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2017 年5月12日至13日，上海律協(xié)律師學(xué)院、建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)聯(lián)合舉辦建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)培訓(xùn)班，邀請(qǐng)江蘇省高級(jí)人民法院民一庭審判長(zhǎng)、綜合組組長(zhǎng)潘軍鋒法官、上海市高級(jí)人民法院張心全法官、北京市中倫（上海）律師事務(wù)所合伙人周蘭萍律師、上海瀛泰律師事務(wù)所合伙人王同海律師、上海政君律師事務(wù)所主任魯宏律師作為本次培訓(xùn)班嘉賓。此次講座由上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任、上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所主任周吉高律師主持并參與專家研討問(wèn)答環(huán)節(jié)。
本次培訓(xùn)的內(nèi)容主要包括各地法院建設(shè)工程司法審判實(shí)務(wù)、建設(shè)工程的疑難問(wèn)題以及PPP相關(guān)法律問(wèn)題。其中，張心全法官主講“建設(shè)工程糾紛重點(diǎn)及疑難問(wèn)題交流”。
一、上海建設(shè)工程糾紛的整體情況
上海建設(shè)工程案件一年約2500件，主要集中在建設(shè)工程施工合同糾紛中，且涉及大量轉(zhuǎn)包、違法分包等不合規(guī)問(wèn)題，設(shè)計(jì)和監(jiān)理合同的糾紛相對(duì)較少。工程糾紛總體表現(xiàn)為以下特點(diǎn)：
1、合同主體和性質(zhì)呈現(xiàn)多樣化特點(diǎn)、法律關(guān)系復(fù)雜；
2、審理期限長(zhǎng)、難度較大；
3、專業(yè)技術(shù)強(qiáng)、鑒定案件數(shù)量多；
4、違法違規(guī)現(xiàn)象多、無(wú)效合同多、涉及社會(huì)穩(wěn)定的因素多。
二、建設(shè)工程合同糾紛中的合同性質(zhì)問(wèn)題
（一）工程中部分設(shè)備安裝、裝飾裝修等工程交付第三人施工的合同，是加工承攬合同還是建設(shè)工程合同
隨著新材料、新工藝在建筑領(lǐng)域的廣泛運(yùn)用和推廣，傳統(tǒng)意義上的土木磚瓦、鋼筋水泥等結(jié)構(gòu)的房屋，被越來(lái)越多的鋼鐵結(jié)構(gòu)、鋼塑結(jié)構(gòu)、“水立方”、“鳥巢”等現(xiàn)代新型建筑更新和突破?，F(xiàn)代新型建筑本質(zhì)上仍屬于房屋建筑范疇，因此其建設(shè)活動(dòng)仍應(yīng)受建筑法律的調(diào)整。
（二）建設(shè)工程施工合同與承攬合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)
如所涉設(shè)備安裝等工程與建筑活動(dòng)有關(guān)聯(lián)，則可以認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同；否則，可以認(rèn)定為承攬合同。承攬與建設(shè)工程區(qū)別在于：主體要求不同，建設(shè)工程實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，承包人是必須具備相應(yīng)資質(zhì)的法人；受行政制約不同；合同要式不同，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式；程序不同，承攬人有權(quán)將部分輔助工作交與第三人完成，無(wú)須征得定做人同意。
三、建設(shè)工程合同糾紛中的合同主體問(wèn)題
（一）實(shí)際施工人可以向誰(shuí)主張權(quán)利
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《司法解釋》”）第二十六條規(guī)定“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”，該規(guī)定存有較大爭(zhēng)議。
第二十六條中的“發(fā)包人”概念如何理解？目前有三種理解意見(jiàn)：（1）僅限于狹義概念指業(yè)主，只能請(qǐng)求其合同相對(duì)人支付工程款，惟一的突破是發(fā)包人應(yīng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任；（2）廣義發(fā)包人概念，包括業(yè)主、總包、分包等，實(shí)際施工人可以向其所有的上家請(qǐng)求支付工程款；（3）上海地區(qū)有一種觀點(diǎn)，即實(shí)際施工人只能在合同相對(duì)性之外追一層法律關(guān)系。目前上海地區(qū)司法審判的一般模式就是參照第二種理解。
最高人民法院制定該條文的目的是為了保護(hù)農(nóng)民工工資，防止社會(huì)不穩(wěn)定。2011年的《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第二十八條明確要求嚴(yán)格控制，但是未明確如何控制。因此，實(shí)踐中仍存在很大爭(zhēng)議，導(dǎo)致判案不統(tǒng)一。
（二）內(nèi)部承包問(wèn)題
判斷內(nèi)部承包人標(biāo)準(zhǔn)：是否確實(shí)是企業(yè)的內(nèi)部職工(分支機(jī)構(gòu)，在冊(cè)員工)；實(shí)際施工人與施工企業(yè)之間有無(wú)規(guī)范的人事、財(cái)務(wù)管理；施工過(guò)程中資金籌集、設(shè)備使用、管理費(fèi)收取等情況，如果是內(nèi)部承包關(guān)系，則在技術(shù)、設(shè)備、人力等方面，公司通常會(huì)有很強(qiáng)的支持。
（三）施工過(guò)程中誰(shuí)有權(quán)利對(duì)涉及工程量和價(jià)款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認(rèn)
適用嚴(yán)格把握原則。法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人以及具有明確授權(quán)的人員的簽證、確認(rèn)，具有法律效力。沒(méi)有明確授權(quán)的其他人員的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。
（四）如何認(rèn)定加蓋項(xiàng)目部專用章或者項(xiàng)目經(jīng)理簽字的單據(jù)、票證的效力
從現(xiàn)狀來(lái)看，項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔(dān)民事責(zé)任的，一般應(yīng)予支持，但有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理沒(méi)有代理權(quán)限的除外。應(yīng)當(dāng)注意的是，對(duì)于除項(xiàng)目經(jīng)理以外的所謂現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人或材料員、采購(gòu)員等，除非能證明構(gòu)成表見(jiàn)代理，否則不支持。
（五）建設(shè)工程款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題
就尚未結(jié)算的工程，承包方是否可向他人整體轉(zhuǎn)讓金額不確定的工程款債權(quán)，再由受讓人作為債權(quán)人與發(fā)包方結(jié)算，有以下兩種觀點(diǎn)：
1、轉(zhuǎn)讓的債權(quán)必須是金額確定的，未結(jié)算的工程，雙方對(duì)工程款數(shù)額尚未達(dá)成一致，應(yīng)由施工方與發(fā)包方完成結(jié)算后才能對(duì)外轉(zhuǎn)讓該債權(quán)。
2、合同法沒(méi)有規(guī)定金額確定的債權(quán)才能轉(zhuǎn)讓，只要債權(quán)是真實(shí)存在的，且已通知了債務(wù)人，受讓人就可以直接與發(fā)包方結(jié)算，而發(fā)包方對(duì)于原施工方的抗辯同樣也可以對(duì)受讓人主張。
目前比較多的觀點(diǎn)是結(jié)算完成后再進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，否則后續(xù)會(huì)產(chǎn)生較多糾紛。
（六）建筑施工企業(yè)非法將工程發(fā)包、轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人，該組織或個(gè)人對(duì)外招用勞動(dòng)者，建筑施工企業(yè)與勞動(dòng)者之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系
《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?span lang="EN-US">
那就存在所謂的“用工主體責(zé)任”到底是何種性質(zhì)的責(zé)任，以及是否存在勞動(dòng)關(guān)系等問(wèn)題。有觀點(diǎn)認(rèn)為是事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，是法律為了保護(hù)弱勢(shì)的一方，而特殊規(guī)定的一種勞動(dòng)關(guān)系。也有觀點(diǎn)認(rèn)為這種責(zé)任僅僅是一種侵權(quán)責(zé)任，不是一種勞動(dòng)關(guān)系。
上海市高級(jí)人民法院在前兩年曾出過(guò)指導(dǎo)意見(jiàn)，明確該責(zé)任不是勞動(dòng)合同關(guān)系上的責(zé)任，僅僅是法律規(guī)定所承擔(dān)的一種特殊責(zé)任，理由是勞動(dòng)者和發(fā)包方之間不存在人身上的管理和依附關(guān)系。
四、建設(shè)工程合同糾紛中的合同效力問(wèn)題
（一）如何理解效力性強(qiáng)制性規(guī)定
目前，有理論認(rèn)為，房地產(chǎn)領(lǐng)域劃分為建設(shè)、銷售、二手房銷售三個(gè)階段。在不同階段應(yīng)適用不同的原則對(duì)合同效力進(jìn)行判斷。在建設(shè)階段，出于前端嚴(yán)格控制的角度考慮，適用最嚴(yán)格的效力判斷原則。在銷售階段，出于整個(gè)房地產(chǎn)市場(chǎng)穩(wěn)定性的角度考慮，對(duì)合同效力的判斷稍寬松。在二手房銷售階段，對(duì)合同效力的判斷原則更加接近于一般商事合同原則。
關(guān)于劃撥土地上的房屋轉(zhuǎn)讓合同的效力問(wèn)題，最高人民法院目前做法是明確的，劃撥土地上的房屋雖然沒(méi)有經(jīng)過(guò)審批，但不能否定合同本身的效力。考慮到?jīng)]有交易意向的雙方不可能申請(qǐng)政府審批，因此，結(jié)合整個(gè)合同效力的判斷原則，認(rèn)為合同有效。但是，目前上海地區(qū)的操作口徑還是從嚴(yán)處理。
（二）最低保修期
最低保修期的規(guī)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不能用合意排除其適用。
（三）招投標(biāo)中低于成本價(jià)中標(biāo)的問(wèn)題
《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定，投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)。上述規(guī)定應(yīng)是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，其規(guī)定本意在于保障建筑？市場(chǎng)秩序，避免惡意競(jìng)爭(zhēng)，以及保證建筑工程的質(zhì)量。目前來(lái)講，相對(duì)比較統(tǒng)一的觀點(diǎn)認(rèn)為只要是經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序，原則上應(yīng)該按照備案合同進(jìn)行處理。
（四）建設(shè)工程施工合同糾紛案件中讓利承諾書效力的認(rèn)定
讓利承諾違反了招投標(biāo)的法律規(guī)定，構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。
（五）墊資的效力問(wèn)題
墊資承包是建設(shè)工程實(shí)務(wù)領(lǐng)域中一種屢禁不絕的現(xiàn)象。《司法解釋》對(duì)此的處置原則是，不否認(rèn)墊資合同條款的效力，規(guī)定當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。
五、建設(shè)工程合同糾紛中的工程結(jié)算問(wèn)題
（一）關(guān)于視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件
《司法解釋》第二十條規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
《最高人民法院關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》明確，適用《司法解釋》第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。
（二）關(guān)于固定總價(jià)工程款調(diào)整
目前司法實(shí)踐的基本做法是：1、固定總價(jià)一般不予打開(kāi)；2、工程量增減的，依約定。沒(méi)有約定或約定不明的，可參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)增減部分單獨(dú)結(jié)算。無(wú)法參照約定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的，可以參照行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算；3、簽訂固定總價(jià)合同后，工程發(fā)生重大變化或固定總價(jià)所依據(jù)的設(shè)計(jì)圖紙發(fā)生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價(jià)據(jù)實(shí)計(jì)價(jià)。
（三）關(guān)于認(rèn)定工程依據(jù)
技術(shù)核定單一般需經(jīng)設(shè)計(jì)方、建設(shè)方、監(jiān)理方等確認(rèn)簽字。實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)施工人憑借技術(shù)核定單主張工程量發(fā)生了變更，進(jìn)而主張相關(guān)權(quán)利。技術(shù)核定單原則上不可以作為工程量增減的依據(jù)，而應(yīng)充分結(jié)合技術(shù)核定單、簽證單、會(huì)商紀(jì)要等施工資料進(jìn)行工程量認(rèn)定。
（四）建設(shè)工程施工合同無(wú)效但驗(yàn)收合格，“參照合同約定結(jié)算”還是“據(jù)實(shí)結(jié)算”
《司法解釋》第二條：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！皡⒄蘸贤s定支付工程款”是按照雙方的合同約定來(lái)進(jìn)行結(jié)算，并非賦予承包人選擇參照合同約定或者工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算的權(quán)利。要嚴(yán)格按照雙方的合同約定，雖然合同無(wú)效，但是約定條款對(duì)結(jié)算的條款仍要嚴(yán)格適用（并非有效）。
（五）合同無(wú)效情況下哪方可請(qǐng)求參照合同價(jià)款結(jié)算
根據(jù)公平原則，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。如果發(fā)包人無(wú)權(quán)，那么承包人提出按定額計(jì)價(jià)，則會(huì)使承包人獲得更多的非法利益。
（六）關(guān)于無(wú)效施工合同中的管理費(fèi)
關(guān)于管理費(fèi)，實(shí)踐中也存在爭(zhēng)議：
有觀點(diǎn)認(rèn)為，管理費(fèi)為違法分包產(chǎn)生的收益，依法收繳。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，雙方之間管理費(fèi)約定有效。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，調(diào)整管理費(fèi)，為因違法轉(zhuǎn)分包產(chǎn)生非法的漁利費(fèi)用，不宜將管理費(fèi)認(rèn)定為工程結(jié)算的工程款性質(zhì)。如管理方有一定的付出，則對(duì)管理費(fèi)酌定調(diào)整。
目前上海地區(qū)司法實(shí)踐支持管理費(fèi)，有時(shí)會(huì)調(diào)整，但收繳的不多。
（七）合同無(wú)效后，其他條款效力的問(wèn)題
合同無(wú)效后，其他的約定都不能適用的，但很多條款有參考價(jià)值。
（八）無(wú)效合同的利息問(wèn)題
如果利息約定可以適用合同無(wú)效，則會(huì)產(chǎn)生當(dāng)事人通過(guò)約定利息的方式來(lái)約定違約金的情況。所以，合同無(wú)效時(shí)，不適用利息約定。
（九）黑白合同結(jié)算問(wèn)題
1、黑白合同如何界定
（1）不是任何差異都構(gòu)成“陰陽(yáng)合同”。工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分內(nèi)容往往是判斷“實(shí)質(zhì)性差異”的主要事項(xiàng)。
（2）認(rèn)定黑白合同要結(jié)合具體情況具體判斷。
（3）要處理好黑白合同和當(dāng)事人合同權(quán)利變更之間的關(guān)系，如規(guī)劃或設(shè)計(jì)變更。
（4）中標(biāo)合同的效力也要一分為二看。中標(biāo)合同如果存在違反強(qiáng)制性規(guī)定情形的時(shí)候，也要被認(rèn)定為無(wú)效（黑白均無(wú)效，按實(shí)際履行合同結(jié)算）。
2、黑白合同的結(jié)算依據(jù)確定
（1）必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，且對(duì)中標(biāo)合同備案登記，又簽訂黑合同的，以備案的白合同作為結(jié)算依據(jù)。
（2）必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，但未對(duì)中標(biāo)合同備案登記，由于備案只具有管理性色彩，中標(biāo)合同仍應(yīng)為結(jié)算依據(jù)。
（3）非必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，已履行招投標(biāo)程序的，不論備案與否，訂立了黑合同，即破壞了正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序，應(yīng)以中標(biāo)合同為結(jié)算依據(jù)。
（4）如果由于規(guī)劃許可變更或者工程設(shè)計(jì)發(fā)生變更等客觀原因而導(dǎo)致工程量擴(kuò)大或縮小的，雙方通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要、往來(lái)函件、簽證等形式變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為黑合同。
（十）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)
1、施工合同無(wú)效，但驗(yàn)收合格，承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，多數(shù)認(rèn)為，優(yōu)先受償權(quán)未區(qū)分合同是否有效，可予以支持。
2、何種性質(zhì)的建設(shè)工程不適合折價(jià)拍賣后行使優(yōu)先受償權(quán)。對(duì)此，法律并無(wú)明文規(guī)定，但可參照《擔(dān)保法司法解釋》第五十三條規(guī)定，學(xué)校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的公益設(shè)施工程不適合折價(jià)拍賣后行使優(yōu)先受償權(quán)。
3、承包人以外的其他實(shí)際施工人是否可以行使優(yōu)先受償權(quán)。實(shí)際施工人可以以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，且發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際施工人相當(dāng)于承包人地位，應(yīng)擁有優(yōu)先受償權(quán)。
4、承包人是否可以對(duì)工程的任何部分行使優(yōu)先受償權(quán)，以及僅完成整體工程中的局部工程（如門窗部分），施工人是否可以對(duì)不屬于其完成的其他部分或整體工程主張優(yōu)先受償權(quán)。對(duì)于這一問(wèn)題，目前有爭(zhēng)議，更傾向于僅就完成部分享有優(yōu)先受償權(quán)。
5、未完工程承包人是否可以主張優(yōu)先受償工程款。這一問(wèn)題在司法實(shí)踐中爭(zhēng)議最大。有觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)，承包人必須按照合同約定全部履行自己的義務(wù)，即完工、驗(yàn)收、合格。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要承包人提供了物化的成果，對(duì)其已提供部分，仍享有優(yōu)先受償權(quán)。
6、利息能否適用優(yōu)先受償權(quán)，在實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。有觀點(diǎn)認(rèn)為利息是本金的孳息，應(yīng)該算作實(shí)際支出的費(fèi)用，可以適用。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，利息本質(zhì)上是損失，按照批復(fù)的精神，不應(yīng)當(dāng)適用。
7、建設(shè)工程承包人轉(zhuǎn)讓其工程款債權(quán)，受讓人對(duì)該建設(shè)工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)。工程款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，是基于建造建筑物而產(chǎn)生的權(quán)利，系工程款本身具有的權(quán)利，是法律賦予權(quán)利人的一種對(duì)物權(quán)，其功能是擔(dān)保工程款優(yōu)先支付，該權(quán)利依附于所擔(dān)保的工程而存在。既然建設(shè)工程承包人可以轉(zhuǎn)讓其在施工中形成的工程款債權(quán)，受讓人基于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而取得工程款債權(quán)，根據(jù)上述工程款優(yōu)先受償?shù)男再|(zhì)，債權(quán)受讓人應(yīng)當(dāng)享有該工程款的優(yōu)先受償權(quán)。
8、關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)能否放棄
（1）支持無(wú)效者的觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的制度設(shè)計(jì)是從保護(hù)承包人的利益，最終保障民工等勞動(dòng)者生存利益考慮，體現(xiàn)了生存利益優(yōu)先于經(jīng)營(yíng)利益的指導(dǎo)思想，體現(xiàn)了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的政策考量，不應(yīng)認(rèn)定放棄承諾有效。
（2）支持有效者的觀點(diǎn)認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)目的在于優(yōu)先保障民工工資等權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，但該類權(quán)益的保障也可以通過(guò)當(dāng)事人其他籌集資金的措施予以實(shí)現(xiàn)。作為財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利，權(quán)利人可以處分，對(duì)于自己作出的民事行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果，放棄承諾有效。
9、優(yōu)先受償權(quán)的審查問(wèn)題
法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行審查，因?yàn)楹苡锌赡苌婕暗降谌綑?quán)利（如抵押權(quán)）。法院要逐步審查，不能因?yàn)殡p方之間已協(xié)商就不予以審查。
（十一）關(guān)于工程的鑒定
訴訟前已經(jīng)共同選定鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，法院一般不應(yīng)予以支持，除非能證明鑒定結(jié)論具有程序及實(shí)體瑕疵。
經(jīng)驗(yàn)收合格后，承包人要求支付工程價(jià)款，發(fā)包人對(duì)質(zhì)量提出異議并要求鑒定的，本質(zhì)上屬于保修責(zé)任范圍，法院一般不予支持，但未經(jīng)驗(yàn)收的可予支持。
部分工程價(jià)款的鑒定。在約定合同固定價(jià)且完成部分工程的情況下，若以定額標(biāo)準(zhǔn)鑒定，有可能部分工程款超過(guò)合同全部工程款。所以，應(yīng)就已完成的量所占合同總量的比例進(jìn)行鑒定。
（十二）建筑工程合同被認(rèn)定無(wú)效后，發(fā)包人要求按照合同約定扣除質(zhì)保金，是否應(yīng)當(dāng)支持
工程質(zhì)保金通常是建設(shè)雙方為落實(shí)工程在一定期限內(nèi)的維修責(zé)任，而約定從應(yīng)付工程款中預(yù)留，用以保證施工方在一定期限內(nèi)對(duì)工程出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行維修的資金。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》規(guī)定的施工方對(duì)其交付的建筑物承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任，并不因建設(shè)合同無(wú)效而免除。發(fā)包人參照合同約定扣留質(zhì)保金，能促使施工方及時(shí)解決房屋維修問(wèn)題，確保建筑物的安全。因此，無(wú)效合同結(jié)算中，發(fā)包人要求按照合同約定扣除質(zhì)保金的，可予支持。
（十三）關(guān)于開(kāi)具發(fā)票與支付工程款并非對(duì)等義務(wù)
根據(jù)雙務(wù)合同的性質(zhì)，合同抗辯范圍僅限于對(duì)價(jià)義務(wù)。一方不履行對(duì)價(jià)義務(wù)的，相對(duì)方才有抗辯權(quán)。支付工程款與開(kāi)具發(fā)票是不同性質(zhì)的義務(wù)，前者是合同主要義務(wù)，后者并非合同主要義務(wù)，二者不具有對(duì)等關(guān)系，一方當(dāng)事人以另一方未及時(shí)開(kāi)具發(fā)票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不成立。約定以發(fā)票為前提的除外。
六、建設(shè)工程糾紛中的工程質(zhì)量問(wèn)題
（一）發(fā)包人的質(zhì)量抗辯和反訴
承包人起訴要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量問(wèn)題拒付工程款或要求扣減工程款，是作為抗辯處理，還是必須提起反訴，需要區(qū)分情況對(duì)待：
1、發(fā)包方以質(zhì)量為由要求承包人支付違約金或賠償金的，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，屬于獨(dú)立的訴。發(fā)包人不提出反訴的，原則上不在本訴中審查。
2、發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由請(qǐng)求拒付或減付工程款，但沒(méi)有提出違約金或賠償金的，其只是對(duì)承包人請(qǐng)求的一種對(duì)抗理由。這種情形下的訴求視為抗辯權(quán)的行使，發(fā)包人無(wú)須提起反訴。一般質(zhì)量問(wèn)題為保修責(zé)任，不支持抗辯。主體或基礎(chǔ)的質(zhì)量問(wèn)題可支持發(fā)包人的抗辯。
3、如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，發(fā)包人提出扣減請(qǐng)求的，因雙方已有明確約定，故該請(qǐng)求應(yīng)視為抗辯，發(fā)包人也無(wú)須提起反訴。
（二）關(guān)于質(zhì)量違約責(zé)任的承擔(dān)形式
應(yīng)根據(jù)瑕疵的程度，確定形式上是返工還是修理。如果能夠通過(guò)補(bǔ)強(qiáng)措施達(dá)到原設(shè)計(jì)要求的，從經(jīng)濟(jì)角度考慮，應(yīng)當(dāng)選擇修理。在不能修復(fù)的情況下，承包人才承擔(dān)返工責(zé)任。由于建筑工程專業(yè)性強(qiáng)，當(dāng)事人對(duì)返工還是修理意見(jiàn)不一的，應(yīng)當(dāng)由司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)是否可通過(guò)返工達(dá)到設(shè)計(jì)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定。
（三）竣工驗(yàn)收備案制下建設(shè)工程質(zhì)量的實(shí)體認(rèn)定
2000年1月施行的國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》以及同年4月建設(shè)部發(fā)布的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》規(guī)定，確立了由建設(shè)單位組織建設(shè)工程竣工驗(yàn)收以及建設(shè)行政主管部門對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量實(shí)行備案的制度。
舉一個(gè)案例，因被告所施工的工程不符合雙方對(duì)于優(yōu)良率的約定，原告要求支付違約金。被告稱該工程實(shí)行備案制，備案的優(yōu)良、是否合格或者優(yōu)秀等，都對(duì)本案件沒(méi)有任何的依據(jù)。只要質(zhì)量合格就不能以優(yōu)良與否主張違約責(zé)任。該案二審認(rèn)定，工程雖然是備案制，但是，以工程的優(yōu)良率為基礎(chǔ)的懲罰獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制還是有效的，并不違反法律規(guī)定。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建筑工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：徐赟琪 上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所
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