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仲裁解決跨境貿(mào)易糾紛的相關(guān)問題

2020年第03期    作者:上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會國際商事仲裁研究中心    閱讀 7,146 次

在國際仲裁中，經(jīng)常出現(xiàn)的是仲裁地、仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法和合同實(shí)體法的選擇不同的情形，而這些法律的判斷和適用往往會決定案件的走向。因此，這些問題經(jīng)常成為國際商事仲裁界關(guān)注的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)。近期，英國高等法院Enka v. Chubb Russia禁訴令申請案中對國際工程保險中保險人的代位求償權(quán)與仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定問題作出了認(rèn)定。本文簡要對此予以介紹，以饗讀者。

一、商事仲裁是當(dāng)下解決國際經(jīng)貿(mào)法律糾紛的主要方式

2018年以來，世界經(jīng)濟(jì)持續(xù)復(fù)蘇，海外市場需求改善；國內(nèi)經(jīng)濟(jì)總體平穩(wěn)，市場多元化戰(zhàn)略積極落實(shí)，穩(wěn)外貿(mào)政策顯效，我國進(jìn)出口實(shí)現(xiàn)較快增長，貿(mào)易結(jié)構(gòu)持續(xù)優(yōu)化。盡管中美貿(mào)易摩擦升級，但我國貿(mào)易發(fā)展的有利條件仍然較多，全年外貿(mào)有望實(shí)現(xiàn)穩(wěn)中向好。但2019以來，中美貿(mào)易摩擦效應(yīng)逐步顯現(xiàn)，世界經(jīng)濟(jì)增長溫和回落，國際經(jīng)貿(mào)格局加速變革，我國對外貿(mào)易發(fā)展的外部環(huán)境不確定性加大。因此，妥善解決貿(mào)易爭端、實(shí)現(xiàn)經(jīng)貿(mào)合作共贏，不僅對中美兩國，也是對世界各國而言，都有重要意義：合則兩利，斗則兩傷。

當(dāng)然，追求合作并不是意味著放棄權(quán)利。國際貿(mào)易摩擦本質(zhì)上是國際經(jīng)貿(mào)法律規(guī)則之爭。在法律規(guī)則面前，能否充分保護(hù)自身權(quán)利，防范國際商事交易中的潛在風(fēng)險，或者在風(fēng)險發(fā)生后及時妥當(dāng)解決糾紛，減少損失、維護(hù)商業(yè)利益，對于從事國際貿(mào)易的中國企業(yè)而言是至關(guān)重要的。而選擇適應(yīng)國際經(jīng)貿(mào)交易法律規(guī)則特點(diǎn)的爭端解決機(jī)制更是其中的重中之重。

除斡旋協(xié)商外，解決跨國貿(mào)易類爭端的法律機(jī)制，目前主要是WTO爭端解決機(jī)制、商事仲裁和訴訟。WTO爭端解決機(jī)制更多的是國家行為，而且目前因?yàn)槟承﹪业膯芜呏髁x、逆全球化的做法而不得不面臨停擺；商事仲裁和訴訟，是一般商事主體間通過合同即可選擇的爭議解決方式，也是國際貿(mào)易交易中最為常見的爭議解決方式。

就訴訟和仲裁這兩種爭議解決方式，商事主體或許有一個理解上的“誤區(qū)”，就是感覺中國企業(yè)更熟悉訴訟，更愿意選擇訴訟解決爭議。但準(zhǔn)確地說，我們所熟悉的可能僅是在中國進(jìn)行的民事訴訟，事實(shí)上，對于一個在美國田納西州法院進(jìn)行的民事訴訟和一個在印尼雅加達(dá)進(jìn)行的商事仲裁而言，中國企業(yè)可以說都是不熟悉的。

隨著中國企業(yè)越來越多地走向海外市場，與外國企業(yè)進(jìn)行商業(yè)談判時，不可避免地要選擇在海外進(jìn)行的訴訟或仲裁。事實(shí)上，中國企業(yè)也不可能要求來自每個國家的交易對手都同意在中國法院進(jìn)行訴訟。如果無法選擇中國法院，那么在選擇海外訴訟還是海外仲裁方面，是中國企業(yè)首先需要作出的一個慎重選擇。

法律從業(yè)者都知道，在任何一個國家的法律制度下，法院訴訟都涉及司法主權(quán)，涉及國家公權(quán)力的行使，需要一整套規(guī)范完整的民事訴訟法律和規(guī)則來推進(jìn)訴訟程序，涉及管轄權(quán)問題、審級問題、證據(jù)形式問題、訴訟語言的問題，案件信息公開問題，還有法官的司法文化問題，由此衍生出在海外進(jìn)行訴訟的極大不確定性和因?yàn)槌绦蚍睆?fù)導(dǎo)致的成本昂貴。有位中國企業(yè)的老總曾說，他的美國交易對手曾戲稱，中國企業(yè)在美國是打不起官司的，美國公司有的是錢，一定用訴訟官司打垮中國企業(yè)。雖然是戲言，但背后反映出來的成本問題是切實(shí)存在的。

但在商事仲裁方面，在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的積極推動下，在《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（目前已經(jīng)有163個締約國）、《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會商事仲裁示范法》等國際法律機(jī)制的影響和作用下，各個主要經(jīng)貿(mào)國家的商事仲裁法律制度，相較于各國民事訴訟制度而言，基本上較為統(tǒng)一，價值理念趨同，審判專家重合。比如，國際主要仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則的“趨同化”近年來已經(jīng)成為一種趨勢，對比國內(nèi)外主要仲裁機(jī)構(gòu)近五年來的仲裁規(guī)則變化可以發(fā)現(xiàn)，許多制度性規(guī)定，比如緊急仲裁員作出臨時措施決定、快速程序、合并仲裁、案外人加入等，在每個仲裁規(guī)則中都有體現(xiàn)。

仲裁的優(yōu)勢還在于，有效的仲裁協(xié)議排除法院的管轄，意味著當(dāng)事人只要達(dá)成了仲裁協(xié)議，其案件的管轄權(quán)就是唯一且明確的，避免管轄權(quán)的程序糾纏；此外，當(dāng)事人有權(quán)選擇自己的仲裁員，就意味著當(dāng)事人可以選擇熟悉其交易和行業(yè)的真正專家來解決糾紛，實(shí)現(xiàn)專家斷案；仲裁裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，意味著仲裁具有終局性，勝訴方不需要擔(dān)心冗長的司法復(fù)審程序，裁決在《紐約公約》的框架下可以跨國執(zhí)行的。這些對于從事國際貿(mào)易的企業(yè)而言無疑具有非常巨大的現(xiàn)實(shí)意義。

從已經(jīng)公布的案件數(shù)據(jù)來看，國際貿(mào)易類糾紛仍然是很多國際仲裁機(jī)構(gòu)受理最多類型的爭議案件。根據(jù)香港國際仲裁中心的統(tǒng)計(jì)，在其2018年受理的案件中，國際貿(mào)易糾紛占比最高，達(dá)29.6%；新加坡國際仲裁中心2018年受理的案件中，國際貿(mào)易糾紛同樣占比最高，達(dá)27%；上海國際仲裁中心2016-2018年受理的250涉外案件中，國際貿(mào)易案件110件，占涉外案件的44%，其中涉及“一帶一路”國家20余個。這說明在國際范圍內(nèi)，或者至少在亞太地區(qū)范圍內(nèi)，國際商事仲裁仍然跨國企業(yè)解決國際貿(mào)易爭端的首選方式。

二、中國企業(yè)運(yùn)用仲裁方式解決國際貿(mào)易爭端應(yīng)當(dāng)注意的問題

如果中國企業(yè)在國際貿(mào)易交易中決定用仲裁方式解決爭議，那么又應(yīng)當(dāng)注意哪些問題，從而使得仲裁制度的優(yōu)勢能得到最大程度的發(fā)揮呢？這是中國企業(yè)需要作出的第二個慎重考量。本文結(jié)合上海國際仲裁中心的一些仲裁案件的經(jīng)驗(yàn)，簡要分享選擇仲裁解決國際貿(mào)易糾紛應(yīng)當(dāng)注意的一些問題：

（一）起草有效的仲裁協(xié)議

只有有效的仲裁協(xié)議才能幫助當(dāng)事人確立仲裁管轄、確保仲裁裁決的合法效力?！坝行А辈恢皇欠缮嫌行?，還應(yīng)當(dāng)是“有效率”的協(xié)議。因此，當(dāng)事人需要依據(jù)相關(guān)仲裁法和仲裁規(guī)則，對仲裁活動的細(xì)節(jié)進(jìn)行預(yù)設(shè)安排，訂立明確、有效、便于施行的仲裁協(xié)議。

比如近期在國際仲裁界比較著名的一個案子是某國企在危地馬拉和當(dāng)?shù)匾患夜竞炗喌幕鹆Πl(fā)電站總承包合同糾紛，協(xié)議約定提交國際商會仲裁院（ICC）仲裁。當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中特別約定適用ICC快速程序，即仲裁庭應(yīng)在組成之后90天內(nèi)作出仲裁裁決，除非仲裁庭多數(shù)意見認(rèn)為延期是必要的，可以在通知當(dāng)事方后作出延期，但是延長的期限不得超過90天。由于案涉爭議復(fù)雜，實(shí)際超過了這家國企的預(yù)期，導(dǎo)致此后在仲裁程序中，由于適用快速程序所帶來的文件披露、文件審核和準(zhǔn)備時間的壓縮，使其處于十分被動的地位。國際貿(mào)易，特別是國際貨物貿(mào)易，貨物的發(fā)運(yùn)和貨款的支付需要跨境交易，交易過程需要涉及貨物檢驗(yàn)、進(jìn)出口代理、運(yùn)輸和倉儲、銀行信用、保險以及知識產(chǎn)權(quán)審核等各個環(huán)節(jié)，與爭議相關(guān)的大量取證準(zhǔn)備非常復(fù)雜。因此，除非經(jīng)過充分評估后有絕對把握，否則不宜在仲裁協(xié)議中輕率約定適用快速仲裁程序，以及其他諸如仲裁員人數(shù)、資質(zhì)等可能對企業(yè)今后實(shí)施仲裁時的程序權(quán)利和仲裁成本有實(shí)質(zhì)性影響的特別約定。

因此，訂立仲裁協(xié)議的總的原則應(yīng)當(dāng)是考慮如何將仲裁協(xié)議約定得盡量簡單、明確，減少歧義，避免爭議發(fā)生后出現(xiàn)一方當(dāng)事人挑戰(zhàn)仲裁協(xié)議效力的情形。如果當(dāng)事人同意選擇某一仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，最簡便的方法就是采用該機(jī)構(gòu)推薦的仲裁條款，除非雙方當(dāng)事人對程序安排有特殊的要求，最好不要對機(jī)構(gòu)的示范仲裁條款作出過多的修改或補(bǔ)充。

（二）選擇合適的仲裁機(jī)構(gòu)

從仲裁實(shí)踐來看，企業(yè)在選擇仲裁機(jī)構(gòu)時通常應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：

1.爭議所適用的法律及仲裁員的專家資源。在國際商事交易中，當(dāng)事方選擇適用法律后會傾向于選擇適用該法律所在地的仲裁機(jī)構(gòu)。因?yàn)樵摍C(jī)構(gòu)的仲裁員中熟悉當(dāng)?shù)胤傻闹俨脝T候選人會更多。另一方面，國際貿(mào)易案件和其他類型案件的差異還表現(xiàn)在特殊的法律適用，即國際公約和國際貿(mào)易慣例的適用，比如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）、國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則（Incoterms）、跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP）等國際貿(mào)易規(guī)則《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》屬于非國家法，在國際民事訴訟中存在不能直接適用的可能性；但在國際商事仲裁中，當(dāng)事人自治原則及于實(shí)體法的選擇，普遍允許當(dāng)事人選擇包括《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在內(nèi)的非國家法。美國PACE大學(xué)數(shù)據(jù)庫所收集的432個1998-2008年適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的中國仲裁案件中，有338個是來自上海國際仲裁中心等主要涉外仲裁機(jī)構(gòu)。從上海國際仲裁中心的情況來看，根據(jù)近5年數(shù)據(jù)顯示，70%以上的國際貿(mào)易類案件適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。可以說，僅就適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》解決國際貿(mào)易爭議而言，特別是以上海國際仲裁中心為代表的國際化程度較高的中國仲裁機(jī)構(gòu)，在這方面享有充分的仲裁員專家資源，也有比較豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

2. 仲裁機(jī)構(gòu)的地理位置。實(shí)踐中，當(dāng)事人大多傾向于選擇合同履行地的仲裁機(jī)構(gòu)，尤其在貨物買賣合同中更為明顯。選擇合同履行地的仲裁機(jī)構(gòu)，便于進(jìn)行證據(jù)、財產(chǎn)的收集和保全，便于申請證據(jù)、財產(chǎn)保全等臨時措施，便于裁決在當(dāng)?shù)胤ㄔ旱玫綀?zhí)行。

3.案件所適用的仲裁規(guī)則和案件管理方式。如前所述，目前主要國際仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則在內(nèi)容和體系上都日益趨同，但也存在著一些差異。例如，仲裁庭的組成方式差異，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭的權(quán)限劃分不同，各程序事項(xiàng)的時間限制不同等等。仲裁規(guī)則的國際化程度和案件管理方式的國際化程度，是仲裁機(jī)構(gòu)的核心競爭力，在這一方面，包括上海國仲在內(nèi)的一些國內(nèi)領(lǐng)先仲裁機(jī)構(gòu)近年來的一些做法已經(jīng)得到了國際同行的認(rèn)可。

上海國際仲裁中心2014年起施行的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)仲裁規(guī)則》首創(chuàng)了“調(diào)解員調(diào)解程序”，解決了國際仲裁界中一直批評的調(diào)解員和仲裁員身份沖突問題。目前已有近10余起案件適用該程序由調(diào)解員在仲裁庭組成前成功調(diào)解，并由后續(xù)組成的仲裁庭制作和解裁決書結(jié)案，單個案件的爭議金額超過人民幣2.5億元。目前這種制度安排仍然是國際唯一。

在過去3年，上海國際仲裁中心通過指定仲裁員職能，持續(xù)提高了指定港、澳、臺和外籍仲裁員參與庭審的次數(shù)。在2018年，上海國際仲裁中心審結(jié)了一起首席仲裁員為新加坡籍仲裁員、另外兩位仲裁庭成員分別來自英國和奧地利的仲裁案件。同樣在過去3年，上海國際仲裁中心受理了10余起適用聯(lián)合國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）仲裁規(guī)則進(jìn)行的案件，以及約定適用谷物與飼料貿(mào)易協(xié)會（GAFTA）規(guī)則、國際棉花協(xié)會（ICA）規(guī)則的仲裁案件。在這些國際化程度比較高的案件中，上海國際仲裁中心也采用更加國際化的機(jī)構(gòu)管理方式，即賦予國際仲裁員更多的推動具體程序進(jìn)行的職權(quán)，同時，上海國際仲裁中心也積極履行仲裁機(jī)構(gòu)的職能，嚴(yán)格審查仲裁員的資格和利益沖突、實(shí)施仲裁裁決書的校核制度。

此外，上海國際仲裁中心還與華東政法大學(xué)外國法查明中心簽訂了合作協(xié)議，可以在約定適用外國法律的國際貿(mào)易案件中為仲裁庭提供外國法查明服務(wù)，目前已經(jīng)有2起成功合作的案例。上海國際仲裁中心還在一起涉及貨物標(biāo)準(zhǔn)爭議的案件中，成功地使用了仲裁庭委托行業(yè)專家提供專家報告的方式，解決了專業(yè)的事實(shí)認(rèn)定問題。

實(shí)際上，我國仲裁機(jī)構(gòu)以及中國法院的司法實(shí)踐，也在深刻的影響國際仲裁的文化和實(shí)操。比如說國際商事仲裁理事會（ICCA）就關(guān)注了中國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的實(shí)踐，在2014年專門發(fā)布了關(guān)于仲裁庭秘書使用的報告，香港、倫敦、斯德哥爾摩等仲裁機(jī)構(gòu)都開始在規(guī)則中允許當(dāng)事人和仲裁庭聘用期工作人員擔(dān)任案件管理秘書；仲裁調(diào)解相結(jié)合也逐漸為西方所接受；國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)也很早就開始使用“簡易程序”這一類似于國際仲裁界目前熱議的“快速程序”。其實(shí)，在上海市第一中級人民法院2017年不予執(zhí)行新加坡國際仲裁中心根據(jù)其2013年規(guī)則的快速程序作出裁決之前，新加坡國際仲裁中心就已經(jīng)意識到快速程序原初設(shè)計(jì)的不足，在2016年修改了其快速仲裁程序規(guī)則。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組討論在2019年討論快速程序問題時，還特別將上海一中院這個案例作為典型案例進(jìn)行了討論，這也說明了中國仲裁和仲裁司法實(shí)踐的國際話語權(quán)也在不斷提升。

三、結(jié)論

在經(jīng)濟(jì)全球化的時代背景下，仲裁以其特有的制度優(yōu)勢成為了國際貿(mào)易爭端解決的優(yōu)位選擇；在各國國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)糾紛解決法律體系中，仲裁也扮演了越來越重要的角色。為了更好地發(fā)揮仲裁在服務(wù)企業(yè)開展國際貿(mào)易業(yè)務(wù)方面的作用，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步了解企業(yè)對商事爭議解決法律服務(wù)的需求，作為今后不斷完善自身仲裁工作實(shí)踐的借鑒，從而進(jìn)一步為中國企業(yè)走出去提供更好的爭議解決保障。從企業(yè)的角度上看，也應(yīng)當(dāng)不斷借助專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的力量，不斷了解和熟悉國際仲裁規(guī)則。在此過程中，上海國際仲裁中心衷心希望與上海律師界、法律界和企業(yè)界不斷深入合作，共同做大、做強(qiáng)上海的法律服務(wù)市場，不斷提升上海律師的國際化水平，從而進(jìn)一步為中國企業(yè)走出去提供更好的爭議解決保障，以糾紛解決服務(wù)助力上海優(yōu)化營商環(huán)境，以貿(mào)易投資發(fā)展促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)繁榮。