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一、  背景

新公司法對公司資本制度、利益相關(guān)方保護(hù)、公司治理架構(gòu)、股東權(quán)利及責(zé)任、公司獨(dú)立人格以及董事高管信義義務(wù)等多方面做出了實(shí)質(zhì)性修訂及提升。這標(biāo)志著我國在現(xiàn)代化公司治理的道路上邁出了關(guān)鍵且堅(jiān)實(shí)的一步，同時也對公司經(jīng)營者的合規(guī)經(jīng)營和履職能力提出了更高的要求。企業(yè)及經(jīng)營者必須高度重視公司治理的合規(guī)要求，確保在公司法規(guī)定的合規(guī)框架內(nèi)規(guī)范運(yùn)營，從而避免違規(guī)風(fēng)險，增強(qiáng)企業(yè)的競爭力和可持續(xù)發(fā)展能力。 

二、  前言

新公司法第二百二十五條規(guī)定，公司依照本法第二百一十四條第二款的規(guī)定彌補(bǔ)虧損后，仍有虧損的，可以減少注冊資本彌補(bǔ)虧損。減少注冊資本彌補(bǔ)虧損的，公司不得向股東分配，也不得免除股東繳納出資或者股款的義務(wù)。學(xué)理上稱之為“形式減資”（程序上亦稱“簡易減資”），即雖減少公司注冊資本，但不減少公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)（包括預(yù)期可得財(cái)產(chǎn)）。區(qū)別于實(shí)質(zhì)減資，形式減資的特殊之處在于無需通知已知債權(quán)人，債權(quán)人也無權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保（以下稱“債權(quán)人保護(hù)程序”）。理由是形式減資對公司可用于償債的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不產(chǎn)生影響，不會損害債權(quán)人利益，因此債權(quán)人無需受到特殊保護(hù)。該制度的推出，為公司資本管理提供了更高的靈活性，但若經(jīng)營者未能注意相應(yīng)的合規(guī)要求，則很可能給股東造成“名為形式減資，實(shí)為實(shí)質(zhì)減資”的違規(guī)風(fēng)險。本文擬以形式減資的適用條件為原點(diǎn)，具體討論“利用形式減資增厚未分配利潤之違規(guī)風(fēng)險”及“利用形式減資增加資本公積”這兩種場景，以探討公司應(yīng)當(dāng)如何合規(guī)地利用好該制度。 

三、  形式減資的適用條件

根據(jù)新公司法的規(guī)定，形式減資的適用條件有三：不得向股東分配、不得免除股東繳納出資或者股款的義務(wù)、依順位彌補(bǔ)虧損。

首先，不得向股東分配比較容易理解，即公司沒有向股東進(jìn)行直接的現(xiàn)金流出，股東未因公司的減資行為積極獲益；

其次，不得免除股東繳納出資或者股款的義務(wù)。實(shí)踐中曾存在爭議的是，公司通過減資豁免股東已認(rèn)繳但尚未屆出資期限的出資義務(wù)，是否構(gòu)成形式減資？我們認(rèn)為，答案是否定的。從股東的角度而言，減少股東的出資義務(wù)即減少了股東的債務(wù)，使股東消極獲益；從公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的角度而言，減少了公司預(yù)期可得財(cái)產(chǎn)，同時減損了債權(quán)人要求未屆出資期限股東加速出資的權(quán)利，也不能滿足債權(quán)人對公司注冊資本的合理期待，不構(gòu)成形式減資。如（2022）京03民終4661號中：“公司減資會導(dǎo)致公司注冊資本乃至公司資產(chǎn)的減少，注冊資本的不當(dāng)減少將直接影響公司對外償債能力，危及債權(quán)人的權(quán)益。本案中，A公司的增資行為已經(jīng)進(jìn)行了公示，B公司作為債權(quán)人對此享有合理的信賴?yán)妫?/span>A公司將某股東需要認(rèn)繳的5188萬元減資，事實(shí)上減少了A公司今后能獲取此財(cái)產(chǎn)的數(shù)額，該減資行為對A公司對外償債能力造成了影響，對B公司的債權(quán)造成了實(shí)際損害。”新公司法明確規(guī)定形式減資不得免除股東繳納出資或者股款的義務(wù)，也是對上述觀點(diǎn)的確認(rèn)。

最后，依順位補(bǔ)虧。新公司法第二百一十四條第二款規(guī)定，公積金彌補(bǔ)公司虧損，應(yīng)當(dāng)先使用任意公積金和法定公積金；仍不能彌補(bǔ)的，可以按照規(guī)定使用資本公積金。結(jié)合第二百二十五條的規(guī)定，公司彌補(bǔ)虧損的法定順序?yàn)椋喝我夤e金、法定公積金→資本公積金→注冊資本。即，注冊資本是公司補(bǔ)虧的最后一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)來源。 

四、  利用形式減資增厚未分配利潤之違規(guī)風(fēng)險

為了防止通過形式減資規(guī)避實(shí)質(zhì)減資而侵害債權(quán)人利益，新公司法第二百二十五條第三款還規(guī)定，公司依照前兩款的規(guī)定減少注冊資本后，在法定公積金和任意公積金累計(jì)額達(dá)到公司注冊資本百分之五十前，不得分配利潤。即新公司法要求公司在減資彌補(bǔ)虧損后，如擬進(jìn)行利潤分配，必須先完成符合法律要求的法定公積金積累。我們理解，上述法律規(guī)定體現(xiàn)了立法者旨在預(yù)防通過形式減資變相對股東進(jìn)行分配而侵害債權(quán)人利益的立法目的。但理論上，仍存在利用形式減資規(guī)避法律規(guī)定的空間，可能對債權(quán)人的利益造成侵害，進(jìn)而給股東造成違規(guī)風(fēng)險。試舉一例如下：

A公司注冊資本800萬元，已全額實(shí)繳，歷年累計(jì)未分配利潤-600萬元（即虧損600萬元），資本公積、法定公積、任意公積均為0，則其凈資產(chǎn)為800-600=200萬元。公司在連續(xù)投入幾年研發(fā)后，預(yù)計(jì)今年將有數(shù)單項(xiàng)目回款，從而產(chǎn)生較多盈利。公司便于年初，以彌補(bǔ)虧損為名，通過形式減資，將800萬元注冊資本中的600萬元用于補(bǔ)虧。形式減資后，公司注冊資本變?yōu)?/span>200萬元，未分配利潤為0（已填平虧損），凈資產(chǎn)保持200萬元不變。年末經(jīng)公司財(cái)務(wù)核算，當(dāng)年產(chǎn)生200萬元利潤（不考慮所得稅影響），其中提取法定公積金20萬元（法律規(guī)定為利潤的10%），任意公積金80萬元（假設(shè)公司自主決定提取該金額），法定公積金和任意公積金之和為100萬元，兩者合計(jì)已達(dá)到公司注冊資本的50%（200*50%=100）。因此，公司有權(quán)對剩余100萬利潤向股東進(jìn)行分配（假設(shè)最終也進(jìn)行了分配）。

從文義解釋的角度分析，上述財(cái)務(wù)運(yùn)作過程符合新公司法關(guān)于利潤分配的規(guī)定，并無程序瑕疵，但實(shí)際上卻變相達(dá)到了將公司注冊資本向股東進(jìn)行分配的效果。

上述情況下，如按照老公司法，公司年末取得的200萬利潤，應(yīng)全部用于彌補(bǔ)虧損。補(bǔ)虧后，公司注冊資本保持800萬不變，資本公積、法定公積、任意公積均為0、未分配利潤為-400萬，股東無法獲得任何分配金額。且盈余公積需達(dá)到公司注冊資本的50%，即400萬，這意味著公司在未來800萬凈利潤空間內(nèi)均無法分紅。新公司法項(xiàng)下，通過形式減資程序，公司凈資產(chǎn)各組成部分的情況發(fā)生了截然不同的變化，從而導(dǎo)致公司在期末產(chǎn)生了100萬未分配利潤。下表可較為直觀地反映兩者于年末節(jié)點(diǎn)的差異：

老公司法			新公司法
科目	金額（萬元）		科目	金額（萬元）
注冊資本	800		注冊資本	200
資本公積	0		資本公積	0
法定公積	0		法定公積	20
任意公積	0		任意公積	80
未分配利潤	-400		未分配利潤	100（可分配）
凈資產(chǎn)	400		凈資產(chǎn)	400

觀察上表，以老公司法項(xiàng)下各項(xiàng)凈資產(chǎn)組成部分為基準(zhǔn)，A公司通過賬務(wù)處理，將老公司法項(xiàng)下800萬元注冊資本中的600萬元，分別調(diào)整至新公司法項(xiàng)下法定公積20萬元、任意公積80萬元（合計(jì)100萬元），以及未分配利潤500萬元（其中400萬元補(bǔ)虧，100萬元分配）。

透過現(xiàn)象看本質(zhì)，通過上述減資方式，A公司能夠?qū)崿F(xiàn)將100萬元的注冊資本用作分配的效果。該種減資事實(shí)上減少了公司的責(zé)任資產(chǎn)，名為形式減資，實(shí)為實(shí)質(zhì)減資，卻由于程序上無需履行債權(quán)人保護(hù)程序，可能損害債權(quán)人利益。

我們認(rèn)為，如發(fā)生上述情況，應(yīng)結(jié)合減資時間點(diǎn)、減資時公司實(shí)際業(yè)務(wù)狀況、財(cái)務(wù)狀況、減資金額及利潤分配時點(diǎn)等因素，綜合判斷公司是否存在通過減資補(bǔ)虧而規(guī)避債權(quán)人保護(hù)程序的惡意。如確實(shí)存在，則應(yīng)秉承“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則，認(rèn)定公司系實(shí)質(zhì)減資，進(jìn)而由減資股東承擔(dān)對債權(quán)人的補(bǔ)充賠償責(zé)任。然而，可以合理預(yù)見的是，在這種情況下，如果沒有配套規(guī)則出臺，債權(quán)人的維權(quán)之路恐怕會比較艱難。 

五、  利用形式減資增加資本公積的探討

一方面，形式減資存在可能被利用進(jìn)行違規(guī)分配的風(fēng)險，需要進(jìn)一步完善。另一方面，我們也認(rèn)為該制度還可以進(jìn)行拓展，以真正為合規(guī)的公司資本管理提供靈活性。

如前述分析，新公司法第二百二十五條規(guī)定的形式減資，從財(cái)務(wù)角度理解系公司凈資產(chǎn)組成部分之間的調(diào)整，即將凈資產(chǎn)中的注冊資本，轉(zhuǎn)入未分配利潤。除未分配利潤外，凈資產(chǎn)還包括盈余公積和資本公積（不考慮其他特殊科目）。由于盈余公積與未分配利潤性質(zhì)類似，均系公司歷年未分配給股東、保留在公司體內(nèi)的積累資金（合稱“留存收益”），因此本文對注冊資本轉(zhuǎn)化為盈余公積的情況不做論述。值得探討的是，注冊資本與資本公積之間是否存在上述轉(zhuǎn)化關(guān)系，即公司能否在既不向股東進(jìn)行分配，也不減少股東實(shí)繳出資義務(wù)的條件下，通過減資增加資本公積，此類減資是否亦構(gòu)成形式減資？

我們在以往項(xiàng)目中曾遇到如下案例：B公司增資入股A公司，經(jīng)各方協(xié)商一致，按照4元每單位注冊資本的價格，由B公司向A公司增資400萬元，其中100萬元計(jì)入注冊資本，其余300萬元計(jì)入資本公積。但是，由于A公司經(jīng)辦人員的疏忽，在工商登記時直接將A公司的注冊資本增加了400萬元，且全部由B公司持有。但實(shí)際上B公司、A公司以及A公司其他股東均認(rèn)可B僅享有100萬元注冊資本。那么面對這種情況，A公司應(yīng)如何處理，是否能夠通過形式減資予以解決？

上述問題的實(shí)質(zhì)在于：A公司將本應(yīng)計(jì)入資本公積的300萬元增資款計(jì)入了注冊資本，如何進(jìn)行注冊資本與資本公積之間的還原？在討論的過程中，曾有機(jī)構(gòu)建議A公司先通過減資退還B公司400萬元增資款，再由B公司將400萬元按照原定方式投入A公司。我們認(rèn)為，上述方案雖具備一定可行性，但由于構(gòu)成實(shí)質(zhì)減資，需要履行債權(quán)人保護(hù)程序，無疑增加了公司的經(jīng)營負(fù)擔(dān)且很可能導(dǎo)致減資無法落地。因此，需要結(jié)合新公司法的規(guī)定，探究一種性質(zhì)上屬于形式減資的方案，來完成注冊資本與資本公積的調(diào)整，也就是上文所述的減資增加資本公積。

減資增加資本公積的步驟可以拆分成兩步：第一，公司先以0元從股東手上回購多余的注冊資本（上述案例中即B公司多余持有的A公司300萬元的注冊資本）；再將回購的注冊資本進(jìn)行注銷，被注銷的注冊資本不向股東分配而保留在公司體內(nèi)，會計(jì)上計(jì)入資本公積科目。上述減資過程一方面減少了公司注冊資本，另一方面未減少公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)，與形式減資的法律原理相同，我們認(rèn)為也應(yīng)屬于形式減資。因此，對于上述案例，我們認(rèn)為可以通過減資增加資本公積的方式予以解決。

實(shí)踐中，部分上市公司發(fā)布的公告中，已經(jīng)存在“縮股減資”的案例。如科倫藥業(yè)（002422）于2020年1月9日發(fā)布的《關(guān)于控股子公司縮股減資的公告》中載明：“同意公司控股子公司伊犁川寧生物技術(shù)有限公司（以下簡稱“川寧生物”）根據(jù)實(shí)際經(jīng)營情況，將其注冊資本由目前的400,000萬元減少至200,000萬元。截至本次縮股減資的基準(zhǔn)日，川寧生物的注冊資本總額400,000萬元已經(jīng)全額實(shí)繳。本次縮股減資為川寧生物各股東同比例縮股減資，減少的注冊資本200,000萬元計(jì)入川寧生物的資本公積，不涉及向各股東退回出資的情況，也不會導(dǎo)致川寧生物凈資產(chǎn)減少”。新鋼股份（600782）于2020年10月21日發(fā)布的《關(guān)于控股子公司縮股減資的公告》也存在類似表述。上述公告中并未含有債權(quán)人保護(hù)程序的相關(guān)內(nèi)容，其主要原因就在于縮股減資本質(zhì)上系形式減資。

綜上，我們認(rèn)為形式減資的應(yīng)用場景不僅包括新公司法規(guī)定的減資補(bǔ)虧，根據(jù)其法理，也應(yīng)包括減資增加資本公積。 

六、  結(jié)語

較于實(shí)質(zhì)減資，形式減資因未減少公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)而無需履行債權(quán)人保護(hù)程序，程序上更為便捷。對于公司而言，可利用形式減資進(jìn)行資本運(yùn)作、賬務(wù)調(diào)整以提升公司經(jīng)營效率，但也同時應(yīng)注意嚴(yán)格遵循形式減資的各項(xiàng)合規(guī)要求，有效識別形式減資與實(shí)質(zhì)減資，避免因形式減資違規(guī)而導(dǎo)致股東承擔(dān)不必要的責(zé)任。