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首例個(gè)人訴銀行商業(yè)短信侵權(quán)案二審被改判敗訴

2016年第11期    作者:王正 章文    閱讀 9,434 次

日前，一起曾被媒體大量報(bào)道的某執(zhí)業(yè)律師個(gè)人訴銀行發(fā)送商業(yè)短信構(gòu)成侵權(quán)，銀行一審被判敗訴案，二審歷經(jīng)半年審理終于落下帷幕。上海市第一中級(jí)人民法院撤銷浦東新區(qū)人民法院要求銀行停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失的判決，駁回原告劉某全部訴訟請(qǐng)求。

這起看似銀行輸?shù)描F板釘釘?shù)陌讣?，為何二審得以徹底翻盤？本文為您剖析該案峰回路轉(zhuǎn)背后的法理人文。無(wú)論對(duì)銀行還是普通消費(fèi)者，本案都有重要的指導(dǎo)意義。

 

一、糾紛緣起

持卡人認(rèn)為銀行發(fā)送商業(yè)短信侵犯?jìng)€(gè)人信息受保護(hù)權(quán)

2013年10月25日，新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》頒布，該法明確規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)消費(fèi)者同意或者請(qǐng)求，或者消費(fèi)者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息。”

上海律師劉某就其2011年申辦的某國(guó)有商業(yè)銀行信用卡曾收到該行以“95”開(kāi)頭的客服號(hào)碼向其發(fā)送銀行卡消費(fèi)優(yōu)惠信息等商業(yè)短信為由，向該行客服號(hào)碼回復(fù)短信，認(rèn)為銀行發(fā)送的商業(yè)短信屬垃圾信息，要求立即停止發(fā)送，否則將追究責(zé)任。

2014年3月、5月，劉某又兩次向該行客服號(hào)碼發(fā)送短信，再次警告銀行停止發(fā)送短信，否則起訴要求承擔(dān)責(zé)任。銀行客服號(hào)碼先后短信回復(fù)予以解釋并請(qǐng)其撥打服務(wù)熱線或前往營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)反映、解決。

2014年7月7日，劉某直接將該銀行訴至浦東法院，要求銀行停止侵害、賠禮道歉，賠償公證費(fèi)1000元、律師費(fèi)損失10000元，及其他財(cái)產(chǎn)損失與精神損失50000元。

劉某認(rèn)為：銀行未經(jīng)其同意多次以“95”開(kāi)頭的銀行專用短號(hào)碼向其發(fā)送非用戶服務(wù)的商業(yè)信息，其三次要求銀行停止發(fā)送商業(yè)信息，但銀行置之不理，屬于侵權(quán)情節(jié)惡劣，依法應(yīng)從重承擔(dān)民事責(zé)任。而且，銀行發(fā)送商業(yè)信息不僅占用其移動(dòng)設(shè)備內(nèi)存，構(gòu)成對(duì)其財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的侵害，并造成了其生活上嚴(yán)重的不安寧，侵害了其包括個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)在內(nèi)的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，違反《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定。據(jù)劉某所稱，該案應(yīng)是全國(guó)首例個(gè)人信息維權(quán)案件。

二、一審意見(jiàn)

銀行侵犯劉某個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任

2014年12月25日，浦東法院作出一審判決，其認(rèn)為：

1.銀行與持卡人之間雖通過(guò)領(lǐng)用合約和信用卡章程約定銀行可通過(guò)短信向持卡人發(fā)送與信用卡有關(guān)的信息，但該“與信用卡有關(guān)的信息”存在兩種解釋：可狹義理解為只包括身份確認(rèn)、余額變動(dòng)、消費(fèi)提醒、轉(zhuǎn)款到賬等金融信息，也可廣義理解為包括所有涉及信用卡的信息，即包括本案中涉及的商業(yè)性信息。而該條款系銀行提供的格式條款，在具有兩種以上的理解時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，即宜將“與信用卡有關(guān)的信息”作狹義理解。因此，領(lǐng)用合約和信用卡章程未賦予銀行向持卡人發(fā)送商業(yè)信息的權(quán)利。

2.手機(jī)號(hào)碼屬于個(gè)人信息，應(yīng)納入一般人格權(quán)的保護(hù)范疇。銀行有義務(wù)妥善保管該信息，在合理限度內(nèi)適當(dāng)利用其所獲取的個(gè)人信息，未經(jīng)持卡人明示同意或請(qǐng)求，銀行不得利用其所掌握的手機(jī)號(hào)碼向持卡人發(fā)送商業(yè)性短信息。發(fā)送信息后如持卡人明確表示拒絕該類信息的，即應(yīng)當(dāng)立即停止向其發(fā)送。因?qū)Ｓ梅?wù)號(hào)碼的專有性及用途特殊性，即便持卡人同意接收信息，金融機(jī)構(gòu)也不得濫用持卡人對(duì)專用服務(wù)號(hào)碼的高度信賴而使用該號(hào)碼向用戶發(fā)送商業(yè)信息。

3.本案中，銀行向原告劉某發(fā)送商業(yè)信息，并未取得其同意或經(jīng)其請(qǐng)求，而劉某為避免錯(cuò)過(guò)正常用卡過(guò)程中需獲取的交易信息，也難以通過(guò)手機(jī)安全軟件屏蔽該號(hào)碼發(fā)來(lái)的信息，只能在收到商業(yè)性信息后手動(dòng)刪除，勢(shì)必會(huì)對(duì)其正常生活造成困擾，打擾其個(gè)人生活安寧。

4.在原告劉某通過(guò)短信方式明確表示拒絕此類信息后，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，銀行應(yīng)停止向劉某發(fā)送商業(yè)性信息，但銀行并未停止發(fā)送信息，亦未向其提供便捷的退訂方式，而是以需要核實(shí)身份為由要求劉某撥打銀行客服電話或至銀行柜臺(tái)辦理相關(guān)手續(xù)，人為設(shè)置了退訂商業(yè)性短信息的障礙。不合理限制了劉某的權(quán)利，加重了劉某的義務(wù)。

綜上，一審法院認(rèn)為“銀行超出合理限度利用其掌握的劉某手機(jī)號(hào)碼向其發(fā)送商業(yè)性信息，因查看及刪除上述信息，劉某的個(gè)人生活安寧受到打擾，銀行的行為侵犯了劉某個(gè)人信息受保護(hù)的權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)侵犯一般人格權(quán)的法律責(zé)任。”據(jù)此，判決銀行停止向劉某發(fā)送商業(yè)性短信息，以書面形式向劉某賠禮道歉，并賠償劉某公證費(fèi)1000元。

一審判決后，盡管尚未生效，法制日?qǐng)?bào)、IT時(shí)報(bào)等多家重量級(jí)新聞媒體紛紛以“某國(guó)有商業(yè)銀行頻發(fā)商業(yè)短信被判侵權(quán)”為題對(duì)該案進(jìn)行報(bào)道，多位知名大學(xué)法學(xué)教授發(fā)表言論對(duì)判決表示肯定，作為執(zhí)業(yè)律師的劉某也接受新聞媒體采訪對(duì)案件進(jìn)行了充分宣傳。有文章甚至稱劉某為“新消法實(shí)施以來(lái)上海市第一例勝訴的個(gè)人信息保護(hù)案件的當(dāng)事人”。

三、二審意見(jiàn)

銀行行為不構(gòu)成侵權(quán) 無(wú)需承擔(dān)民事責(zé)任

一審法院充分的論理與是非鮮明的判決，加上新聞媒體與法學(xué)界一邊倒的輿論導(dǎo)向，讓大家都覺(jué)得該案已經(jīng)塵埃落定，沒(méi)有反轉(zhuǎn)的可能了。盡管銀行與劉某都對(duì)一審判決提出了上訴：銀行認(rèn)為其不存在侵權(quán)事實(shí)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；而劉某認(rèn)為其一審未獲支持的律師費(fèi)與其他損失銀行仍應(yīng)賠償，要求二審改判支持其全部訴訟請(qǐng)求。

可是，2015年10月21日，二審法院經(jīng)過(guò)半年多時(shí)間的審理后，作出二審判決認(rèn)為：“銀行的行為既無(wú)過(guò)錯(cuò)，亦未侵害劉某的民事權(quán)益，則銀行發(fā)送系爭(zhēng)電子信息的行為不構(gòu)成劉某主張的侵權(quán)，銀行無(wú)需對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。”

究竟二審法院是以何依據(jù)全盤推翻一審判決？難道銀行無(wú)過(guò)錯(cuò)嗎？或者持卡人權(quán)益沒(méi)有受到侵害嗎？請(qǐng)看以下二審判決的邏輯與依據(jù)：

1.銀行發(fā)送系爭(zhēng)電子信息具有相應(yīng)合同依據(jù)

本案中，銀行與持卡人簽訂的銀行卡領(lǐng)用合約已約定銀行可通過(guò)短信或電子郵件方式向持卡人發(fā)送與信用卡有關(guān)的信息，本案所涉電子信息雖與信用卡已實(shí)際發(fā)生的交易行為并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，但內(nèi)容均為與系爭(zhēng)信用卡有關(guān)的商業(yè)信息，銀行行為具有合同依據(jù)。當(dāng)然，銀行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，在其擬定的格式合同中未對(duì)相應(yīng)概念予以明確并由此引發(fā)爭(zhēng)議，有所不當(dāng)，但此種瑕疵不足以否定系爭(zhēng)電子信息的法律屬性，亦不能據(jù)此認(rèn)定銀行存在相應(yīng)過(guò)錯(cuò)。

在劉某與銀行信用卡領(lǐng)用合約實(shí)際履行中，劉某在收到系爭(zhēng)電子信息后，并未立即表示異議，而是在四個(gè)月之后提出相關(guān)主張，其此種不作為足以使銀行認(rèn)為其同意接收系爭(zhēng)電子信息，屬以默示方式表達(dá)其意思表示，故即使締約時(shí)劉某對(duì)系爭(zhēng)領(lǐng)用合約中的信息概念尚不清晰，依照其之后的默示行為，亦應(yīng)認(rèn)定劉某與銀行已達(dá)成相應(yīng)合意，銀行發(fā)送此系爭(zhēng)電子信息并無(wú)不當(dāng)。

2.劉某未按約定方式對(duì)合同約定進(jìn)行變更

劉某雖在收到系爭(zhēng)電子信息數(shù)月后明確表示拒絕接收此類信息，但劉某拒絕接收系爭(zhēng)電子信息的行為屬對(duì)合同約定的變更，鑒于劉某未依照銀行的提示辦理相應(yīng)手續(xù)，則其變更合同的意思表示尚未送達(dá)銀行，相應(yīng)變更行為并未完成，故銀行之后繼續(xù)發(fā)送系爭(zhēng)電子信息亦無(wú)過(guò)錯(cuò)。銀行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，就是否接收系爭(zhēng)電子信息一節(jié)未向合同相對(duì)方提供快捷的合同變更方式，確有所不當(dāng)，但銀行此舉系維護(hù)合同安全性，并無(wú)相關(guān)惡意，故此種不當(dāng)行為亦不足以構(gòu)成侵權(quán)法框架內(nèi)的過(guò)錯(cuò)。

3.難以認(rèn)定銀行侵害了劉某的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利

劉某主張銀行發(fā)送系爭(zhēng)電子信息的行為占用其移動(dòng)設(shè)備的內(nèi)存，構(gòu)成對(duì)其財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的侵害。而系爭(zhēng)電子信息均為簡(jiǎn)短文字，占用移動(dòng)設(shè)備空間極小，對(duì)劉某移動(dòng)設(shè)備及其存儲(chǔ)空間不構(gòu)成價(jià)值上的貶損，且劉某可自行采取技術(shù)手段對(duì)其移動(dòng)設(shè)備恢復(fù)原狀，認(rèn)定銀行此種極微且極易自行消除的行為構(gòu)成對(duì)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的侵害，既無(wú)金額上的計(jì)算依據(jù)，亦缺乏實(shí)際必要。故難以認(rèn)定銀行對(duì)劉某的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利造成侵害后果。

4.難以認(rèn)定銀行侵害了劉某的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利

銀行發(fā)送系爭(zhēng)電子信息的行為分布于16個(gè)月的期間內(nèi)，劉某自認(rèn)其收到系爭(zhēng)電子信息數(shù)量為30余條，則其每月所收到系爭(zhēng)電子信息不過(guò)兩三條，相應(yīng)電子信息的內(nèi)容亦無(wú)違反法律或公序良俗之嫌，以此種頻率接收內(nèi)容合法的信息尚不足以使民事主體產(chǎn)生精神上的痛苦，亦不可能產(chǎn)生要求銀行承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的事實(shí)基礎(chǔ)。此種行為雖對(duì)劉某的隱私空間及個(gè)人信息受保護(hù)的權(quán)利造成一定影響，但其影響方式及頻率亦屬低微，相應(yīng)對(duì)劉某上述權(quán)利的損害程度亦極微弱，并未達(dá)到對(duì)劉某非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利構(gòu)成侵害的程度，故亦難以認(rèn)定銀行侵害劉某的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

5.要求銀行承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任缺乏現(xiàn)實(shí)意義

銀行在履行系爭(zhēng)領(lǐng)用合約過(guò)程中雖有前述瑕疵，但類似具有輕微瑕疵的行為廣泛存在于社會(huì)生活之中，尤其商業(yè)活動(dòng)中更為多見(jiàn)，如均要求相關(guān)行為人承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任，不僅缺乏現(xiàn)實(shí)意義，亦將使民事主體陷于動(dòng)輒犯法的境地，屬不當(dāng)加重民事主體的義務(wù)，實(shí)有不妥。本案中，銀行的行為雖有不當(dāng)，但其程度極其輕微，則于法律層面要求其對(duì)此種行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任亦過(guò)于嚴(yán)苛。

四、總結(jié)

本案二審判決邏輯嚴(yán)密、論理深刻，既從事實(shí)、法律全面分析，并不袒護(hù)銀行行為的瑕疵，更從公平正義大局對(duì)個(gè)人權(quán)利保護(hù)的尺度精準(zhǔn)把握，體現(xiàn)了二審法院用心負(fù)責(zé)的審案態(tài)度及對(duì)法治精神的深刻理解。筆者作為本案二審階段銀行的訴訟代理人，既為之信服，也為之感慨：

1.二審判決并非否定個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)，而是明確了個(gè)人權(quán)利受保護(hù)的外延，對(duì)類似案件裁判具有指導(dǎo)意義

一審判決看似維護(hù)了個(gè)人信息受到保護(hù)的權(quán)利，但二審判決實(shí)際蘊(yùn)藏著“定量”決定“定性”的深層次法理。

二審判決雖認(rèn)定該國(guó)有商業(yè)銀行不構(gòu)成侵權(quán)，但其判決核心并非認(rèn)為銀行的行為完全正當(dāng)、劉某的生活完全未受影響，而是考慮了兩方面的價(jià)值取向：其一，發(fā)送短信確有合同依據(jù)，且相關(guān)內(nèi)容可使得用卡消費(fèi)者以低于市場(chǎng)價(jià)格的優(yōu)惠價(jià)格購(gòu)買產(chǎn)品或取得相關(guān)服務(wù)，故簡(jiǎn)單否定短信作用可能令某些消費(fèi)者失去有價(jià)值的用卡信息；其二，認(rèn)為銀行行為存在的瑕疵過(guò)于輕微以至不需要作為公權(quán)力的法律介入干預(yù)，劉某遭受影響亦過(guò)于輕微也無(wú)需要法律介入予以救濟(jì)。個(gè)人信息受到保護(hù)必然是一種權(quán)利，但任何一種權(quán)利的外延均存在界限，若無(wú)限制擴(kuò)張劉某個(gè)人權(quán)利，則必然導(dǎo)致其他民事主體的義務(wù)被不當(dāng)加重。

隨著科學(xué)技術(shù)尤其是網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)的發(fā)展，新興的社會(huì)關(guān)系以及法律關(guān)系應(yīng)運(yùn)而生，作為上層建筑的法律必須不斷調(diào)整以與之相適應(yīng)，這也是諸如新消法等法律規(guī)范產(chǎn)生的根本原因。但無(wú)論如何調(diào)整，法律作為調(diào)整民事主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范，其本身追求公平、平等、高效的目的無(wú)可撼動(dòng)。法律人在應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系時(shí)應(yīng)本著權(quán)利義務(wù)衡平的基本原則和尺度，充分考慮法的社會(huì)意義，立法如此，司法裁判亦如此。

2.二審判決對(duì)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)如何尊重公民的個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)有指導(dǎo)意義

雖然二審判決國(guó)有商業(yè)銀行不承擔(dān)任何責(zé)任，但并不意味著法律規(guī)定的個(gè)人信息受保護(hù)是一紙空文。相反，本案二審判決對(duì)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)如何尊重公民個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)有重要的指導(dǎo)意義。值得銀行金融機(jī)構(gòu)等掌握并可能使用公民個(gè)人信息的經(jīng)營(yíng)者高度重視。在此，我們特總結(jié)了商業(yè)銀行等經(jīng)營(yíng)者在向客戶發(fā)送電子信息時(shí)，對(duì)尊重個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)應(yīng)把握的相應(yīng)建議：

 

判定標(biāo)準(zhǔn)

行為是否符合合同約定

行為是否造成個(gè)人民事權(quán)益的實(shí)際損害結(jié)果

 

審查范圍

有無(wú)發(fā)送電子信息的合意；

內(nèi)容是否違法或超出合同約定范圍；

是否依約定提出取消或變更；

在約定不明時(shí)，是否符合合同相關(guān)條款的解釋及合同目的。

發(fā)送頻率是否過(guò)頻以至于產(chǎn)生精神上的損害；

是否存在給個(gè)人造成的其他實(shí)際損害；

數(shù)據(jù)量是否過(guò)大以至于侵害了接收人設(shè)備內(nèi)存空間。

 

對(duì)經(jīng)營(yíng)者的建議

在合同中明確告知發(fā)送電子信息的內(nèi)容及方式，征得接收人書面同意；

對(duì)信息內(nèi)容予以明確，避免爭(zhēng)議；

提供相對(duì)便捷的取消、變更服務(wù)，確保消費(fèi)者利益。

應(yīng)充分考慮內(nèi)容、數(shù)量的適當(dāng)性，在確保重要通知、信息不遺漏的前提下，避免對(duì)日常生活產(chǎn)生較大影響，更不能對(duì)接收者造成財(cái)產(chǎn)或精神上的損害。

 

 

王正

上海虹橋正瀚律師事務(wù)所合伙人，市律協(xié)商事?tīng)?zhēng)議解決業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員。

業(yè)務(wù)方向?yàn)橹卮笊虡I(yè)訴訟與仲裁。

章文

上海虹橋正瀚律師事務(wù)所律師助理。