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論外商投資企業(yè)自行清算中的相關(guān)問題

2013年第04期    作者:李成浩    閱讀 9,976 次

公司清算是指公司解散后，負有法定清算義務(wù)的人或機構(gòu)依照法定程序，對公司財產(chǎn)進行清理、處分和分配，終結(jié)公司所有法律關(guān)系，從而消滅公司法人資格的法律行為，是公司退出市場，法人資格消亡的必經(jīng)程序。根據(jù)目前的立法現(xiàn)狀，自行清算、強制清算、破產(chǎn)清算構(gòu)成了三類公司清算的方式。其中，自行清算，是指公司解散事由出現(xiàn)后公司自行選任清算人，按照法律規(guī)定或者公司章程規(guī)定的一般清算程序進行的清算，通常情況下，法院和公司債權(quán)人不直接干預(yù)公司清算事務(wù)。

　　關(guān)于外商投資企業(yè)自行清算的法律適用問題，《公司法》第二百一十八條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”故此類企業(yè)自行清算時，除《公司法》外，《外資企業(yè)法》、《外資企業(yè)法實施細則》等法律法規(guī)對清算程序另有規(guī)定的，尚需優(yōu)先適用其規(guī)定。

　　一、外商投資企業(yè)的自行終止

　　《外資企業(yè)法》及其實施細則規(guī)定：“外資企業(yè)終止，應(yīng)當(dāng)及時公告，按照法定程序進行清算?！薄巴赓Y企業(yè)依照本實施細則第七十二條第（一）、（二）、（三）、（六）項的規(guī)定終止的，應(yīng)當(dāng)在終止之日起15天內(nèi)對外公告并通知債權(quán)人，并在終止公告發(fā)出之日起15天內(nèi)，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關(guān)審核后進行清算?！币罁?jù)《公司法》及《外資企業(yè)法》有關(guān)規(guī)定，外資企業(yè)或其投資者可以自主決定終止企業(yè)經(jīng)營，例如因經(jīng)營不善嚴重虧損的原因而終止，依據(jù)公司章程，股東有權(quán)決定公司解散，通過股東會作出解散公司的書面決議而終止企業(yè)經(jīng)營。

　　商務(wù)部辦公廳《關(guān)于依法做好外商投資企業(yè)解散和清算工作的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：因經(jīng)營不善，嚴重虧損，而由外國投資者決定解散；因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等不可抗力而無法繼續(xù)經(jīng)營；或者外資企業(yè)章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，而導(dǎo)致外商投資企業(yè)終止的，須預(yù)先向?qū)徟鷻C關(guān)報送提前解散申請書、企業(yè)權(quán)力機構(gòu)關(guān)于提前解散企業(yè)的決議以及企業(yè)的批準證書和營業(yè)執(zhí)照等文件。對此，上海市商委作出具體規(guī)定，提交審批機關(guān)的材料包括：企業(yè)權(quán)力機構(gòu)組成及公司章程、與企業(yè)資本有關(guān)的驗資及財務(wù)審計文件，以及后續(xù)清算時清算委員會的組成和企業(yè)員工遣散、安置，外商獨資企業(yè)需要依照該具體規(guī)定向?qū)徟鷻C關(guān)提交有關(guān)材料。審批機關(guān)收到解散申請書和相關(guān)材料后，將于10個工作日內(nèi)做出批準企業(yè)解散的批件，并在全國外商投資企業(yè)審批管理系統(tǒng)中增加批準企業(yè)解散的信息。在企業(yè)提交的提前終止申請材料中，審批機關(guān)對員工勞動關(guān)系狀況的說明、相關(guān)財務(wù)報告將做重點審查。

　　經(jīng)審批機關(guān)審查批準的外商投資企業(yè)，應(yīng)自批準解散之日起15日內(nèi)成立清算委員會，制定清算的程序和原則，依法開始清算。

　　二、清算委員會的組成及運行機制

　　外商投資企業(yè)清算委員會的構(gòu)成不同于普通的有限責(zé)任公司與股份有限公司的清算組（有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成），依據(jù)《外資企業(yè)法實施細則》第七十四條之規(guī)定，清算委員會應(yīng)當(dāng)由外商投資企業(yè)的法定代表人、債權(quán)人代表以及有關(guān)主管部門的代表組成，并聘請中國的注冊會計師、律師等參加。外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)自清算委員會成立之日起10日內(nèi)將清算委員會成員、負責(zé)人的名單向公司登記機關(guān)備案。

　　關(guān)于債權(quán)人代表，普通的有限責(zé)任公司與股份有限公司清算組中均無需債權(quán)人代表參加清算組，因為理論上，自行清算程序中債權(quán)人的權(quán)益可以得到充分保障，若出現(xiàn)資不抵債的情形，清算組有義務(wù)向人民法院申請破產(chǎn)清算，而至破產(chǎn)清算程序，債權(quán)人將組成債權(quán)人會議及債權(quán)人委員會，以保障債權(quán)人的合法權(quán)益。《外資企業(yè)法實施細則》作為規(guī)范外商投資企業(yè)運行的特別規(guī)定，要求清算委員會吸收債權(quán)人代表參加，但對該代表如何產(chǎn)生、債權(quán)人代表的債權(quán)金額等無詳細規(guī)定,實踐中缺乏操作指導(dǎo)。

　　理論上，外商投資企業(yè)自行清算中的債權(quán)人也可獲得全額清償，清算中不影響其利益，故即便其作為成員參加清算委員會應(yīng)無礙清算正常進行。實踐中，審批機關(guān)對清算委員會組成人員的審查相對寬松，主管機關(guān)（根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其清算工作組織實施問題的通知》（工商企字〔1997〕第183號），清算組織中的主管機關(guān)不包括公司登記機關(guān)）一般不派員參加清算委員會。也有案例表明，未吸收債權(quán)人代表、主管機關(guān)代表的清算委員會組成可獲得審批機關(guān)同意。故外商投資企業(yè)在將清算委員會報請審批機關(guān)審核時，可以優(yōu)先籌建未吸收上述兩類人員代表的清算委員會報審批機關(guān)，但同時確定相關(guān)代表的人選，以備前述清算委員會組成未獲通過時以及時修正。

　　由于《外商投資企業(yè)清算辦法》于2008年已被廢止，因此，在外商投資企業(yè)的清算中，許多清算的具體問題在實際操作中都缺乏明確的規(guī)定?，F(xiàn)階段，對外商投資企業(yè)籌建清算委員會的時間，也無明確的限制規(guī)定。外商投資企業(yè)可以根據(jù)公司章程，在投資者做出解散公司決定后即行籌備清算委員會，并在提交審批機關(guān)的終止申請材料中隨附經(jīng)投資者確認的清算委員會成員名單。

　　同樣的，關(guān)于清算委員會的成員人數(shù)，現(xiàn)行法律法規(guī)中也未作限制性規(guī)定。由于清算委員會將在短期內(nèi)處理大量清算事務(wù)，工作中有較多決策性內(nèi)容，從快速、高效地推進清算工作的角度出發(fā)，清算委員會的人數(shù)不宜過多，成員人選應(yīng)當(dāng)具有相對充裕的時間、高度的責(zé)任心與務(wù)實的工作作風(fēng)。根據(jù)慣例，清算委員會成員人數(shù)應(yīng)為單數(shù)，以便于各類事項表決。由于在清算工作進行中，有許多法律上的債權(quán)債務(wù)及公司財務(wù)上的資產(chǎn)負債問題需要處理，清算委員會需要聘請會計師、律師參加清算工作。關(guān)于清算委員會中聘請的會計師、律師，可以優(yōu)先從處理清算事務(wù)具有豐富經(jīng)驗的持破產(chǎn)管理人資質(zhì)的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所中遴選。

　　在清算過程中，清算委員會需要作出許多有效的決策，然而，清算委員會的議事機制，現(xiàn)行法律法規(guī)中亦無明確規(guī)定?？紤]到清算中有諸多具體決策，為提高清算效率，減少清算過程中不必要的矛盾沖突，清算委員會普遍采用少數(shù)服從多數(shù)為議事規(guī)則。但清算完畢后，清算委員會申請注銷企業(yè)工商登記時通常需按工商部門的要求，遞交全體清算委員會成員簽字同意的《清算報告》，以表明清算委員會對清算結(jié)果的一致認可。因此，雖然在清算過程中，普遍適用少數(shù)服從多數(shù)的議事機制，但對于最終體現(xiàn)清算結(jié)果的《清算報告》，仍需要采取全體清算委員會成員一致同意的議事原則。

　　三、清算委員會的工作職責(zé)

　　依據(jù)《外資企業(yè)法實施細則》第七十五條及《公司法》第一百八十五條的規(guī)定，清算委員會行使下列職權(quán)：1、接管并清理企業(yè)財產(chǎn)，提出財產(chǎn)作價和計算依據(jù)，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單；2、通知、公告?zhèn)鶛?quán)人，召集債權(quán)人會議；3、處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；4、清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；5、清理債權(quán)、債務(wù)；6、制定清算方案，分配公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)；7、代表公司參與民事訴訟活動。

　　清算程序開始后，清算委員會應(yīng)全面接管并清理企業(yè)的全部財產(chǎn)，包括企業(yè)全部資產(chǎn)、公司印章、企業(yè)法人相關(guān)證照、財務(wù)資料、財產(chǎn)憑證、訴訟卷宗、營業(yè)資料、各類檔案文書及企業(yè)擁有的清算所需的其他重要資料。在清算工作進行中，清算委員會應(yīng)聘請專業(yè)財務(wù)人員編制資產(chǎn)負債表，制作詳細的財產(chǎn)目錄，以供清算委員會在清算過程中查閱及履行清算職務(wù)。

　　對于應(yīng)當(dāng)變現(xiàn)的財產(chǎn)，清算委員會應(yīng)及時制作財產(chǎn)的變價或處理方案，提供詳實的計算依據(jù)，該方案需要報投資者確認方得執(zhí)行。清算期間，企業(yè)不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。企業(yè)財產(chǎn)在未依照規(guī)定清償前，不得分配給股東。對于企業(yè)享有的應(yīng)收賬款，主要包括預(yù)付賬款、應(yīng)收賬款和其他應(yīng)收款，以及股東應(yīng)繳而未繳的款項，清算委員會有權(quán)代表企業(yè)開展債權(quán)催收工作，可通過信函、協(xié)商談判、訴訟等方式進行。同時，清算期間，若企業(yè)有正在進行的訴訟或者執(zhí)行程序，清算委員會有權(quán)代表企業(yè)參與各項法律程序。

　　外商投資企業(yè)在審批機關(guān)核準解散之日起15日內(nèi)對外發(fā)布公告并通知全體已知債權(quán)人（含稅款債權(quán)人）申報債權(quán)。企業(yè)可以根據(jù)公司規(guī)模和營業(yè)地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進行債權(quán)申報公告。債權(quán)人收到通知后應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)向清算委員會申報債權(quán)，債權(quán)申報期屆滿后，清算委員會負責(zé)審核申報債權(quán)的真實性。債權(quán)人若對清算委員會核定的債權(quán)持有異議，可以要求重新核定。清算委員會不予重新核定，或者債權(quán)人對重新核定的債權(quán)仍有異議，債權(quán)人可以企業(yè)為被告向人民法院提起債權(quán)確認訴訟。債權(quán)核定完畢后，清算委員會應(yīng)制作債權(quán)表，并在清算方案中，依債權(quán)表對各債權(quán)人的債權(quán)清償作出分配。

　　清算委員會在清理財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制定清算方案。清算方案中包括企業(yè)可用于清償?shù)呢敭a(chǎn)狀況，清算費用明細，企業(yè)的負債狀況及債務(wù)分類，償債順序與金額，劃款時間等具體內(nèi)容。清算方案中對各類債務(wù)應(yīng)當(dāng)全額清償，一旦出現(xiàn)無法全部清償?shù)那闆r，清算委員會依法有義務(wù)及時向法院申請宣告破產(chǎn)。經(jīng)投資者確認清算方案后，清算委員會執(zhí)行清算方案，對各類債權(quán)、稅款等實施清償。企業(yè)財產(chǎn)在分配支付清算費用、職工工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償企業(yè)債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，依法歸投資者所有。

　　商務(wù)部辦公廳《關(guān)于依法做好外商投資企業(yè)解散和清算工作的指導(dǎo)意見》中規(guī)定，清算組應(yīng)在清算期內(nèi)繳清企業(yè)各項稅款。清算結(jié)束后，清算委員會制作《清算報告》，《清算報告》經(jīng)全體清算委員會成員一致同意后，交由企業(yè)權(quán)力機構(gòu)確認。經(jīng)表決同意并確認的《清算報告》由清算委員會報送審批機關(guān)，同時向?qū)徟鷻C關(guān)繳銷批準證書。審批機關(guān)收到《清算報告》和批準證書后，在全國外商投資企業(yè)審批管理系統(tǒng)中完成企業(yè)終止相關(guān)信息的錄入和操作，并有系統(tǒng)自動生成回執(zhí)，企業(yè)憑回執(zhí)向稅務(wù)、海關(guān)、外匯等部門辦理注銷手續(xù)，并向公司登記機關(guān)申請注銷登記。

　　四、清算委員會的法律責(zé)任

　　清算委員會的主要任務(wù)是盡快了結(jié)現(xiàn)存事務(wù)，在必要時可以代表企業(yè)實施新的交易行為，但必須是為了清算工作的完結(jié)。清算委員會依法履行清算義務(wù)，并按照協(xié)商原則處理有關(guān)清算的事務(wù)。清算委員會成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)。若因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，清算委員會成員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。清算委員會成員從事清算事務(wù)時，若違反法律、行政法規(guī)或者公司章程給公司或者債權(quán)人造成損失，公司或者債權(quán)人主張其承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院將依法予以支持。同時，投資者可依據(jù)《公司法》第一百九十條、第二百零七條的規(guī)定，以清算組成員有前述所列行為為由向法院提起訴訟?！?span>