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期貨公司行使法定強(qiáng)行平倉權(quán)的適當(dāng)性

2018年第03期    作者:文│謝向陽 吳雨    閱讀 11,499 次

強(qiáng)行平倉行為一般發(fā)生于客戶交易保證金不足而未能追加或自行減倉的情況下。期貨公司具有法定的強(qiáng)行平倉權(quán)利，同時，為防止客戶的過度投機(jī)，也為了有效控制風(fēng)險，期貨公司與客戶往往在期貨經(jīng)紀(jì)合同中也對該處置措施進(jìn)行約定（即合同約定的平倉權(quán)利），其實(shí)施的目的在于將客戶的虧損控制在一定范圍之內(nèi)，屬于期貨公司的動態(tài)風(fēng)險控制手段，也是化解風(fēng)險的主動措施。筆者擬對期貨公司法定的強(qiáng)行平倉權(quán)的有關(guān)規(guī)定和判例進(jìn)行梳理和歸納，以期對期貨公司如何適當(dāng)行使法定平倉權(quán)進(jìn)行一些總結(jié)和思考。

一、期貨公司強(qiáng)行平倉權(quán)利的依據(jù)及理解

依據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》（2017修訂）第三十四條、《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2003〕10號）第三十六至四十一條及《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀(jì)要》等有關(guān)規(guī)定，對他人賬戶內(nèi)的期貨合約實(shí)施強(qiáng)行平倉系期貨公司的法定權(quán)利，該種對他人財產(chǎn)處分的權(quán)利系源于期貨交易制度的風(fēng)險特性，即客戶若未能依照期貨公司通知或約定追加保證金的，將導(dǎo)致期貨公司以其自有資金為客戶墊支交易，從而加大期貨公司及整體市場的風(fēng)險。但該種民事權(quán)利的行使亦有其條件，即期貨公司只能在法定或約定條件成就時行使。

如因期貨市場行情變化導(dǎo)致虧損，在客戶保證金余額不足的情況下，未能及時追加保證金或平倉，期貨公司利用其自有或其管理的資金維持現(xiàn)有頭寸或繼續(xù)開倉交易，直至保證金全部虧損，賬戶權(quán)益出現(xiàn)負(fù)值時，則會出現(xiàn)穿倉，穿倉必然導(dǎo)致期貨公司為客戶向期貨交易所墊付資金，即為穿倉損失。

穿倉損失產(chǎn)生流程：保證金不足→未及時追加保證金或平倉→賬戶權(quán)益出現(xiàn)負(fù)值時，出現(xiàn)穿倉。

二、期貨公司行使強(qiáng)行平倉權(quán)利的法定條件以及后果認(rèn)定的司法實(shí)踐

1．典型案例

（1）    沈海驪與上海良茂期貨經(jīng)紀(jì)有限公司期貨經(jīng)紀(jì)合同糾紛案

●裁判要點(diǎn)：

一審（具體情況參見判決書：上海市第二中級人民法院（2013）滬二中民六（商）初字第21號）：首先，穿倉是透支交易所造成的最為嚴(yán)重的后果，觸發(fā)透支交易的時間節(jié)點(diǎn)對穿倉責(zé)任的認(rèn)定至關(guān)重要。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十一條第三款的規(guī)定，審查客戶是否透支交易，應(yīng)當(dāng)以期貨交易所規(guī)定的保證金比例為標(biāo)準(zhǔn)。其次，當(dāng)沈海驪的交易保證金不足時，良茂期貨公司已經(jīng)根據(jù)合同約定的方式履行了追加保證金的通知義務(wù)，沈海驪對此亦未否認(rèn)。第三，本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明良茂期貨公司曾與沈海驪就持倉透支協(xié)商一致。事實(shí)上，本案的持倉透支是期貨市場價格在短時間內(nèi)發(fā)生劇烈波動所致。但出現(xiàn)持倉透支后，沈海驪對合約Ag1306的走勢判斷失誤，出于投機(jī)性考慮，仍未采取追加保證金等措施避免損失擴(kuò)大并最終造成了穿倉損失，對穿倉的發(fā)生具有過錯。第四，強(qiáng)行平倉是期貨公司為維護(hù)自身資金安全所依法享有的一項(xiàng)權(quán)利。出現(xiàn)持倉透支時，良茂期貨公司采取了強(qiáng)行平倉措施，但因合約Ag1306連續(xù)兩日開盤即跌停未能成交。且根據(jù)系爭合同第四十八條的規(guī)定，由于市場原因?qū)е铝济谪浌緹o法采取強(qiáng)行平倉措施產(chǎn)生的損失，應(yīng)由沈海驪承擔(dān)。綜上所述，原告良茂期貨公司對穿倉沒有過錯，被告沈海驪未及時采取追加保證金等措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大發(fā)生穿倉，由此造成的穿倉損失，原告良茂期貨公司有權(quán)向被告沈海驪追償。

二審（篇幅所限，具體情況參見判決書：上海市高級人民法院（2013）滬高民五（商）終字第29號）：強(qiáng)行平倉是期貨公司為維護(hù)自身資金安全所依法享有的一項(xiàng)權(quán)利。在出現(xiàn)持倉透支時，被上訴人已經(jīng)及時采取了強(qiáng)行平倉措施，因系爭期貨合約Ag1306連續(xù)兩日開盤即跌停未能成交，故被上訴人對于上訴人賬戶透支及穿倉損失并無過錯。且根據(jù)雙方合同也約定，由于市場原因?qū)е卤簧显V人無法采取強(qiáng)行平倉措施產(chǎn)生的損失，應(yīng)由上訴人承擔(dān)。本案的持倉透支是由于期貨市場價格在短時間內(nèi)發(fā)生劇烈波動所致。在上訴人期貨賬戶出現(xiàn)風(fēng)險后，上訴人未及時追加保證金或者采取平倉措施，是導(dǎo)致其賬戶交易損失擴(kuò)大及最終造成了穿倉的直接原因，其對穿倉的發(fā)生具有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（2）    申銀萬國期貨有限公司與施群期貨強(qiáng)行平倉糾紛

●裁判要點(diǎn)：

一審（篇幅所限，具體情況參見判決書：上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民六(商)初字第384號）：本案爭議焦點(diǎn)為申銀萬國公司對施群持有的系爭期貨合約實(shí)施強(qiáng)行平倉行為是否構(gòu)成侵權(quán)，申銀萬國公司應(yīng)否承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)過錯。依照上述法律規(guī)定，對他人賬戶內(nèi)的期貨合約實(shí)施強(qiáng)行平倉系期貨公司的合同權(quán)利，申銀萬國公司作為期貨公司享有此種法定權(quán)利。申銀萬國公司作為期貨公司雖享有上述法定權(quán)利，但該種民事權(quán)利的行使亦有其條件，即申銀萬國公司只能在法定或約定條件成就時行使……申銀萬國公司若在上述條件未成就時行使該權(quán)利并構(gòu)成對他人侵權(quán)的，即屬不當(dāng)處分他人財產(chǎn)，自應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。雙方當(dāng)事人并未明確約定施群追加保證金的期限，而申銀萬國公司作為系爭格式合同的提供方，未在合同中就訴爭情形下對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)具有重大影響的事項(xiàng)予以明確約定。申銀萬國公司給予施群的期限顯不合理，申銀萬國公司此舉亦構(gòu)成不當(dāng)履行合同之過錯。申銀萬國公司既具有上述過錯，且如申銀萬國公司未發(fā)生前述過錯的，則施群可以通過追加保證金的方式使其所持系爭期貨合約不被強(qiáng)行平倉，本案系爭損失亦無從發(fā)生，故應(yīng)認(rèn)定申銀萬國公司的不當(dāng)履行過錯系導(dǎo)致施群損失的主要原因，進(jìn)而亦可認(rèn)定申銀萬國公司實(shí)施的系爭強(qiáng)制平倉行為構(gòu)成對施群賬戶內(nèi)資產(chǎn)的侵權(quán)，申銀萬國公司應(yīng)就此向施群承擔(dān)相應(yīng)民事賠償責(zé)任，同時，施群作為期貨市場交易主體，對其賬戶及所持合約的風(fēng)險亦負(fù)有積極管理及注意義務(wù)，施群理應(yīng)在后一交易日開市時，對其自身賬戶及持有合約的風(fēng)險狀況予以關(guān)注，并在系爭期貨經(jīng)紀(jì)合同約定情形發(fā)生時及時主動追加保證金，現(xiàn)施群未能及時采取相關(guān)救濟(jì)措施，亦系導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生的原因之一，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定，施群亦應(yīng)自行承擔(dān)其部分損失。據(jù)此，一審法院認(rèn)為施群應(yīng)對其系爭損失自行承擔(dān)30%的責(zé)任，其余70%即480,396元由申銀萬國公司承擔(dān)。

二審（篇幅所限，具體情況參見判決書：上海市高級人民法院（2016）滬民終77號）：本案爭議焦點(diǎn)在于上訴人申銀萬國公司與被上訴人施群對本案系爭損失標(biāo)的是否具有過錯及如何承擔(dān)相應(yīng)過錯責(zé)任。首先，施群作為期貨市場交易主體，對其賬戶及所持合約的風(fēng)險負(fù)有積極管理及注意義務(wù)。鑒于施群在賬戶出現(xiàn)風(fēng)險狀況后，未主動、及時追加保證金過錯明顯，其理應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。本院認(rèn)為，強(qiáng)行平倉是期貨公司為維護(hù)自身資金安全所依法享有的一項(xiàng)權(quán)利，客戶保證金不足是期貨公司實(shí)施強(qiáng)行平倉的條件之一。本案爭議的申銀萬國公司的強(qiáng)行平倉行為發(fā)生在施群資金賬戶風(fēng)險率超標(biāo)的情況下，在申銀萬國公司風(fēng)險率超過控制線的情況下，申銀萬國公司及時履行了通知義務(wù)，其行為不存在過錯。申銀萬國公司對施群持倉的風(fēng)險進(jìn)行監(jiān)控，并在市場行情發(fā)生急劇變化，施群又未追加保證金的情況下對施群進(jìn)行強(qiáng)制平倉，以使施群持倉的交易風(fēng)險率低于合同約定的100%，未違反期貨經(jīng)紀(jì)合同的約定及相關(guān)禁止性法律規(guī)定。但本院同時注意到，申銀萬國公司在實(shí)施強(qiáng)行平倉行為前向施群發(fā)出的追加保證金通知中并未明確相關(guān)期限，雖然雙方訂立的《期貨經(jīng)紀(jì)合同》中約定申銀萬國公司在向施群履行發(fā)送追加保證金通知和強(qiáng)行平倉通知的義務(wù)后，有權(quán)隨時對施群資金賬戶內(nèi)的持倉進(jìn)行部分或全部強(qiáng)行平倉處理，但申銀萬國公司仍應(yīng)給予施群合理的時間追加保證金。本案中申銀萬國公司履行了通知義務(wù)，但由于市場行情劇烈變化，在實(shí)際操作中有失當(dāng)之處，對損失亦應(yīng)承擔(dān)次要之責(zé)。據(jù)此，本院認(rèn)為申銀萬國公司應(yīng)對施群的系爭損失承擔(dān)30%的責(zé)任，而施群應(yīng)對其系爭損失自行承擔(dān)70%的責(zé)任。

2．司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

結(jié)合前述案例以及其他相關(guān)判例，筆者認(rèn)為，期貨公司行使強(qiáng)行平倉權(quán)利的法定條件為：

（1）    前提：客戶交易保證金不足。

（2）    程序：正確履行追加保證金的通知義務(wù)，并給予客戶合理及適當(dāng)?shù)臅r間。

（3）    平倉的時間和數(shù)量合理。首先，關(guān)于平倉時間，法律法規(guī)雖僅明確了強(qiáng)行平倉系期貨公司的權(quán)利，但筆者認(rèn)為，期貨公司作為專業(yè)機(jī)構(gòu)，受經(jīng)紀(jì)合同和《期貨公司監(jiān)督管理辦法》的約束，具有審慎經(jīng)營、維護(hù)客戶合法權(quán)益、不濫用權(quán)力的義務(wù)，在強(qiáng)行平倉的前提達(dá)到、程序履行后，應(yīng)當(dāng)在合理時間內(nèi)進(jìn)行平倉，而非消極放任，因此，強(qiáng)行平倉亦系期貨公司的義務(wù)；其次，關(guān)于平倉數(shù)量，根據(jù)前述案例及其他相關(guān)判例中的裁判觀點(diǎn)，以及結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第39條的規(guī)定，期貨公司強(qiáng)行平倉數(shù)額應(yīng)當(dāng)與需追加的保證金數(shù)額基本相當(dāng)，否則因超量平倉引起的損失，將由強(qiáng)行平倉者承擔(dān)。

關(guān)于期貨公司強(qiáng)行平倉的法律后果，筆者認(rèn)為：原則上，依據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀(jì)要》等文件，均規(guī)定強(qiáng)行平倉產(chǎn)生有關(guān)費(fèi)用和發(fā)生的損失由客戶承擔(dān)。但《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀(jì)要》同時規(guī)定，經(jīng)紀(jì)公司未履行通知義務(wù)而強(qiáng)行平倉造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。并且，《紀(jì)要》要求，在期貨糾紛案件審理上，要堅持風(fēng)險和利益相一致的原則，任何一方不能只享受利益而不承擔(dān)風(fēng)險，或只承擔(dān)風(fēng)險而不享受利益，同時，要堅持過錯和責(zé)任相一致的原則，認(rèn)真分析各方當(dāng)事人是否有過錯以及過錯的性質(zhì)、大小、過錯和損失之間的因果關(guān)系，并據(jù)此確定他們各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。此外，《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》亦有特別規(guī)定，如：客戶交易保證金不足，符合強(qiáng)行平倉條件后，應(yīng)當(dāng)自行平倉而未平倉造成的擴(kuò)大損失由客戶承擔(dān)（法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外）、因超量平倉引起的損失，由強(qiáng)行平倉者承擔(dān)、未按期貨經(jīng)紀(jì)合同約定的強(qiáng)行平倉條件、時間、方式進(jìn)行強(qiáng)行平倉，造成客戶損失的，期貨公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

因此，結(jié)合前述案例及相關(guān)判例和相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，法院仍會考量期貨公司在強(qiáng)行平倉過程中是否存在不當(dāng)履行行為（主要在于是否合理履行通知義務(wù)、強(qiáng)行平倉的時間及數(shù)量以及是否存在未建立/未有效執(zhí)行健全的業(yè)務(wù)規(guī)則、風(fēng)控措施等情形），進(jìn)一步認(rèn)定是否需就客戶的資金損失/期貨公司的穿倉損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

三、總結(jié)和思考

作為期貨公司的動態(tài)風(fēng)險控制手段，以及化解風(fēng)險的主動措施，同時作為期貨公司的法定權(quán)利，期貨公司適當(dāng)行使強(qiáng)行平倉的權(quán)利具有重要價值。結(jié)合有關(guān)規(guī)定和司法判例，筆者認(rèn)為，期貨公司可在如下方面予以關(guān)注：

1.確保在前提條件（即客戶交易保證金不足）達(dá)成且經(jīng)過必要程序（即已正確履行追加保證金的通知義務(wù)，并給予客戶合理及適當(dāng)?shù)臅r間）的情況下，再進(jìn)行強(qiáng)行平倉，平倉的時間和數(shù)量合理。

2.為避免爭議，通過合同約定對強(qiáng)行平倉權(quán)的行使進(jìn)一步明確，包括但不限于平倉時間、通知方式、通知內(nèi)容、預(yù)留時間長短等事項(xiàng)。

3.按照明晰職責(zé)、強(qiáng)化制衡、加強(qiáng)風(fēng)險管理的原則，建立、完善并有效執(zhí)行健全的業(yè)務(wù)規(guī)則和公司風(fēng)險管理和內(nèi)控制度。

謝向陽

高朋（上海）律師事務(wù)所主任、上海律協(xié)銀行業(yè)務(wù)研究委員會主任、上海仲裁委仲裁員。

業(yè)務(wù)方向：金融、商事、銀行。

吳雨

高朋（上海）律師事務(wù)所律師、上海律協(xié)銀行業(yè)務(wù)研究委員會秘書。

業(yè)務(wù)方向：金融、公司、商事。