牽涉到數(shù)十家或以上的公司及更多的人士代表（如銀行、擔(dān)保人等）。就連律師的團(tuán)隊，除了公司律師(in-house counsel)、法律助理或見習(xí)律師外也可在不同時段出現(xiàn)數(shù)十位或以上的人士。有時某些交易還牽涉到一些離岸的律師事務(wù)所。至于各上市單位的代表也有可能雇用自己的律師從旁協(xié)助。由此可見，LPP的覆蓋范圍可以非常廣泛。因此，在辨認(rèn)LPP的資料時需分外當(dāng)心，避免因疏忽披露了屬于第三者的LPP保密文件。

        （二）并非所有牽涉法律意見的資料都享有LPP保密權(quán)

   英國最高法院于2013年1月23日在Prudential Plc & Another v Specia Commissioner of Income Tax & Another[2013]2WLR325一案中，界定了LPP保密權(quán)的應(yīng)用范圍。英國最高法院現(xiàn)任院長Lord Neuberger指出：LPP保密權(quán)只局限于有專業(yè)資格的律師與當(dāng)事人之間就法律意見的提供而進(jìn)行的通訊，并不包括其他非法律專業(yè)人士提供的意見。

        此案涉及到由著名會計師事務(wù)所PricewaterhouseCoopers（下稱PwC）所提供予Prudential的稅務(wù)法意見。英國稅務(wù)局向Prudential發(fā)出“資料通知書”，要求Prudential提供一些由PwC擬備的文件，包括與一項避稅計劃有關(guān)的文件。鑒于LPP的理由，Prudential提出司法復(fù)核，挑戰(zhàn)英國稅務(wù)當(dāng)局向Prudential發(fā)出的“通知書”。大多數(shù)法官同意Lord Neuberger的判決，認(rèn)為有必要保存LPP這項基本權(quán)利的確定性和應(yīng)用上的明晰性。如果LPP適用于其他專業(yè)顧問，將會帶來政策上的問題，而政策或法律上的改變應(yīng)由立法機(jī)關(guān)來處理。

        可惜在現(xiàn)實(shí)中，大部份的納稅人都會向稅務(wù)顧問征詢稅務(wù)法的意見，而非“符合專業(yè)資格”的律師。正如在籌備上市事宜的過程中，很多商業(yè)意見會與法律意見混為一談,意見提供者也未必是一名合專業(yè)資格的律師。就連Lord Neuberger也不得不承認(rèn)：在現(xiàn)今社會，大量的法律意見并非由法律界人士所提供，而是由其他專業(yè)人士所提供的，如工程師、城市規(guī)劃師、測量師、審計員等。他們均需要熟悉有關(guān)其專業(yè)的法律才能提供準(zhǔn)確的專業(yè)意見。盡管如此，當(dāng)事人如想降低被強(qiáng)行要求披露有關(guān)法律意見的風(fēng)險，他們需確保該意見是由“符合專業(yè)資格”律師所提供的。

   二、有效地保障LPP的資料免受披露

   （一）委托電腦專家的重要性

        現(xiàn)時一般商用或家用的電腦數(shù)據(jù)儲存量高達(dá)4TB或以上。要在有限的時間內(nèi)辨認(rèn)享有LPP保密權(quán)的檔案有如大海撈針。若該電腦使用者習(xí)慣有系統(tǒng)地整理及儲存其文件，檢閱及辨認(rèn)的時間將會大大縮短?？上?，這也不能百分之百地確保這項檢閱過程中沒有出現(xiàn)“漏網(wǎng)之魚”的情況。因為某些電腦的設(shè)定會將所有的電郵附件自動儲存起來，儲存的格式和位置也有所不同。就算是已刪除的檔案，或浮游在“非分配系統(tǒng)”(unal-located space)的檔案“碎片”，也可以從修復(fù)的過程中重新獲取，變成可檢閱的檔案。

        電腦專家能協(xié)助排列、分類及整理這些數(shù)據(jù)，甚至修復(fù)已損毀或未能檢閱的檔案。若公司的電郵數(shù)據(jù)也儲存在電腦內(nèi)，電腦專家也能快捷地過濾不相關(guān)的電郵及附件(attachment)，讓律師們小心地辨認(rèn)及搜尋享有LPP保密權(quán)的資料。例如電郵中的附件可能是一份法律意見書，但電郵本身的內(nèi)容卻沒載有任何法律意見，那份意見書當(dāng)然享有LPP保密權(quán)。一般電腦用家未必會快捷準(zhǔn)確地辨認(rèn)出該附件的性質(zhì)。因此，委托電腦專家協(xié)助整理龐大的數(shù)據(jù)，極為重要。

   （二）記錄法律意見的重要性

        一些文件如股東協(xié)議書、董事會議記錄、雇員合約、招股書、上市清單、備忘錄等多數(shù)由律師根據(jù)當(dāng)事人提供的資料而草擬的。這些文件本身并不是一份法律意見書，也沒有記載任何具體的法律意見。若應(yīng)用LPP的原則，這類文件似乎并不享有LPP保密權(quán)，皆因這些完成品，不論是訴訟或非訴訟，并沒有記錄任何具體的法律意見。

        具有諷刺意味的是，這類文件正是律師們經(jīng)過長時間草擬、資料的篩選和法律知識的應(yīng)用而得出的“結(jié)晶”。雖然文件本身看不出任何法律意見，但若該文件在不同時段經(jīng)修改后出現(xiàn)在不同的版本內(nèi)，并合起來便可推斷出法律意見的存在，甚至泄露法律意見的內(nèi)容，那一系列的文件便應(yīng)享有LPP保密權(quán)。現(xiàn)時大部份文件編輯軟件均設(shè)有“追蹤修訂”的功能，能記錄及搜尋由律師修訂過的內(nèi)容，及曾記載的法律意見。因此，習(xí)慣地使用這項功能能快捷地搜尋應(yīng)受LPP保密的資料。

   三、法定保密責(zé)任

        根據(jù)《證券及期貨條例》第378條的規(guī)定，“指明人士”需將其憑借任何《證券及期貨條例》下有關(guān)條文獲委任因而獲悉，或在執(zhí)行或施行任何《證券及期貨條例》有關(guān)條文的職能、事宜及任何記錄和文件保密，并協(xié)助將該等事宜保密。“指明人士”包括證監(jiān)會就該調(diào)查的執(zhí)行人員。既然證監(jiān)會的有關(guān)調(diào)查人員已受法定保密責(zé)任所約束，那還有必要為當(dāng)事人保留LPP的保密權(quán)嗎?以下的案例可供參考：

        在Citic Pacific Ltd v Secretary for Justice [2012]2HKLRD 701一案中，LPP的擁有人Citic Pacific Ltd于調(diào)查期間將享有保密權(quán)的文件交給證監(jiān)會。其后證監(jiān)會將該文件交給香港律政司尋求法律意見。香港警方隨后欲從律政司獲得該文件作己方調(diào)查之用。Citic Pacific Ltd聲稱律政司并沒有合法的權(quán)力去管有或向第三者（包括警察）披露該文件。Citic Pacific Ltd提供給證監(jiān)會的文件只是以證監(jiān)會的調(diào)查為目的而放棄其部份的保密權(quán)。上訴法庭批準(zhǔn)Citic Pacific Ltd的上訴，裁定Citic Pacific Ltd就提供給證監(jiān)會的文件中部分放棄的保密權(quán)只適用于證監(jiān)會的調(diào)查，并不適用于其他的目的。

        換句話說，若該文件隨后不慎地或暗中被交到警方的手中，Citic Pacific Ltd也不會因此而喪失對該文件的LPP保密權(quán)。除非有證據(jù)顯示Citic Pacific Ltd故意放棄該文件的LPP保密權(quán)，否則證監(jiān)會不應(yīng)將該文件作其調(diào)查以外之用。在刑事或民事的事項中，Citic Pacific Ltd也不會喪失保密權(quán)。盡管如此，當(dāng)事人及律師們也不應(yīng)松懈。在配合證監(jiān)會調(diào)查的同時，當(dāng)事人或其代表律師需向證監(jiān)會清楚地指明將提供給證監(jiān)會的LPP資料，其披露的基礎(chǔ)是什么。

   四、總結(jié)

        雖然LPP保密權(quán)的法律原則看起來比較清晰和直接，但在實(shí)際應(yīng)用上還存在很多的問題，因為資訊發(fā)達(dá)及法律的普及性已大大提升了各專業(yè)行業(yè)的優(yōu)勢，使任何法律意見的傳達(dá)更為方便和快捷。所以，法律意見提供者需采取更審慎及務(wù)實(shí)的態(tài)度，保障當(dāng)事人的LPP保密權(quán)免受剝奪。法庭在考慮法律原則確定性的同時，也應(yīng)考慮LPP保密權(quán)的功能及意義?！?/span>