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家族信托在中國面臨的機遇和挑戰(zhàn)

2014年第10期    作者:譚 芳 李憲明 李曉茂 李辰陽 柴艷麗 李 超     閱讀 10,461 次

本期主持：  譚    芳  上海市律師協(xié)會民事業(yè)務研究委員會主任、上海市華誠律師事務所律師

嘉        賓：  李憲明  上海市律師協(xié)會信托業(yè)務研究委員會主任、上海市錦天城律師事務所律師

　　　　　李曉茂  上海市律師協(xié)會未成年人權(quán)益保障研究委員會委員、上海中夏旭波律師事務所律師

　　　　　李辰陽  上海市公證協(xié)會遺囑信托公證課題組主編、上海市普陀公證處主任助理、公證員

　　　　　柴艷麗  中國農(nóng)業(yè)銀行總行私人銀行部財富顧問部總經(jīng)理

　　　　　李    超  景淳投資管理有限公司渠道部經(jīng)理、高級理財顧問

文字整理：  許    倩

       

什么是信托和家族信托

         譚   芳：大家好!我們知道,目前中國的富人越來越多，創(chuàng)一代也到了要或者將要交班的時候.在這樣的背景下，我們的創(chuàng)二代是不是可以順利接過創(chuàng)一代的接力棒呢?是不是都有興趣傳承父輩們辛苦打造的這個家族企業(yè)了?除此之外,越來越多的人開始發(fā)現(xiàn),中國的私人財富究竟通過什么方式去傳承,這個課題已經(jīng)到了迫在眉睫、需要解決的時候了。所以,近兩年以來,英美法系下的家族信托逐漸開始受到中國高凈值人士、私人銀行和信托機構(gòu)，以及法律人士的高度關注。家族信托作為家族財富管理中具有特殊作用的一種法律制度和傳承工具，歐美國家許多耳熟能詳?shù)募易?，如洛克菲勒家族、肯尼迪家族，都借道家族信托成就了家族財富的基業(yè)常青。

        但是，家族信托在中國是否可行呢?今天我們就來討論一下家族信托在中國面臨的機遇和挑戰(zhàn)。在座嘉賓都有各自的行業(yè)背景和專業(yè)經(jīng)歷，我想邀請各位結(jié)合你們各自的專業(yè)視角來做一個深層次的探討。那么什么是信托？什么是家族信托？我知道李憲明律師是全國人大修改《信托法》專家組的成員之一,這也是我們上海律師的榮耀。在討論之前,先請李律師來談談信托的法律定義，并介紹一下國內(nèi)的家族信托在發(fā)展過程中有哪些特點,法律架構(gòu)是如何設計的。

        李憲明：我想把我對于信托和家族信托的理解跟大家交流一下。《信托法》2001年頒布的，10月1日實施，信托制度實施到今天也就是14年時間，很短。這個制度有個最突出的特點，就是它的破產(chǎn)隔離作用，所以說在中國法律體系當中引入信托制度之后，對整個法律體系是一個顛覆性的建設，但也有破壞作用。首先是對司法制度有顛覆性沖擊，我們國家原來沒有這種制度，是從西方國家不斷演化過來的，從英國到美國，再從美國到日本，然后又到中國，橫跨了兩個法律體系，從衡平法到大陸法，但這種制度有衡平法的基因，這是第一個沖突；第二個沖突是破產(chǎn)隔離對中國現(xiàn)行法律體系的沖突。為什么有破產(chǎn)隔離？就是因為有雙重財產(chǎn)關系，《信托法》是衡平法的所有權(quán)，一物二主，但在中國是一物一權(quán)，到了國內(nèi)就“水土不服”了，因此引進之后，對我們的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《物權(quán)法》、《擔保法》等民商事法律關系都是根本的挑戰(zhàn)。在財務上，正常情況下一個企業(yè)只能有一本賬，但是在信托公司必須有兩本賬，一個是固有財產(chǎn)的，一個是信托財產(chǎn)的，這就是它的特殊性。信托制度對我國現(xiàn)有法律制度有沖擊，也有很大的建設作用，對整個社會生活影響也非常巨大，所以說我們以前很多社會活動因為沒有《信托法》而無法開展，最早的就是和個人息息相關的企業(yè)年金。年金必須有信托制度的支撐，因為年金是養(yǎng)老用的，企業(yè)和個人各拿出一部分錢交到賬戶里，退休之后使用。但是企業(yè)可能會破產(chǎn)，個人也可能會缺錢，企業(yè)破產(chǎn)后錢也不能被債權(quán)人執(zhí)行，所以就需要有一個破產(chǎn)隔離制度，錢一旦放到這個賬戶里，無論是企業(yè)破產(chǎn)還是個人想提取，都動不了，必須要有個獨立賬戶、獨立制度來保護，信托制度就起到了這個作用，所以必須有信托制度。

        還有一個就是信貸資產(chǎn)證券化。這個業(yè)務是從2005年開始的。應該說現(xiàn)在國內(nèi)有很多涉及國計民生的事務安排都需要有信托制度的支持，包括信貸資產(chǎn)證券化、企業(yè)年金和社?；?。回到家族信托上來，為什么也需要信托制度呢？傳統(tǒng)的做法上有代理、行紀，為什么還需要建立信托制度？在沒有《信托法》之前，實際上中國的行紀就是信托制度，他跟信托非常類似，但還是有者重大差別，這點就是因為行紀和代理都適合于事務管理。行紀也適合財產(chǎn)性的事務管理，但主要在貿(mào)易領域，動產(chǎn)可以，不動產(chǎn)就做不了。信托無論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)還是知識產(chǎn)權(quán)各種制度，都可以用來設立信托。家族企業(yè)的傳承為什么需要信托制度呢？就是因為核心資產(chǎn)要有一個破產(chǎn)隔離的作用，民營企業(yè)家年紀大了或在經(jīng)營企業(yè)的過程中，為了保障自己和家人的生活，因此要把財產(chǎn)設立信托，否則就會出現(xiàn)像2008年蘇浙一帶很多民營企業(yè)家在破產(chǎn)后導致其家人和自己的生活都缺乏了保障。

        還有一種就是企業(yè)的傳承，有很多民營企業(yè)在創(chuàng)業(yè)之初，民營企業(yè)家很有能力，但是他們的子女不一定有能力或?qū)易迤髽I(yè)感興趣，企業(yè)家又不想放棄自己的企業(yè)，想繼續(xù)經(jīng)營下去，那么他們就必須在企業(yè)的所有權(quán)上做區(qū)分，經(jīng)營者和企業(yè)財產(chǎn)真正的受益人要分開，他們的子女作為受益人，但對企業(yè)沒有直接的所有權(quán)，并不直接干涉企業(yè)的經(jīng)營，這樣的安排也需要破產(chǎn)隔離起作用。因此，家族事務的安排、家族財產(chǎn)傳承，都對信托制度的需求非常迫切。中國開展家族信托業(yè)務的需求強勁，但是受到信托配套制度缺乏的影響，開展得并不順利。剛才我講的家族信托有破產(chǎn)隔離的作用，破產(chǎn)隔離需要有制度的支持：

　　第一個制度是涉及信托財產(chǎn)登記，但與信托財產(chǎn)登記相關的制度在中國目前應該還是個空白。這其中又牽涉到幾個問題：一是過戶問題。一般的家族信托往往都是以財產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、房產(chǎn)、票據(jù)作為信托財產(chǎn)，將財產(chǎn)委托給受托人，這就需要有過戶制度，如果是資金信托很容易，從委托人的賬戶直接劃到受托人的賬戶，但如果是房產(chǎn)，就得有一個非交易過戶的制度。目前非交易過戶限于繼承、贈與等方式，相關機構(gòu)不接受根據(jù)信托文件辦理非交易過戶；二是辦理過戶之后，要有信托財產(chǎn)的登記或信托公示。按照我國有些法律，比如房產(chǎn)、專利權(quán)，不登記不產(chǎn)生權(quán)利轉(zhuǎn)移的法律效力。房產(chǎn)登記是取得權(quán)屬的前提，因此原來委托人名下的房產(chǎn)過戶到受托人的名下，為了保證跟受托人的財產(chǎn)區(qū)分開來，以保證信托生效，就必須登記這是個信托財產(chǎn)，目前這個制度沒有。

　　第二個制度是稅收制度。房產(chǎn)一過戶，有契稅、增值稅很多稅種，但是委托人設立家族信托與投資融資不一樣，持有財產(chǎn)的核心目的不是主動投資、保值增值，而是做好財產(chǎn)的分配、后續(xù)的管理，是一種事務管理，這樣就要求承認信托的管道作用。《信托法》頒布實施以來，在理論研討層面上，國家財稅機關人員或?qū)W者基本都認可信托的管道作用，即財產(chǎn)從委托人名下到受托人名下，只要沒有發(fā)生實質(zhì)性的交易，不會增加稅負。但是如何來判斷？在哪個環(huán)節(jié)征以及征收的基數(shù)？這些問題并沒有解決。因此，目前在家族信托業(yè)務開展的時候，只能說將其中一部分的財產(chǎn)拿出來，主要是資金、金融資產(chǎn)，還包括一些人壽保單。如果真正涉及到家族信托，有一塊是企業(yè)的傳承，因為財產(chǎn)類型比較多，動產(chǎn)、不動產(chǎn)都有，這對信托登記、信托稅收制度的要求很高。

目前國內(nèi)家族信托的運作模式

        譚  芳：感謝李律師關于對信托和家族信托等非常專業(yè)的介紹。我們知道境外的家族信托其實是非常成熟的，比方說李嘉誠家族。很巧,我們今天請到了這樣一位嘉賓，他曾經(jīng)在李嘉誠的長江實業(yè)公司工作過，對李嘉誠的家族信托有一些了解,而且對國內(nèi)的家族信托也非常有研究。有請李超先生就你所知道的國內(nèi)家族信托相關的架構(gòu)和運作模式中的一些問題和大家分享，謝謝。

        李  超：好多人都會問我們投資什么，說實話我說不出來，我只是賣我的思想和規(guī)劃，在這里很感謝譚律師給了大家這樣一次機會，來對家族信托進行交流。前面李律師說了很多關于國內(nèi)信托的部分，我很贊同他的說法，只有在立法達到了之后，我們才能正正規(guī)規(guī)地去做事?，F(xiàn)在有很多客戶包括在座的可能有些從業(yè)人員會對私人信托非常感興趣?？蛻衄F(xiàn)在在乎的是什么？我首先來說兩點：第一就是安全性的問題，第二就是潛在的稅收問題。在節(jié)約錢的情況下，如何幫客戶去操作？在我們公司或現(xiàn)在從事的業(yè)務中會運用并操作到一些離岸架構(gòu)、離岸信托的情況。前面李律師提到關于家族資產(chǎn)傳承的問題，以及什么樣的東西可以放到信托架構(gòu)中去，在我這邊可能會涉及到的一些動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及金融和金融衍生品，這些都可以放在其中。在實際操作中不知道各位律師有沒有遇到過中國國籍之外的客戶，在處理這些國際性問題時，我們國家目前對類似于像具有美國國籍的人查得非常嚴。所以，在這當中如何去操作？我們更多的是借助于海外離線架構(gòu)中稅收的避免、一些屬地的功能去幫其操作。

        我準備了幾個問題想和大家探討一下：第一，據(jù)我所知在上海信托或平安信托已經(jīng)開設了私人信托項目，但是他們接受的所有資產(chǎn)可能更多的是金融資產(chǎn)或現(xiàn)金，在最正統(tǒng)的英國流傳下來的私人信托中可能更多的是一種人性化的設計，在我的從業(yè)經(jīng)驗中，很多就涉及到孩子的問題；第二，就是我們目前什么樣的人適合做受托人？以前的情況是有很多人都請自己非常信任的親戚朋友或家里一些關系比較好的去做受托人，其實在離岸信托中，我覺得是一些中國的專業(yè)機構(gòu)在做受托人，原因是這個家族信托的目的就是為了資產(chǎn)安全，當資產(chǎn)受到極端情況的侵害時，自然人是否有這樣的法律知識和法律常識去對抗可能潛在的問題？所以這些人的知識層面可能和專業(yè)機構(gòu)不是對等的。通過我多年來的工作實踐分析，如果今天家族信托能在國內(nèi)立法，那么什么樣的人才是真正需求家族信托的呢？在所有從業(yè)人員中，可能大家都認為高資產(chǎn)、高凈值的那些人是我們的標準客戶，而我卻認為那些高資產(chǎn)、高負債的人非常適合做資產(chǎn)隔離，只不過資產(chǎn)隔離在家族信托之前還有一道簡單的可以完成的工序，因為這類人群可能就是不想自己的生活因為破產(chǎn)而受到任何損失。我們以前在浙江溫州那一帶做市場調(diào)研時能夠接受這個理念的客戶在80%以上，這類人我相信以后會成為家族信托中的很大一個客源。但是還有一類人，就是我們所稱的高資產(chǎn)、高凈值客戶到中產(chǎn)階級中間的這類人，他們的資產(chǎn)量非常大，但是他們所需要的服務并不一定涉及到家族企業(yè)的傳承，而是簡單地對于個人資產(chǎn)規(guī)劃方面以及婚姻因素的一些關注點，而其他部分在我們和私人銀行客戶經(jīng)理或一些總行經(jīng)理交流時，更多的是涉及到客戶的稅收問題、國籍問題能否帶來幫助或者能否提出一些中肯的建議。

家族信托中有哪些具體的需求

        譚  芳：謝謝李超先生的詳細介紹,您對國內(nèi)家族信托的思考對我們也很有啟發(fā)。那么,目前國內(nèi)的高端客戶在家族信托中到底有哪些具體需求?他的需求又是通過什么路徑去實現(xiàn)的?今天我們也邀請到了中國農(nóng)業(yè)銀行總行私人銀行部的柴總，據(jù)我所知農(nóng)行的私人銀行部很早就開始在開展家族信托的服務了，那么具體的實施情況如何？目前碰到了一些什么樣的困難?你們又是如何推進這項工作呢?下面有請柴總跟大家分享。

         柴艷麗：很高興今天參加這樣一個討論，我和大家談談我們這邊接觸到的市場和客戶關于家族信托的一些需求情況。大家都知道財富人士在近幾年特別是在改革開放三十年以來，富一代正在向富二代進行財富傳承。我們這邊有大量的客戶反映，以前他們可能和銀行、各家金融機構(gòu)談得比較多的是財富增值以及追求高回報的問題，可是近兩年來談得比較多的是如何保障財富傳承下去。我們專門就這個群體的需求做了量化的統(tǒng)計，在前些年排位第一的可能是增值的需求，現(xiàn)在則是傳承和保障的需求。那么家族信托的概念在境內(nèi)市場出現(xiàn)以后，越是超高凈值的人群，家族信托這個名詞的提及率往往達到50%以上，向下一個階層的提及率也有40%，可見咱們這個市場和客戶的需求已經(jīng)很明確了，我們在境內(nèi)市場相關的金融機構(gòu)包括律師這個行業(yè)都面臨著如何應對這個需求的問題。從監(jiān)管這個層面來看，我們有這方面業(yè)務拓展前期的一些論證和考察，監(jiān)管單位也是在推進包括信托行業(yè)在內(nèi)的行業(yè)的轉(zhuǎn)型發(fā)展，并導引這方面業(yè)務發(fā)展的方向，而且從以前的以商事信托為主的信托業(yè)的發(fā)展態(tài)勢來看，也是鼓勵向民事信托保護國民財富的角度去引導業(yè)務的方向。剛才兩位講的，從成熟的海外市場的家族信托可以運作實現(xiàn)的功能來說，國內(nèi)目前因為還是個初創(chuàng)的市場，但在滿足客戶的一些傳承、資產(chǎn)保護、稅務籌劃，還有投資理財、保密信息安全等方面的需求在目前的法律環(huán)境下都能有所涉及?？墒菑淖畲蟪潭壬蠞M足客戶的需求來說，還有不少差距，雖說現(xiàn)在我們的功能有安全性保障、能有效靈活地傳承，可是放在其中的資產(chǎn)類別卻非常有限，主要能放入的可能就是現(xiàn)金類資產(chǎn)、理財產(chǎn)品等。而客戶最為關心的或者資產(chǎn)形態(tài)占比比較高的有形資產(chǎn)，比如不動產(chǎn)這塊、公司股權(quán)這塊經(jīng)常會有大量的需求得不到滿足。另外，在稅務這塊也沒有特別明晰的說法，我們未雨綢繆以做客戶的規(guī)劃為先，未來可能比別人快一步，會有更大的實惠，但現(xiàn)在沒有明確的說法，放入的資產(chǎn)是屬于非交易性過戶還是以后要征稅？資產(chǎn)通過專業(yè)機構(gòu)打理以后，增值的部分以及未來向受益人分配的部分稅收是怎樣一個體現(xiàn)？目前都很不明確。實際上現(xiàn)在我們的客戶有兩個特點：一方面是年齡到了五六十歲的創(chuàng)一代向創(chuàng)二代交接班的過程中，無論是其本人還是其家族成員都非常急切的想把傳承或資產(chǎn)隔離等事項擺到議事日程上進行探討；另一方面是他們又覺得目前我們能給其提供的服務很不夠，現(xiàn)在有些客戶在做嘗試，傾向于投資理財?shù)墓δ埽麄兗扔衅诖?，又覺得不滿足，目前就是這樣一個現(xiàn)實的市場。

信托公證業(yè)務如何介入和操作

        譚  芳：謝謝柴總的精彩發(fā)言。聽了您的介紹，我相信在座的律師同行們對家族信托產(chǎn)生了更為濃厚的興趣，因為你們的這一塊服務里包含著律師服務的很多空間。家族信托是實現(xiàn)財富傳承的一個重要工具,那么我們知道,在家族傳承的過程中，有一個部門是無論如何忽略不了的，那就是公證機關，據(jù)我所知，我們上海的公證協(xié)會對此也專門成立了一個課題組，叫做遺囑公證信托課題組。我們今天也有幸請到了這個課題組的主編李辰陽公證員,據(jù)我所知,他在這些方面有著很深的思考和研究，所以我們想知道公證行業(yè)對于信托公證有哪些具體的操作案例，你們的具體研究方向和研究課題是什么？課題組成立的最主要的目的是什么?將來的信托公證業(yè)務如何介入、如何操作？

        李辰陽：公證員和律師在許多方面都有合作，在遺囑信托方面實際上合作得更加緊密，因為信托結(jié)構(gòu)、信托合同設計大部分都是律師完成的，而且大部分是有境外工作經(jīng)驗的律師完成的。講到信托，就會講到遺囑，信托分生前契約信托和去世后的遺囑信托。10月份是上海公證行業(yè)發(fā)起的免費遺囑公證的公益服務月，在咨詢中，我們就發(fā)現(xiàn)有部分人群有這方面的需要，因此信托不光是一個家族、有錢人玩的游戲，基層百姓也有這樣的需求。我大致總結(jié)了一下，有三部分人群有這種需要：第一種就是剛才大家講的有錢人、企業(yè)家，這種人往往除了破產(chǎn)隔離之外，與其本人和其家庭背景也有關系，比如其有兩次婚姻、多次婚姻的情況；第二種是存在非婚生子女，而且可能是兩三個的問題，要保護非婚生子女的利益，可以通過信托的方式；第三種是由于中國的特定歷史，夫妻只生育了一個子女，因此造成了不少家庭只有一根獨苗，也因此會產(chǎn)生失獨家庭，這樣的一個家庭如果作為企業(yè)家，肯定要考慮傳承的問題。還有就是孤老養(yǎng)老的問題，以前通過遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的方式，但是現(xiàn)在社會養(yǎng)老機構(gòu)越來越多，那就要通過信托的方式，老年人可能表達不出信托的意思，但我們理解就是一種信托上的含義。

　　那么現(xiàn)實的需求就是財富的增加到了傳承的階段，有這樣一個需求。最主要的是我覺得因為英美法系國家經(jīng)濟強勢，英美法系的信托制度伴隨著投資滲入到傳統(tǒng)大陸法系國家?，F(xiàn)在中國人和外界接觸面廣，資產(chǎn)進行全球化配置，信托制度在國外生根發(fā)芽，大家非常向往。但為何國內(nèi)能夠成功的案例又較少呢，原因在哪里？是因為更多的家族信托都是在境外架構(gòu)的，所以現(xiàn)在國內(nèi)有很多境外的一些信托機構(gòu)在大力推廣他們的產(chǎn)品。剛才三位嘉賓講了一些原因，我的看法如下：第一個是信息的不對稱，公眾對信托到底是什么不詳，以為是理財產(chǎn)品。剛才有個調(diào)查說是50%的比例，那可能是對高資產(chǎn)配置的人群，但是對大部分人，占比可能很小，在整個人群占的比例所知曉程度是比較低的，包括我們法律界有一些對信托還不是很了解的人；第二個是中國的企業(yè)家都比較自信，他們對自己的資產(chǎn)安排使得其很難相信別人，這是個社會習慣問題，也是整個社會的誠信問題，反而是社會底層老百姓出于對遺產(chǎn)稅和贈與稅的恐懼，到公證處來咨詢尋求保護的很多；第三個是目前的信托主要用于資金方面，我們最大的困惑點就是對記名財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓有法律上和稅務上的障礙，再加上家庭資產(chǎn)傳承方面缺乏對下一代的教育，因為我們從小接觸的教育就是好好讀書，但是從來沒有家長教育過子女如何做好財產(chǎn)的安全傳承；第四個是信托給別人的概念只是規(guī)避遺產(chǎn)稅和贈與稅，通覽各國稅務部門，信托不是避稅的工具，目的只是合理地減少稅款支出、重復納稅。為什么稅務上沒有對信托財產(chǎn)起草對應的配套舉措，比如不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓契稅、營業(yè)稅、土地增值稅，包括現(xiàn)在上海和重慶實施的房產(chǎn)稅，一大原因就是社會輿論不接受，有財產(chǎn)的人竟然還可以通過信托的方式達到規(guī)避稅收的目的，公眾無法接受；第五個是信托遺囑可能存在的欠缺，信托遺囑有個遺囑的問題，信托是依附在遺囑上的，如果遺囑無效，這個信托安排就失敗了，特別是《繼承法》呼吁修改的聲音很大，將來有可能會出現(xiàn)一個制度，就是繼承中的特留份制度。目前我們的《繼承法》沒有特留份的規(guī)定，假設哪天法律修改規(guī)定了特留份，在修法之前設定的信托結(jié)構(gòu)是不是在未來會產(chǎn)生無效的問題，這是個安全性問題。還有就是受托人不接受作為受托人帶來的隱患，你相信一個人，在遺囑信托中設計了這樣一個角色，但其未來不愿意接受，這也會帶來問題；第六個就是成熟可信的信托資產(chǎn)管理機構(gòu)和職業(yè)經(jīng)理人不存在，因為上世紀80年代改革開放至今只有短短的三十年，財富增加也就是這三十年，財富管理人士還沒有成熟。

　　國外信托的優(yōu)勢在哪里呢？因為我們公證處經(jīng)常碰到海外移民的當事人，有一部分就是運用信托的方式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，問他們?yōu)槭裁丛趪庾鲂磐校旱谝?，對一個大的家族來說，有全球資產(chǎn)配置的需要；第二，境外的信托產(chǎn)品豐富，我們現(xiàn)在只有資金信托，沒有其他記名財產(chǎn)的信托；第三，最主要的就是安全問題，這些需要信托的人主要不是為了增值的目的，首要的是資產(chǎn)安全，安全保障的前提是法律制度的安全。比如在英國這個信托發(fā)源地，信托歷史已有幾百年，在信托法律制度方面很完備，已經(jīng)形成了很多有效保護委托人或受益人的案例。而在中國除了商事信托有一點外，民事信托幾乎沒有。還有個問題就是信托的期限，你可以發(fā)覺咱們中國的信托一般做個三到五年，最多十年，但是一個家族的傳承是一代、二代、三代的問題，我們的信托產(chǎn)品只涉及五年、十年，遠遠滿足不了客戶的需求。因此國外信托和國內(nèi)信托存在很大的差距，這是我們中國法律人需要努力的方向。

家族信托如何保護未成年人的權(quán)益

         譚  芳：辰陽老師不愧是公證領域的專家，跟我們分享了很多信托公證上的實際案例，這些案例對我們民事業(yè)務研究會下面的財富傳承課題組非常有幫助,希望可以向你們請教。我注意到,剛才他談到了在繼承制度中有一個未成年人的特留份問題，我們今天也請到了上海律協(xié)未成年人權(quán)益保護委員會的委員李曉茂律師，我想問的是，家族信托除了財富傳承的功能，對于未成年人的權(quán)益也可以起到一定的保護作用，你們平時在這方面的研究和實踐中，對家族信托對未成年人的權(quán)益保護有哪些具體案例，到底起到了哪些保護作用?可以和大家分享一下嗎？

        李曉茂：剛剛講到家族信托，我正在辦這樣一個案子。我一個當事人已經(jīng)75歲了，他在上海的不動產(chǎn)大概價值將近5個億，現(xiàn)在他的兒子和媳婦離婚，已經(jīng)一審判決了，但是我這個當事人非常不放心，因為他有4個企業(yè)加上那么多的不動產(chǎn)，他交給兒子覺得不放心，想交給他的孫子，孫子目前就讀幼兒園大班。他和其愛人與我商量，以后可能會讓他老婆和我共同管理他的財產(chǎn)，因此可能涉及到信托問題。家族信托對未成年人的保護確實很重要，現(xiàn)在包括一些離婚案子，兩方父母都放棄財產(chǎn)，通過法律機構(gòu)將財產(chǎn)留給小孩，對他的財產(chǎn)如何來管理已成為迫在眉睫的事情。我對家族信托的個人理解是“受人之托，代人理財”，是一種財務管理的工具。未成年人權(quán)益方面主要來源于兩個方面，一個是贈與，還有一個就是財產(chǎn)繼承。未成年人保護與家族信托的優(yōu)勢在哪里？第一是有利于管理未成年人的合法財產(chǎn)，保護未成年人法定權(quán)益。作為一個孩子來說，得到這么多財產(chǎn)后如何管理，我覺得引入家族信托有利于管理其個人財產(chǎn)；第二是有利于未成年人財富的增值保值，請專業(yè)人士來打理有利于此；第三是能獨立于第三人或法定監(jiān)護人。財產(chǎn)中有關未成年人的部分，其法定監(jiān)護人包括其他的案外人都不得隨意處置，如果引入家族信托，可以由第三方對財物進行管理。在將財產(chǎn)贈與給孩子以后，有時會有人想辦法侵害未成年人的權(quán)益，在這種情況下，我們認為如果引入家族信托，對于未成年人的財產(chǎn)保護是一個非常有效的手段。

        我講一下目前法律上對此規(guī)定的空白點：第一，未成年人如何將其法定財產(chǎn)進行委托，取得委托人的法律地位，這是非常重要的。剛才講到的一個幼兒園大班的孩子在未來一段時間內(nèi)，將可能會擁有幾個億的財產(chǎn)，他如何管理，有沒有進行家族信托的資格，因為未成年人大部分屬于限制民事行為能力人或無民事行為能力人。第二，如何判斷家族信托存在的風險，這也是很多當事人在把財產(chǎn)給孩子的時候，資產(chǎn)如何激活？有個很好的途徑就是家族信托，能夠讓財產(chǎn)進入正常的渠道，但是如何掌控風險，這是我們中國人一般首先會考慮到的重要因素。第三，對于家族信托的顧慮。一是財富的陽光化，一旦進入到信托，可能會對未成年人的個人財富隱私進行曝光，這就需要家族信托專業(yè)管理機構(gòu)做好保密工作；二是管理財富人員的專業(yè)化；三是財富增長的有效性。

關于信托財產(chǎn)所有權(quán)的問題

        譚  芳：剛才的一輪談話，各個嘉賓都從自己的專業(yè)領域和視角談了很多深刻的見解，深受啟發(fā)。可是，我們在幫助客戶進行家族信托的法律架構(gòu)時,不得不面對的一個問題，就是信托財產(chǎn)權(quán)屬的問題，這是一個目前在法律界爭議比較大的問題。當我們的委托人把他們的財產(chǎn)交付給受托人的時候，財產(chǎn)權(quán)利到底有沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移?這種轉(zhuǎn)移究竟有沒有風險?受不受到法律的保護?我相信柴總應該也會遇到很多這樣的財產(chǎn)高凈值人士,之前表露出要做家族信托的莫大興趣，躍躍欲試,可能最后你告訴他們交付了財產(chǎn),所有權(quán)將不再屬于其之后，他們覺得失去了控制，覺得不安全,會提出很多顧慮。那么先請李憲明律師就關于信托財產(chǎn)所有權(quán)的問題跟大家做一些專業(yè)上的解讀。

        李憲明：權(quán)屬轉(zhuǎn)移確實是爭議很大的問題，在《信托法》制定的時候，第二條有關于信托的定義，這個定義大家如果研究一下就會看到和日本、韓國包括美國的《信托法》不一樣，用了個委托人把財產(chǎn)權(quán)委托給受托人的表述。其他國家或地區(qū)規(guī)定得比較清楚，明確設立信托的財產(chǎn)應當移轉(zhuǎn)給受托人，所以就留下了這么個伏筆。但是這個爭議到目前為止大家認識都比較一致，就是應該轉(zhuǎn)移。當時的立法初衷主要是考慮到中國的傳統(tǒng)文化，父親對兒子不信任，那對第三人就更不信任了。所以讓中國老百姓將財產(chǎn)委托給第三人，移轉(zhuǎn)并過戶到其名下，這讓老百姓很難接受，不如模糊一點。但是從《信托法》后面的條文來看，都是按照移轉(zhuǎn)來做的，因為如果不移轉(zhuǎn)，跟代理沒什么區(qū)別，僅靠行紀代理關系完全就可以解決了。從目前的信托實踐來看，將財產(chǎn)真的過戶到了受托人名下也是可以做到的，包括我們做的家族信托業(yè)務，房產(chǎn)、股權(quán)也有過戶的，可以通過合并、分立重組、買賣等一些特殊方式過戶，法律風險也可以得到控制。如果財產(chǎn)過戶到受托人的名下，即使沒有做信托登記，如果拿出證據(jù)證明，如信托文件、過戶手續(xù)等，也會受到法律的保護，支持信托財產(chǎn)的獨立性。當然，會比較麻煩，有很多不確定性。另外，信托財產(chǎn)獨立性有很多制度安排來保障，分別記賬是第一個，第二個是分別管理，如果是動產(chǎn)，則必須放在不同的地方，人員、部門獨立。這些配套制度保障了信托財產(chǎn)的獨立性。因此可以明確兩點：第一是無論設立什么信托，應當符合信托財產(chǎn)獨立性的法定條件；第二是在中國現(xiàn)行法律制度和司法環(huán)境下，財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的后果是有保障的。信托獨立性是有條件的，不具備這些條件，當然不會起到破產(chǎn)隔離的作用，但也不能因此否定信托本身對破產(chǎn)隔離制度的價值。

        譚  芳：謝謝李律師的解讀，解釋得非常清楚，沒有所有權(quán)的顧慮了，那么新的問題又來了，像在這種情況下，那些高凈值人群把信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給受托人后，受托機構(gòu)如果破產(chǎn)了或有其他債務危機時，會不會危及到委托人的信托資產(chǎn)？中國對于家族信托這塊沒有實際的判例可以去分析，那么我們看到在很多的商事信托中，有很多公開的案例顯示大部分法院對信托財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)持支持的態(tài)度，但是也有一些案例對信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移是不支持的。如果適用在家族信托中,就存在許多不確定性和不安全因素。所以在這樣的一個過程中，對于高凈值人群將幾千萬元甚至上億元的資產(chǎn)交給受托人的時候，可能有兩點要擔心：第一將來他們?nèi)绻霈F(xiàn)債務危機，這筆受托資產(chǎn)能夠真正起到資產(chǎn)隔離的作用嗎？第二如果受托人出現(xiàn)債務危機或者破產(chǎn)，信托資產(chǎn)會不會也因此受到追溯？在這點上，法律上或者一些判例中，李憲明律師有哪些可以與大家分享的？

　　李憲明：從委托人的角度來講，破產(chǎn)隔離有個前提條件，如果是自益信托，沒有破產(chǎn)隔離的作用，他益信托是可以的，家族信托一般也都是有的，很少是以本人作為唯一收益人的，即使其往往也是受益人之一，所以一般都是他益的。

　　從委托人的角度看，破產(chǎn)隔離的問題不大，但是有很多比較細的條件，比如債權(quán)人認為你是逃避債務，一般民商法里都有規(guī)定限制。如果信托設立是2014年10月1日，但是你的債務在此之前就產(chǎn)生了，而且設立信托之后你已經(jīng)資不抵債了，那么債權(quán)人就可以行使撤銷權(quán)，這在《信托法》和《民商法》都有規(guī)定，所以只要別踩法律的底線，包括特留份，該留的沒有留，那么繼承人就可以來主張權(quán)利，因此也不能違反《婚姻法》的規(guī)定。只要信托目的不違法，信托財產(chǎn)來源符合《信托法》的合法要求，那么信托就不會被撤銷或不會被拒絕對破產(chǎn)隔離的要求。

　　從受托人的角度看，實際上法律有著比較明確的規(guī)定，判例也有，但是有很多操作性的問題，大家反復強調(diào)的為什么要請專業(yè)律師、公證人員給客戶提供服務，就是在設立信托的時候一定保留好證據(jù)，把信托生效、破產(chǎn)隔離的條件完全滿足。如果不滿足，那么在實踐中，信托公司包括基金管理公司的固有財產(chǎn)被法院凍結(jié)的就會很多。我們現(xiàn)在更多的是委托人的信托財產(chǎn)出現(xiàn)了問題，把受托人的固有財產(chǎn)給查封了，而剛才譚律師講的這種情況比較少，就是受托人破產(chǎn)了，連累到信托財產(chǎn)的，但信托公司要破產(chǎn)很難。這就是為什么在實踐當中，信托產(chǎn)品有個剛性兌付的原因。

        第二個問題就是剛才李曉茂律師提到的受托人的選擇，我們倒是建議在中國目前的情況下，最好選擇金融機構(gòu)做受托人，個人、有限合伙企業(yè)、工商企業(yè)都不太適合，這是因為信用和自身的責任很大。我們律師做受托人沒問題，這在英國、中國香港都很普遍，但在中國大陸這種司法環(huán)境還不太適合，就是因為沒有配套制度。但是我想在未來信托登記制度或者是信托稅收制度出臺之后，受托人的范圍可能會越來越廣，目前適合做受托人的基本上就幾個，就是信托公司、基金公司、證券公司、保險資產(chǎn)管理公司包括商業(yè)銀行等，商業(yè)銀行目前也是企業(yè)年金基金管理的受托人，金融機構(gòu)做受托人，公信力、對委托人財產(chǎn)保護的力度會更強，因為畢竟設立的時候就經(jīng)過了一系列嚴格的條件，監(jiān)管有銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會，比較全面。

家族信托在本市的具體實踐

        譚  芳：非常感謝李憲明律師給我們作的專業(yè)介紹。剛才也談到私人銀行在這些方面的問題，也是客戶平時會遇到的問題，那么在客戶提出擔憂和顧慮的過程中，柴總你們是怎么和客戶去做解釋的，然后又怎么讓他們信任你們，愿意委托你們來為他們處理家族信托的事務？你們作為受托人，私人銀行有這樣的部門還是要去委托第三方的信托公司來作為受托人，這部分的具體實踐是怎么做的？

        柴艷麗：我很高興和大家分享一下目前境內(nèi)商業(yè)銀行包括我們金融同業(yè)機構(gòu)的信托，還包括律所，我們這樣一個聯(lián)合團隊是通過怎樣的途徑來落實目前客戶的需求從事我們中國式的家族信托的。我們銀行前期也開辦了這樣一些業(yè)務，在前期業(yè)務的論證過程中，就剛才大家提到的問題，我們都不得不回避。前期應該說大家最為關心、認識清楚而且能夠接受的一個過程，就是信托資產(chǎn)的歸屬，所有權(quán)轉(zhuǎn)移到哪了。我們銀行現(xiàn)在推出的這項服務，搭了這樣一個初步的架構(gòu)，在整個業(yè)務中，我們屬于專業(yè)顧問的角色。因為中國市場對銀行特別像國有銀行背景的大行是存在最高信任度的，客戶做家族信托包括跟私人銀行的關系也體現(xiàn)在這，國外成熟市場也有這個特點。為什么一個大的企業(yè)或家族有這樣的事務，寧愿去找私人銀行而不是律所，其實很多事務可能也有相似的職能或者相似的功能可以聯(lián)合其他機構(gòu)組成一個團隊共同來完成，但是銀行更傾向于百年老店的功能，特別是在企業(yè)層面，我們是伴其成長的一個過程。所以在選擇這方面事務的時候，對銀行的信任度在整個金融機構(gòu)里是排在第一位的，所以有這方面的需求會第一時間和我們提出來，然后讓我們給他們做參謀建議。我們的信托服務從大的方面講主要有兩大職能，一是作為顧問給客戶分析他們的需求，比方家族傳承、隔代傳承、婚姻財產(chǎn)保護等，這些方面客戶不明確要如何來實現(xiàn)，所以客戶會和我們商量，然后我們會給出一個方案對接他們的需求。落地實施運作這個實務的架構(gòu)未來在投資管理人方面還會做更多的事，目前還是會同合作機構(gòu)來做。比方剛才李憲明律師說到的，目前金融機構(gòu)里適合做受托人的包括自然人和金融機構(gòu)，但比較好的選擇是保證這個架構(gòu)能夠平穩(wěn)運轉(zhuǎn)，能夠真正實現(xiàn)客戶的需求，比較合理的選擇還是信托公司包括未來的銀行，這樣可以有專業(yè)方面的支撐，客戶上述幾方面的需求也可以在我們這個架構(gòu)里有比較全面的解決方案。所以，我們目前是選擇業(yè)內(nèi)包括監(jiān)管部門比較推崇在這個行業(yè)里領先探索和推出這項服務的信托公司來合作，客戶是委托人，我們是顧問，按照我們的建議方案給信托公司設立獨立的信托資產(chǎn)賬戶，實際上他們也不屬于信托公司，也不受信托公司經(jīng)營狀況的影響，未來信托公司如果破產(chǎn)，資產(chǎn)也是獨立的。接下來的運作，我們做了方案之后，目前能放入的資產(chǎn)也主要是現(xiàn)金、理財產(chǎn)品之類的，所以涉及到資產(chǎn)配置的建議，也是專業(yè)領域內(nèi)的事情，這個方案還是我們來做，另外資金的托管也是放在商業(yè)銀行的。這里還有個剛才大家說的有很多民事信托事務的一些需求，在這個方案里也要體現(xiàn)：一塊是金融，一塊是非金融。

家族信托在中國的未來如何發(fā)展

         譚  芳：感謝柴總與我們分享了他們的具體做法。最后，請每位嘉賓能用兩到三分鐘的時間給我們大家概括一下今天談到的家族信托未來在中國的發(fā)展，我們從各自行業(yè)、現(xiàn)在的專業(yè)可以為家族信托做些什么？實踐中如何發(fā)展?立法、修法上有何推進?先請有過一些案例實踐和深入思考的李辰陽主編談談。

        李辰陽：從公證的角度來談，目前信托最大的障礙就是登記問題，信托登記不解決，信托財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題就解決不了?？赡艽蠹抑郎虾Ｓ袀€上海信托登記中心，是上海金融辦下屬的一個事業(yè)機構(gòu)，我們和他們進行過溝通，他們主要做的是商事信托登記，對民事信托包括個人作為申請人的信托是不接受的，而且他們最終目標是做商事信托收益權(quán)轉(zhuǎn)讓這個要素市場。因此，從公證這個角度怎么解決登記的問題？在《信托法》沒有修改之前，利用現(xiàn)有的法律如何突破難題？現(xiàn)在登記主要有三個方案：第一個是統(tǒng)一登記，設立新的信托登記機構(gòu)；第二個是分別登記，記名財產(chǎn)到房產(chǎn)局、工商局、商標局、專利局等不同部門登記；第三個是統(tǒng)一登記、分散備案。從我們這個遺囑信托課題組成立之后，一直在思考如何解決登記問題，后來我們找到了一個法律依據(jù)，《公證法》第12條規(guī)定：“根據(jù)自然人、法人和其他組織的申請，公證機構(gòu)可以辦理下列事務：1、法律、行政法規(guī)規(guī)定由公證機構(gòu)登記的事務?！爆F(xiàn)在法定登記機構(gòu)如果從全國人大立法的層面上來說，能找得到的也只有《公證法》這樣一條規(guī)定。正好有這樣一個時機，兩年前做這個課題的時候，還沒有中國公證遺囑庫信息查詢平臺，而在2014年1月4日第一份公證遺囑上傳到中國公證遺囑庫后，已經(jīng)有140萬條的遺囑信息。目前中國公證遺囑庫信息查詢平臺是第一期，是1.0版本，未來2.0的版本已經(jīng)設想增加信托遺囑這個登記類型。信托統(tǒng)一登記的難題在于重新設立一個機構(gòu)的難度太大，就好像不動產(chǎn)統(tǒng)一登記遲遲不能出臺，是因為牽涉的部門太多。分散登記產(chǎn)生了一個問題，就是不是每個部門、每個地區(qū)包括一個縣級的登記部門、稅務局或能解決這樣的一個問題的，因為現(xiàn)有法規(guī)歸屬不同的系統(tǒng)部門分管，登記協(xié)調(diào)的難度很大，信托當事人的登記成本會很驚人。因此根據(jù)《公證法》第12條的規(guī)定，公證部門可以作為信托遺囑的登記機構(gòu)，因為信托遺囑本身歸根到底就是一種遺囑的形式。日本的《信托法》也是在2006年才引進的，日本大量出現(xiàn)的是生前的自益信托加去世之后的他益信托遺囑。因為傳統(tǒng)的大陸法系國家引進信托制度的時間都比較晚。中國的商事信托發(fā)展水平并不遜于其他國家，只是在民事信托方面發(fā)展遲緩。因此依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，公證機構(gòu)作為登記機構(gòu)可以解決信托登記，依托中國公證遺囑庫信息查詢平臺達到公示的目的，通過公證機構(gòu)還可以將信托文件由“私文書”轉(zhuǎn)化為“公式文書”。這就是我想談的信托的前景問題。

        譚  芳：李超先生，剛剛您談的涉及到離岸信托和境外信托，我們今天探討了家族式的中國信托，你們將來在這方面的推廣有哪些好的建議呢？

        李  超：前面各位嘉賓提到了很多關于離岸信托的東西，大家知道比較多的可能是香港的離岸信托或由香港作為平臺的離岸信托，就我從業(yè)這么多年來說，香港的信托源于英國，但是香港在離岸信托方面落后國際水平差不多5到10年的時間，相對于新西蘭、澳大利亞等國家，這些國家的離岸信托可能會更先進一點。我在從業(yè)的時候經(jīng)常會想一個問題，我們是一家投資理財公司，我不是律師，也不是法院的，那么我所處的角色是什么，我自己給自己的定義是站在客戶這邊，為客戶想辦法保護好他們的資產(chǎn)，但有時候也會從律師的角度換位去考慮一些事情。在中國境內(nèi)什么樣的人適合做受托人，在境外從事一些離岸信托業(yè)務的，有很多信托公司，大都是匯豐集團、渣打集團下面的，但是也有一些老牌的屬于瑞士哪家銀行下面的，對我們這邊一般來說，所處的角色只是為客人提供意見，而信托的成立可能還要幾年的時間。目前國內(nèi)的家族信托接受的物種相對來說比較單一，在這樣的情況下，我們可以去做一些高配置、更加靈活的東西，會找些在境外就是單獨的不做資產(chǎn)托管的信托公司，這些公司有可能會把資產(chǎn)放到有名的銀行里。還有一點就是離岸信托在我們國內(nèi)目前可能還是信托主體比較靠前的位置，但是在將來，我相信國內(nèi)的立法、私人信托一定會借鑒于離岸信托中更加靈活的機制、更格式化的東西去做安排。中國分好幾類人群，第一類像律師這個行業(yè)，第二類像商人這個行業(yè)，第三類有可能是和金融公司劃邊的這些行業(yè)。其實高資產(chǎn)人群他們的資產(chǎn)已經(jīng)通過各式各樣的方法去處置了，他們用的方法可能跟信托類似，在我國以后可能更多的受益人群是西北地區(qū)的或高資產(chǎn)凈值稍微下面一點的人群，所以我們的功課還有很多，這個需要通過私人銀行去做，也可能需要通過我們這樣的機構(gòu)，最重要的還是通過立法，所以我對離岸信托和涉外信托的認識基本就此。

        譚  芳：謝謝李超的發(fā)言。李曉茂律師對于未成年人權(quán)益保護方面，在家族信托這塊包括立法上有一些什么樣的思考和建議？

        李曉茂：我覺得家族信托和我們律師的關系要著重解決兩個問題：第一要消除當事人對財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的顧慮；第二就是要解決稅收問題。我覺得這兩個主要方面解決了，對我們律師來說，就是一個很大的業(yè)務突破的渠道。律師可以幫忙選擇信托機構(gòu)，評估法律風險，出具法律意見書。

        譚  芳：對于家族信托在我們中國未來的發(fā)展前景，以及在立法建議上有什么樣的修改？有請最權(quán)威的信托法專家李憲明律師來給大家做最后的總結(jié)。

        李憲明：我想講兩點：第一，立法在中國是可以期待的，但是信托的配套制度建設、稅收問題非常復雜，剛才我們講的信托登記涉及到過戶、公示、權(quán)利的確認，涉及到國家機關十幾個部委。銀監(jiān)會在2011、2012年做過這方面的努力，我們可以期待，但是不要把它當成做業(yè)務的一個前提條件；第二，依法治國應該說給我們整個國家將來會帶來歷史性的機遇，包括我們說的資產(chǎn)管理和家族信托業(yè)務，希望在座的無論是律師還是金融機構(gòu)，可以從現(xiàn)實的法律制度的框架，基于制度本身給我們當事人進行規(guī)則制定，因為合同本身就是規(guī)則，大家做的多了就成了法律，所以當務之急需要中介機構(gòu)把現(xiàn)狀、法律問題研究清楚，從合同開始把家族信托業(yè)務開展起來。我想這種創(chuàng)新的機會會越來越多，因為現(xiàn)在監(jiān)管、立法的思路已經(jīng)發(fā)生了改變，法律沒有禁止的可以去做。我們的資產(chǎn)管理業(yè)務、家族信托業(yè)務恰恰在這方面的問題非常多，沒有禁止，但是我們要去嘗試，關鍵是如何設計好，同時這種設計又有一定的生命力，能夠可持續(xù)，能夠復制，這就是我的一點寄語，請大家共同努力。

        譚  芳：我們的主題討論環(huán)節(jié)到此結(jié)束，感謝五位嘉賓的真知灼見和對從事各個行業(yè)以及家族信托在中國這方面的前景發(fā)展提出了非常深入的思考，再次對他們參與我們的探討表示衷心的感謝?！?/span>

        （以上內(nèi)容根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）