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律師談“技術(shù)交易與維權(quán)”

2014年第05期    作者:錢曄文 錢軍亮 沙海濤 商建剛等    閱讀 8,116 次

本期主持：  錢曄文  市律協(xié)會展業(yè)務(wù)研究委員會主任、上海歐申律師事務(wù)所律師

嘉        賓：  錢軍亮  上海市華誠律師事務(wù)所律師

　　　　　沙海濤  市律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海脫穎律師事務(wù)所律師

　　　　　商建剛  市律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會主任、北京大成（上海）律師事務(wù)所律師

　　　　　朱晶晶  市律協(xié)會展業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海市華誠律師事務(wù)所律師

　　　　　仲    奕  市律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海市潤和律師事務(wù)所律師

　　　　　王婉怡  上海歐申律師事務(wù)所律師

　　　　　劉民選  市律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會副主任、市律協(xié)會展業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海市錦天城律師事務(wù)所律師

　　　　　吳民平  市律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海市海華永泰律師事務(wù)所律師

　　　　　瞿    淼  市律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會委員、北京市金杜律師事務(wù)所上海分所律師

　　　　　沈    麗  市律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海漢路律師事務(wù)所律師

文字整理：  林利黛

 

        錢曄文：正值第二屆中國（上海）國際技術(shù)進出口交易會配套研討會召開，暨上海市律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)宣傳周活動，今天律師們一起就技術(shù)交易法律問題作深入探討與跨界交流。隨著技術(shù)貿(mào)易開展，由技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同產(chǎn)生的糾紛越來越多，我們首先來談?wù)勗诤贤膮f(xié)商、訂立過程中應(yīng)該注意哪些事項？具有哪些風(fēng)險點？

 

        錢軍亮：在履行技術(shù)合同中對于改進技術(shù)會有相應(yīng)技術(shù)取得的問題。

        1. 關(guān)于改良技術(shù)

        一般理解改進技術(shù)是對原技術(shù)做出改進或者改良活動以后，產(chǎn)生技術(shù)上進步都可以納入改進技術(shù)，通常來講就有兩種可能性，一種可能性是通過改良活動以后產(chǎn)生重組性的技術(shù)，通過改良以后完全獨立創(chuàng)造新技術(shù)。就此而言，法律并沒有明確是重組技術(shù)還是完全的獨立技術(shù)，是否通過改良活動形成的技術(shù)都可納入改進技術(shù)范疇。

        2.關(guān)于新技術(shù)的歸屬

        通常在合同中對最終改進技術(shù)的歸屬有約定。根據(jù)《合同法》和最高院司法解釋，在合同當(dāng)事人對改進技術(shù)歸屬沒有約定的情況下，對其歸屬也有原則性規(guī)定。但是到底對哪些技術(shù)推動改良活動產(chǎn)生屬于改進技術(shù)范疇，就這一點在業(yè)務(wù)中碰到過類似爭議，在起草合同文字過程當(dāng)中需引起注意。在改進技術(shù)范疇中經(jīng)常會遇到回授條款效率的問題，《合同法》、包括《技術(shù)進出口管理條例》，對于有關(guān)非對等單方面回授是禁止性的規(guī)定。

        通過技術(shù)合同產(chǎn)生改進技術(shù)，期間會碰到改進池的問題，某一技術(shù)所有人，把技術(shù)同時許可給多個受讓人，后者或與出讓人共同改進產(chǎn)生新的技術(shù)，或同時納入所謂改進池或者專利池，分享改進技術(shù)成果，這就涉及到提示披露。因為作為技術(shù)合同具有相對性，作為被許可人只可以向相對方（許可人）要求繼續(xù)使用改進技術(shù)。無法知曉權(quán)利人和其他的被許可人之間產(chǎn)生的改進技術(shù)，對此合同有關(guān)披露義務(wù)需要作明確界定。

        技術(shù)合同雙方在中外合作企業(yè)經(jīng)營合同，以及所簽的有關(guān)技術(shù)許可的附屬文件中常約定，只要屬于外方提供核心技術(shù)的改進部分產(chǎn)權(quán)一律歸屬外方，涉及包含《合同法》第329條規(guī)定的禁止妨礙技術(shù)進步的合同條款規(guī)定。但若雙方約定，技術(shù)由合作企業(yè)所有，合作企業(yè)嗣后可通過回授方式轉(zhuǎn)讓給外方，中方在此案中提供輔助性技術(shù)，便產(chǎn)生了對等的條件（輔助性技術(shù)需歸中方）。

        司法解釋禁止雙方非對等的方式進行技術(shù)回授的規(guī)定。一般外方提供核心技術(shù)，中方提供核心技術(shù)以外的一些輔助性技術(shù)，技術(shù)實際改進人可能是中方、外方，或合作企業(yè)。司法解釋進一步規(guī)定了“不對等”的幾種情況，如屬一方自行改進技術(shù)，對方不可無償獲得獨占使用權(quán)。

  

        沙海濤：對企業(yè)而言，知識產(chǎn)權(quán)非常重要，如在交易過程中知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查部分沒有做好，或未做到專業(yè)，損失將非常巨大，極有可能導(dǎo)致整個交易失敗。

        1.知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查的目標(biāo)

        隨著中國企業(yè)走出去步子越來越快，越邁越大，最初資源性收購轉(zhuǎn)向技術(shù)類收購，技術(shù)類占交易額比重非常大。從買方角度：須確認目標(biāo)公司知識產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)、歸屬狀態(tài)及權(quán)利內(nèi)容；確認公司產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)、歸屬狀態(tài)、權(quán)利內(nèi)容、確認權(quán)屬關(guān)系有無瑕疵和法律問題，確認對企業(yè)業(yè)務(wù)的貢獻度和在行業(yè)的競爭力，還要對資產(chǎn)進行評估，要預(yù)測潛在的專業(yè)風(fēng)險。

        賣方的角度：主要通過知識產(chǎn)權(quán)銷售實現(xiàn)價值最大化，最大限度地減少出現(xiàn)買方存在潛在欺詐，或失去陳述責(zé)任，還要規(guī)避第三方可能提出的一些要求。

        2.調(diào)查的對象

        作為律師要調(diào)查所有調(diào)查權(quán)項，除知識產(chǎn)權(quán)外，還涉及到不正當(dāng)競爭、技術(shù)秘密。對此要分兩大類，一類是與商譽有關(guān)的，商標(biāo)、商號、企業(yè)名稱等等，還有傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域的域名、發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、著作權(quán)等。要對各項權(quán)限作具體調(diào)查：

        首先是所有權(quán)歸屬，是否企業(yè)所有？專有或共有，抑或僅有使用權(quán)？如權(quán)利是第三方所有，則需考察許可方式，許可方式不同直接影響權(quán)利行使。

         還有地域性調(diào)查，知識產(chǎn)權(quán)有地域性，專利只在特定區(qū)域內(nèi)有效。關(guān)于時效性調(diào)查，如一項發(fā)明專利在中國保護時間20年，期間要續(xù)費和維持權(quán)利，發(fā)明經(jīng)過15年，剩余5年時間價值如何評估？其中可能有很大的空間。

 

        商建剛：對技術(shù)交易合同審查中的幾個要點須報以足夠重視。

        一些技術(shù)可能在國外申請了專利，但在我國還沒有申請，希望把所謂的專利申請權(quán)交給中國公司，律師在起草合同中不僅要考慮到中國申請專利，還要想到此技術(shù)可能要到國外申請專利，反銷到外國。但若技術(shù)不成熟，花錢申請專利便沒有價值，這些問題是律師服務(wù)過程當(dāng)中應(yīng)為當(dāng)事人作的思考。

        律師首先與技術(shù)方進行了充分的溝通，對國內(nèi)可能涉及的侵權(quán)主體有一概念；其次確定關(guān)鍵詞；再次鎖定某些產(chǎn)品，在項目上進行檢索。從多篇專利檢索報告篩選出重點專利進行內(nèi)容分析、等同分析和文意分析，最后認定涉及侵權(quán)的內(nèi)容，提出規(guī)避方案。若相關(guān)專利內(nèi)容涉嫌無效，采取相應(yīng)措施。

        約定許可的許可費計算方式有多種，一種方案是查賬，合同法約定有關(guān)會計賬目計算方法，國外已有一些公司專門做資產(chǎn)許可收費、記賬、監(jiān)管，中國尚沒有此類企業(yè)。而且這一類許可合同的約定當(dāng)中存在大量的不規(guī)范。

        二是審批過程產(chǎn)生的問題，涉及進出口首先到銀行辦結(jié)匯，然后向科委報審批做結(jié)匯手續(xù)，如企業(yè)沒有技術(shù)進出口權(quán)還需尋求相應(yīng)的代理公司。許可合同在履行過程中基于新的情況，可能產(chǎn)生新的許可費用，每年許可費調(diào)整需重新備案，而結(jié)匯依據(jù)的合同可能與備案的合同不一致；此外，一方希望調(diào)整收費主體也會存在再次審批的過程，發(fā)生糾紛易出現(xiàn)多份合同不一致的情況。

 

        朱晶晶：技術(shù)交易合同談判技巧的經(jīng)驗、心得積累交流。

        1.談判之前的準備

        談判準備不僅僅是律師需要做的，包括客戶、整個談判組，在進入重大項目談判之前，都要做好：

        （1）信息收集

        將來簽訂合同交易對象公司背景情況。公司收購當(dāng)中通常有盡職調(diào)查階段，重大項目談判之前，雖然不需要做到盡職調(diào)查那么詳細，但也是需要對于對方公司背景進行一定了解，如公司投資方、關(guān)聯(lián)公司。要對公司背景，包括其組織架構(gòu)有一定了解，以高效的應(yīng)對談判中的情況變化。

        在技術(shù)交易當(dāng)中技術(shù)背景。對于一些技術(shù)，包括知識產(chǎn)權(quán)的背景信息收集也很重要。比如說專利持有者，是不是有許可的情況，背景方面的了解，在整個談判過程當(dāng)中也能夠提高效率，以便做交易結(jié)構(gòu)安排。如果公司不是專利的持有者，談判的過程當(dāng)中要進一步核實相關(guān)信息。

        （2）談判人員組成

        首先確定誰來主要把握談判節(jié)奏，誰來做最主要的決策。首先，此人要對項目最為熟悉，但未必職務(wù)最高，不建議最高職務(wù)者直接參與談判，易造成談判中的困境，使某些方面沒有退路。宜具有較強的語言表達、心理素質(zhì)好的人入選。

        其次確定輔助人員，包括商務(wù)方面輔助人員，或者技術(shù)方面輔助人員。配備一名律師，涉外方面配備翻譯，翻譯一定要對項目有很好的了解，讓該項目上英文較好的人擔(dān)任最為適宜。

        （3）談判內(nèi)容

        首先認清交易架構(gòu)，其次規(guī)劃項目流程，確定時間節(jié)點，如驗收時候和付款時間，再確定合同條款，此時更多是律師的工作，最后雙方對合同條款進行最終修改，基于大家談定的交易價格和項目流程的基礎(chǔ)上，從法律角度來框定一些雙方的約定。

        2.談判方面技巧

        其一，要分析談判對手，了解其權(quán)限范圍，以制定談判策略。其二，確定角色分工，以便打破僵局，找到雙方共同利益平衡點，化解雙方立場問題。

 

        仲    奕：由軟件合同談技術(shù)合同履行實施。

        軟件合同的重點一是許可模式。一種是標(biāo)準軟件權(quán)利人和境內(nèi)子公司同時向最終用戶直接許可。這種情況下通常和總承包方聯(lián)合進行招投標(biāo)競標(biāo)的；第二種模式境外母公司將基礎(chǔ)軟件和專業(yè)軟件授權(quán)或者許可給境內(nèi)子公司，再分許可給總承包方，總承包方最后許可給最終用戶，這是一種跨境許可模式。

　　二是稅務(wù)安排。在國內(nèi)軟件企業(yè)當(dāng)中，對跨境許可存在支付和稅務(wù)安排上的誤區(qū)，當(dāng)他收到總承包方支付款項以后，通常企業(yè)會開具一張簡單的增值稅發(fā)票，進行單一的稅制抵扣然后結(jié)賬。這種通常情況下會受到稅務(wù)局罰款，軟件產(chǎn)品、第三方軟件產(chǎn)品、技術(shù)服務(wù)都適用不同的稅率、稅種。之前技術(shù)服務(wù)是適用營業(yè)稅，營改稅將之改為6個增值稅，軟件產(chǎn)品是自發(fā)研發(fā)產(chǎn)品應(yīng)該是17%，其中至少應(yīng)該區(qū)別服務(wù)和產(chǎn)品。為了避免此類情況，經(jīng)驗是支付和稅跟合同走，重點是介紹交易框架和許可模式。必須仔細的去審查軟件合同標(biāo)的，軟件合同標(biāo)的分為兩類：一類服務(wù)，第二類代碼文檔，這種分類法 一是解決了稅務(wù)方面安排；二是解決合同履行問題和知識產(chǎn)權(quán)問題。

        第三是共有知識產(chǎn)權(quán)的問題，在這一交易模式當(dāng)中，無論軟件供應(yīng)商還是總承包方在談判委托開發(fā)軟件，或者履行合同時，都稱專有知識產(chǎn)權(quán)。但大部分情況下，是共有知識產(chǎn)權(quán)?，F(xiàn)暫不主張雙方在這種情況下共有知識產(chǎn)權(quán)。原因是無論對于軟件供應(yīng)商還是總承包方對于共有知識產(chǎn)權(quán)都不能單獨實施。簡而言之，如共有者不能單獨使用知識產(chǎn)權(quán)，寧可在條款上作部分讓步，讓對方單獨使用知識產(chǎn)權(quán)。

        最后，大部分技術(shù)交易合同都是需要進行融資，通常采取上市的模式，在這種模式下，不建議用高比例違約金，在配合上市輔導(dǎo)過程當(dāng)中，高額違約金意味著風(fēng)險不可控，談合同的時候須盡量把可預(yù)見的損失寫明在合同當(dāng)中。此時盡可能多的替代履行方案顯得更為合理。

  

        錢曄文：前面各位都談了技術(shù)交易合同的訂立、履行等，下面我們再來談?wù)劶夹g(shù)交易維權(quán)的法律實務(wù)。

 

        王婉怡：知識產(chǎn)權(quán)交易中應(yīng)小心“搭售”的問題。

        2004年微軟收到歐盟巨額罰單，因其在銷售操作系統(tǒng)軟件的同時搭售媒體播放器，兩個軟件當(dāng)時作為一種捆綁，最終罰款高達4.97億歐元。

        1.搭售的構(gòu)成

         如果買操作系統(tǒng)軟件必須同時買媒體播放器軟件，就構(gòu)成一種強迫，微軟在操作系統(tǒng)市場里構(gòu)成壟斷，如果你不用其媒體播放器軟件，就符合技術(shù)便利或商業(yè)便利，就產(chǎn)生所謂強制。

        搭售的概念強調(diào)供應(yīng)方要有一定的市場地位，利用壟斷地位的商業(yè)行為是否合法我們要考慮的。此時采購方可能存在被強迫，不接受搭售可能得不到所需商品，構(gòu)成主觀上的被迫性，這是區(qū)別法律上的搭售和通常捆綁銷售最主要的要件。

        最后，不同產(chǎn)品捆綁產(chǎn)生了不合理性。如果兩個產(chǎn)品捆綁在一起，是為了提高產(chǎn)品性能，使技術(shù)的使用更便利，更有效率，更符合商業(yè)原則，此類捆綁認為消費者是可以接受的。

        2.搭售的表現(xiàn)形式

        表現(xiàn)形式可以用幾方面分類，如通常有設(shè)備搭售售后服務(wù)、（專利）方法搭配材料；橫向搭售，包括相同性質(zhì)知識產(chǎn)品的搭售、不同性質(zhì)知識產(chǎn)權(quán)的搭售。這個是比較學(xué)理的分法，還有一些隱性的搭售，排除消費者對于第三方提供商品的選擇權(quán)。

        搭售行為比較集中地體現(xiàn)在技術(shù)、專利許可，如作為被許可方，處理合同時要關(guān)注合同是否存在不適當(dāng)?shù)母綄倭x務(wù)，或者不適當(dāng)?shù)母綄贄l件。如購買銷售方其他的一些服務(wù)、必備零配件之外的商品，

        對于一個搭售行為做一個合法性評價的原則是合理性原則，捆綁是否產(chǎn)生技術(shù)上、商業(yè)上一種合理性，如果沒有則可能有法律上的規(guī)制。規(guī)制搭售的法源包括對之有嚴格限制的美國法，國際公約包括《知識產(chǎn)權(quán)國際公約》，中國法上的規(guī)定可見于《合同法》、《反壟斷法》、《技術(shù)進出口管理條例》、《反不正當(dāng)競爭法》，以及《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案例適用法律若干問題的解釋》。這些部門法構(gòu)成統(tǒng)一體系，在我國形成了一個對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域限制性交易行為的規(guī)制。

 

        劉民選：專利侵權(quán)認定和普通意義上的侵權(quán)認定不同，存在是否構(gòu)成侵權(quán)行為的時間和法律節(jié)點。

        發(fā)明專利分為申請日、公布日、授權(quán)日，在這幾個時間節(jié)點，對于專利權(quán)人來說意義不同，根據(jù)我國專利法申請在先的原則，發(fā)明專利申請日賦予專利申請人排他的申請權(quán)。對于發(fā)明專利公布日法律有明確規(guī)定。第三個時間節(jié)點是授權(quán)日，字面理解是法律上完整的授權(quán)。

        在三個階段的法律含義下，如何認定侵權(quán)？發(fā)明專利申請日到發(fā)明專利公布日，生產(chǎn)、銷售或者使用了同一產(chǎn)品，有沒有構(gòu)成侵權(quán)？在發(fā)明專利申請日之后生產(chǎn)的；在發(fā)明專利公布日銷售的；在發(fā)明專利授權(quán)日還在使用的，如果對于同一個產(chǎn)品是不構(gòu)成侵權(quán)的，這在最高院有相關(guān)案例，有具體解釋，事實上其中還涉及行為的因素。

        在對法律理解和法律認可的情況下，我們技術(shù)交易才有準確把握。在時間節(jié)點下對應(yīng)的一個專利具有的穩(wěn)定性，一般人來說申請之后可以做哪些事情，我們技術(shù)交易當(dāng)中如何評估對方交易的情況。

 

         吳民平：展會知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)需讓證據(jù)說話。

        1.維權(quán)的基本證據(jù)

         維權(quán)時的基本證據(jù)分成三種類別：

        權(quán)利證據(jù)———四海家具公司對家具外觀進行外觀設(shè)計專利的申請和保護。手握的外觀申請專利，成為訴訟中“最硬”的證據(jù)。

        侵權(quán)證據(jù)———展會中發(fā)生了何種侵權(quán)行為？除把侵權(quán)行為固定下來之外，還要分析侵權(quán)結(jié)果，后者通常不易認定，但是對定性有著非常重要的作用，因為會影響到案件金額認定和定性。

        索賠證據(jù)———侵權(quán)行為造成多大傷害？是直接的還是間接的。通常情況下很難證明損失與獲利，法定賠償由法官裁量，新《商標(biāo)法》把法定賠償額調(diào)整到300萬，在此范圍之內(nèi)法官可以自由裁量。

        2.證據(jù)的取得

        發(fā)現(xiàn)其他參展企業(yè)存在侵權(quán)行為，可以有幾個選擇：公證取證，經(jīng)過公證采集到的證據(jù)效力最高。當(dāng)事人在有選擇的情況下盡可能做公證。訴前證據(jù)保全，短短三天時間取證，很多情況未來得及聯(lián)系公證員就已經(jīng)撤展，但訴前證據(jù)保全可以解燃眉之急。申請法院調(diào)查，取證時間非常有限的情況下如何保證取得相應(yīng)證據(jù)？此時需要法院的調(diào)查令。申請行政機關(guān)取證，廣義的取證機關(guān)，如進行的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的公安局經(jīng)偵大隊，可以作為非常重要的取證主體。

        3.競爭中當(dāng)事人需要注意的問題

        展會特點是產(chǎn)品、人員、時間比較集中，要在這樣一個場合解決問題有客觀上的難度，首先建議確定保護方案，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)跡象馬上以維權(quán)方案應(yīng)對。二是展會過程當(dāng)中進行信息收集，哪幾家同行賣同樣產(chǎn)品，哪些產(chǎn)品在技術(shù)方面存在侵權(quán)，條件允許時通過公證的手段買回侵權(quán)產(chǎn)品，以便取證。三是溝通，包括與律師、技術(shù)人員、相關(guān)部門（如版權(quán)局、專利局、工商局）在合法范圍之內(nèi)溝通。四是在展會之后對證據(jù)進行評估，按照律師安排有序有選擇地進行釋放，然后確定索賠方案。

        總而言之，展會當(dāng)中維權(quán)，一定要讓證據(jù)來說話，也應(yīng)適時地讓律師來說話。

 

        瞿    淼： 技術(shù)交易涉訟案件的應(yīng)對應(yīng)“找原因、抓重點、重形式”。

        1.爭議的原因

        首先合同訂立環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，盡職調(diào)查不充分是最常遇到的、引起所有糾紛的問題。如大眾集團、寶馬集團競購勞斯萊斯汽車公司，最終大眾以8億美元價格將勞斯萊斯收入囊中，而最終將勞斯萊斯車推到市場上的是寶馬。大眾購入勞斯萊斯所有技術(shù)工人生產(chǎn)線，但收購范圍里并不包括勞斯萊斯商標(biāo)。而掌握商標(biāo)權(quán)的寶馬以大眾收購價的1/10買入商標(biāo)。所幸雙方握手言合，2003年之后寶馬獲得一攬子勞斯萊斯汽車知識產(chǎn)權(quán)。

        2.重點爭議

        近年來大量中國公司赴境外采購技術(shù)，而在付款期限上遇到限制。外方律師起草合同，簽訂合同5日內(nèi)付清款項，實施過程中發(fā)現(xiàn)由于外匯政策，企業(yè)面臨一系列手續(xù)，5日內(nèi)無法完成付款義務(wù)，完全不切合我國實際。

        其次，合同履行過程中一方反悔，或者對合同條款理解不一致，或者出現(xiàn)形勢變化，包括經(jīng)濟的變化、政策的變化、有第三人出來主張權(quán)利、公司經(jīng)營出現(xiàn)問題，暴露出之前被遮掩過去的問題，都是產(chǎn)生糾紛的原因，當(dāng)然還有惡意的情況。

        3.糾紛解決

        糾紛解決需注意有相關(guān)條款，訴訟、仲裁、ADR（替代性爭端解決方式），或其他的解決方式。

        關(guān)于管轄，如合同指定管轄法院為美國法院，可能面臨對方在美國無可執(zhí)行財產(chǎn)，相應(yīng)判決在中國又得不到承認的問題；而仲裁條款非常靈活，對選擇仲裁方式一定要充分利用仲裁提供給我們的靈活性。

        此外，爭議解決方式?jīng)Q定證據(jù)收集方式，首先考慮證據(jù)的作用，再思考如何收集和固定。需強調(diào)養(yǎng)成證據(jù)的意識，律師發(fā)傳真，要把傳真發(fā)送報告歸集，法院寄出的EMS，要將EMS單歸集，固定有形的證明；電子證據(jù)大量通過電子方式完成，電子郵件等方式有沒有得到仲裁時候的認可，有沒有辦法將來得到有用的證據(jù)，包括意外的證據(jù)，都是事先應(yīng)當(dāng)確定的。最后，涉及于域外的證據(jù)，要有該國的公證、認證手續(xù)。

  

        沈    麗：在廣義的技術(shù)交易概念下，技術(shù)合同的高發(fā)案例集中在技術(shù)服務(wù)合同和技術(shù)委托開發(fā)合同。

        從市場或者訴訟實務(wù)的角度來看，技術(shù)開發(fā)合同涉及的主體，IT企業(yè)占較大部分。順著這一思路，較著名的案例有2012年北京某涉IT服務(wù)的技術(shù)合同糾紛案件，某軟件公司向某科技型企業(yè)提供技術(shù)服務(wù)，合同交易金額40萬，技術(shù)服務(wù)內(nèi)容主要涉及源代碼開放和技術(shù)服務(wù)，案件訴訟過程當(dāng)中，科技型企業(yè)提出反訴，請求要求合同解除。

        法院爭議焦點主要集中在：合同約定“合作方是某軟件公司向某科技型企業(yè)開放某源碼和甲方現(xiàn)有的服務(wù)知識產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)仍歸甲方所有”，對于此條款，軟件公司認為開放源代碼屬于提供技術(shù)服務(wù)，而科技型企業(yè)認為提供源代碼區(qū)別于提供技術(shù)服務(wù)。

        判決未支持某科技型企業(yè)提出的合同解除訴請，理由是合同中沒有約定合同解除條件，據(jù)此法院根據(jù)《合同法》判斷是否適用法定解除，而合同實施源代碼開放或?qū)嵤┓?wù)未規(guī)定履約期限，合同履行期限長達三年，法院認為雖然某軟件公司未完全提供源代碼，且沒有提供相應(yīng)服務(wù)，但作為接受方某科技型企業(yè)可要求提供服務(wù)這一方繼續(xù)履行合同。

        此案中，就合同的措辭、履行期限等反映出來的問題值得律師借鑒。

  

        錢曄文：今天的交流很有意義，感謝各位律師各抒己見、集思廣益的討論，謝謝大家?！?

        （本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，為嘉賓個人觀點。研討會詳細內(nèi)容可參見東方律師網(wǎng)。）