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滬港仲裁互動(dòng)：你中有我我中有你

2016年第05期    作者:杜中    閱讀 7,056 次

兩地律師戰(zhàn)略互動(dòng)須妥處七大問(wèn)題

■中外合資、合作一般以框架協(xié)議書(shū)作為主要的法律骨干去界定雙方的權(quán)責(zé)，而當(dāng)中常以仲裁作為雙方解決糾紛的主要方法

■外資一些不會(huì)被單一合約和法律所完全涵蓋的重大違約和違法行為正提供了滬港律師于國(guó)際仲裁中戰(zhàn)略互動(dòng)的不少契機(jī)

文丨杜中

引言

于上世紀(jì)末中國(guó)開(kāi)放市場(chǎng)與本世紀(jì)初國(guó)企和中資「走出去」的過(guò)程中，中外合作和合資成了不少中國(guó)企業(yè)的常態(tài)。在這發(fā)展階段當(dāng)中，中外的商業(yè)糾紛無(wú)可避免。

不同法律框架下的合作

中外合資、合作一般以框架協(xié)議書(shū)作為主要的法律骨干去界定雙方的權(quán)責(zé)，而當(dāng)中常以仲裁作為雙方解決糾紛的主要方法。仲裁條款下所指定的仲裁地點(diǎn)和規(guī)范協(xié)議書(shū)的管轄法律一般是雙方較為關(guān)心的事項(xiàng)。雙方往往都不希望到對(duì)方的國(guó)家或城市仲裁，亦不希望使用對(duì)方的法律來(lái)規(guī)范框架協(xié)議書(shū)。若沒(méi)有一方有壓倒性的議價(jià)能力，雙方往往會(huì)傾向于使用第三地作為仲裁地，亦會(huì)使用第三地的法律來(lái)管轄框架協(xié)議書(shū)。如此，香港和香港法便成了雙方較容易接受的選擇。

但是在雙方合作的過(guò)程當(dāng)中，雙方或其相關(guān)公司往往又會(huì)與合資公司或其附屬公司簽署框架協(xié)議以外的各式各樣的協(xié)議，而有關(guān)的協(xié)議又不時(shí)使用中國(guó)法或外國(guó)法作為規(guī)范協(xié)議的法律，并且選擇上海或其他外國(guó)城市作為仲裁地。如此一來(lái)，雖然雙方合作的框架協(xié)議使用香港法并于香港進(jìn)行仲裁，但不少在操作層面上的協(xié)議卻不然。故此，雙方的關(guān)系往往難以被一地之法律和仲裁全面覆蓋。

合作中的重大糾紛

于中外合資、合作中所產(chǎn)生的重大糾紛會(huì)因?yàn)樵陔p方關(guān)系中同時(shí)存在不同的法律框架而變得復(fù)雜。對(duì)于合作關(guān)系中的一些重大違法行為并不能以單一合約或法律所涵蓋，由此所產(chǎn)生的法律和策略問(wèn)題錯(cuò)綜復(fù)雜，而有效地運(yùn)用當(dāng)中變化萬(wàn)千的不同，可能更成為了雙方關(guān)系中的一個(gè)新戰(zhàn)場(chǎng)。

就中外合作的重大糾紛，筆者以最近處理的一些國(guó)際仲裁加以闡釋。

在本人近期處理的一宗中美仲裁中，美方作為行業(yè)中世界上領(lǐng)先的公司，擁有幾乎壟斷的地位。于二十一世紀(jì)初期，美方看準(zhǔn)了中國(guó)有關(guān)行業(yè)未來(lái)需求的迅速增長(zhǎng)和較低生產(chǎn)成本，與中國(guó)的企業(yè)成立了合資公司，經(jīng)過(guò)了不足十年的努力，合資公司基本上壟斷了中國(guó)的市場(chǎng)，亦為美方于世界各地的客戶(hù)以低成本提供了大量的供應(yīng)，如是者，美方利潤(rùn)大幅增加，而中方亦漸漸建立了自身的財(cái)政能力和國(guó)際人脈和經(jīng)驗(yàn)。正當(dāng)中方準(zhǔn)備籌組自家的一間有關(guān)的公司上市時(shí)，美方生忌，并利用中方對(duì)法律較薄弱的意識(shí)和疏于防犯，設(shè)下了一個(gè)令中方公司致命的財(cái)務(wù)圈套，使中方一蹶不振，再以法律手段上演一幕中方公司因違約而引致清盤(pán)的劇情。中方面對(duì)一連串的財(cái)政和法律攻擊，作出反射式的自我保護(hù)并以合資公司的工廠、物料和技術(shù)作為盾牌，期望討價(jià)還價(jià)，可惜在過(guò)程中，卻為美方提供了更大量和更有力的法律籌碼。

又于另一宗本人近期處理的中澳仲裁當(dāng)中，中方引入澳方于海外的成功商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式，希望將其“中國(guó)化”，而澳方則借助中方于國(guó)內(nèi)的人脈和對(duì)本地市場(chǎng)的認(rèn)識(shí)，將生意打入中國(guó)龐大和未被開(kāi)發(fā)的市場(chǎng)。于是，雙方成立了在香港注冊(cè)的合資公司，并于五年內(nèi)建立了于亞洲華人中家喻戶(hù)曉的商業(yè)品牌。在預(yù)見(jiàn)未來(lái)龐大利益的情況下，澳方使用極端的商業(yè)手段以遠(yuǎn)低于市價(jià)，成功迫使中方將其股份售予澳方，其后中方“反抗”,指有關(guān)轉(zhuǎn)售合約無(wú)效，卻又提供了澳方于仲裁中更多的籌碼。

以上兩個(gè)有關(guān)中外合資糾紛的仲裁均選用香港法，亦于香港進(jìn)行仲裁。兩個(gè)例子中,外資有一個(gè)重要的共通點(diǎn)，當(dāng)他們采取非常的商業(yè)手段時(shí)，他們所考慮的乃是如何在商業(yè)上或策略上可以迫使中方以他們極有利的價(jià)錢(qián)或方式退出合作，使他們可以獨(dú)享合作中所產(chǎn)生的商業(yè)利益，亦使中方將來(lái)難以繼續(xù)競(jìng)爭(zhēng)或另起爐灶，并使中方于實(shí)力上和聲譽(yù)上嚴(yán)重受損。為了一擊即中達(dá)到相關(guān)效果，外資不惜多管齊下、重槌出擊。亦因如此，他們一旦出擊時(shí)，所可能違反的往往不單是中外雙方使用香港法的主要合約，亦是其他大大小小使用中國(guó)法和外國(guó)法的附屬合約。同時(shí)，外資的手段亦觸及了仲裁協(xié)議以外可能的不法行為。這些不會(huì)被單一合約和法律所完全涵蓋的重大違約和違法行為正提供了滬港律師于國(guó)際仲裁中戰(zhàn)略互動(dòng)的不少契機(jī)。

基本互動(dòng)格局

從上海律師作為出發(fā)點(diǎn)，假設(shè)有關(guān)客戶(hù)為上海的中資企業(yè)，與上海律師事務(wù)所有聯(lián)系。筆者認(rèn)為，滬港律師于中外國(guó)際仲裁中的互動(dòng)格局概括可以分為三類(lèi)：

第一?框架和附屬協(xié)議規(guī)定仲裁于香港仲裁中心舉行，并規(guī)定合約的管轄法為香港法，但案件當(dāng)中涉及國(guó)內(nèi)公司和國(guó)內(nèi)發(fā)生的違約及違法行為；

第二?框架和附屬協(xié)議規(guī)定仲裁于上海仲裁中心舉行，并規(guī)定合約的管轄法為中國(guó)法，但案件當(dāng)中涉及香港公司和香港發(fā)生的違約及違法行為；

第三?一部份協(xié)議規(guī)定仲裁于香港仲裁中心舉行，并規(guī)定合約的管轄法為香港法，而另一部份協(xié)議則規(guī)定仲裁于上海仲裁中心舉行，并規(guī)定使用中國(guó)法。

你中有我、我中有你

概括而言，于以上的三種情況，若要考慮如何有效維護(hù)中方于兩地的利益及運(yùn)用兩地互動(dòng)而取得有利的法律結(jié)果，筆者認(rèn)為滬港律師需妥善處理以下的問(wèn)題：

第一?在框架和附屬協(xié)議法下涵蓋了哪些事情可以交予仲裁處理，而哪些又應(yīng)交予法院處理？

第二?對(duì)于重大糾紛中有協(xié)議方以外的單位參予有關(guān)的違約行為，應(yīng)否及可否與合約方的違法行為一同于仲裁中處理？

第三?若使用法院處理部分違法行為是可行的，那么對(duì)于合約方的同一違法行為應(yīng)與非合約方的違法行為一同于法院處理還是分別于仲裁處理？

第四?若使用法院處理部分的違法行為是需要的，那么于滬港兩地的仲裁和法院案件的處理時(shí)間將如何，而其中一個(gè)程序可否受惠于另一個(gè)法律程序的發(fā)展和結(jié)果？

第五?若兩個(gè)程序當(dāng)中的發(fā)展和結(jié)果可以促進(jìn)另一程序，那么兩個(gè)程序的進(jìn)展速度可否調(diào)校，甚至等待其中一個(gè)程序的終結(jié)才進(jìn)行另一個(gè)程序的審訊？

第六?兩個(gè)程序中有否共同的事實(shí)爭(zhēng)議？若有，如有關(guān)的爭(zhēng)議于仲裁或法院中首先裁定會(huì)否對(duì)主體的爭(zhēng)議較為有利？若有，又可如何引導(dǎo)有關(guān)的事實(shí)爭(zhēng)議率先于仲裁或法院處理？

第七?于兩個(gè)程序中可提供的臨時(shí)法律濟(jì)助，可否用以抑制對(duì)方于另一程序的發(fā)展，如取證?資金等？

結(jié)語(yǔ)

滬港仲裁中心透過(guò)推動(dòng)合約雙方去采用當(dāng)?shù)刈鳛橹俨玫攸c(diǎn)和使用中國(guó)法或香港法作為合同的管轄法律，去促進(jìn)當(dāng)?shù)氐姆墒聵I(yè)和協(xié)助有關(guān)城市和法律提升于世界商貿(mào)糾紛的影響力和話(huà)語(yǔ)權(quán)，回應(yīng)的似乎只是問(wèn)題的一半。另一半在于如何促使當(dāng)?shù)芈蓭煾行⑴c城市以外的仲裁、更準(zhǔn)確尋找滬港律師處理主體上不使用當(dāng)?shù)胤傻募m紛和肯定他們于異地異法仲裁中的建樹(shù)和貢獻(xiàn)。

【作者介紹】

杜中

畢業(yè)于美國(guó)芝加哥大學(xué)，先后取得經(jīng)濟(jì)系學(xué)士和國(guó)際關(guān)系碩士。先后在高盛、美林等投資銀行工作，并主理企業(yè)融資、資本市場(chǎng)。于英國(guó)劍橋修讀法律，取得學(xué)士及碩士學(xué)位。

杜中大律師擅長(zhǎng)商業(yè)訴訟、國(guó)際仲裁，以及遺產(chǎn)、信托糾紛，并為香港仲裁司學(xué)會(huì)資深會(huì)員和香港國(guó)際仲裁中心國(guó)際調(diào)解委員會(huì)成員。