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2017 年9月22日、23日，上海律協(xié)律師學(xué)院、公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在交通大學(xué)凱原法學(xué)院舉辦了為期兩天的“公司法律實(shí)訓(xùn)課程培訓(xùn)班（第二期）”。9月23日下午，上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海市聯(lián)合律師事務(wù)所合伙人王競律師作題為“公司刑事風(fēng)險(xiǎn)防控實(shí)務(wù)”的專題講座。
近年來，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)作為公司經(jīng)營過程中的一項(xiàng)重要風(fēng)險(xiǎn)正日益受到關(guān)注，其對公司的穩(wěn)定發(fā)展起到至關(guān)重要的作用。例如，某公司在定向增發(fā)中披露的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假成分，涉嫌提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，經(jīng)競爭對手向證監(jiān)會(huì)舉報(bào)后導(dǎo)致定向增發(fā)以失敗告終（案例：定向增發(fā)狙擊戰(zhàn)）。因此公司律師在為企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制時(shí)不僅要考慮一般合規(guī)及民事風(fēng)險(xiǎn)，還需要考慮刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的防范。本次講座，王競律師即針對目前公司刑事風(fēng)險(xiǎn)的熱點(diǎn)問題，以公司設(shè)立、經(jīng)營等不同時(shí)期為側(cè)重點(diǎn)，闡述了其中的風(fēng)險(xiǎn)防控實(shí)務(wù)要點(diǎn)。
一、公司設(shè)立階段的刑事風(fēng)險(xiǎn)
公司在設(shè)立階段涉及的熱點(diǎn)罪名包括：虛假注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪等。在考慮及防控上述罪名及相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，首先需明確的是在目前我國《公司法》采用注冊資本認(rèn)繳制的新前提下，上述罪名是否仍然適用。根據(jù)2013年修正的《公司法》第二十六條規(guī)定，公司注冊資本由此前的實(shí)繳制轉(zhuǎn)變?yōu)檎J(rèn)繳制。但需要特別指出的是，從《公司法》第二十六條至第三十條規(guī)定的表述上看，上述轉(zhuǎn)變并未免除股東及發(fā)起人的出資義務(wù)及出資不實(shí)的責(zé)任，因此上述注冊資本繳納制度的變化與刑法上述規(guī)定并不沖突，仍應(yīng)適用。
（一） 虛假注冊資本罪
根據(jù)我國《刑法》第一百五十八條規(guī)定，虛假注冊資本罪是指申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。我國《公司法》也對虛假注冊資本行為及處罰進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)第一百九十八條規(guī)定，違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對虛報(bào)注冊資本的公司，處以虛報(bào)注冊資本金額百分之五以上、百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。
（二） 虛假出資、抽逃出資罪
根據(jù)我國《刑法》第一百五十九條規(guī)定，虛假出資、抽逃出資罪是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。
需要提示的是，本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)在沿海發(fā)達(dá)省份一般確定在30萬元以上、占出資額的30%以上。后果嚴(yán)重主要是指導(dǎo)致合法債權(quán)人由于其抽逃出資、虛假出資而無法追回財(cái)產(chǎn)，損失巨大的。
二、公司經(jīng)營過程中的刑事風(fēng)險(xiǎn)
（一）內(nèi)幕交易罪
根據(jù)我國《刑法》第一百八十條規(guī)定，內(nèi)幕交易罪是指評判或者通曉股票、證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取股票、證券交易內(nèi)幕信息的人員或者單位，在涉及股票、證券的發(fā)行、交易或者其他支股票、證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該股票、證券，或者泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
本罪較為著名的案例為林平忠“股神”案例，系本罪經(jīng)典的刑事案例之一。
（二）非法經(jīng)營罪
根據(jù)我國《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一的犯罪行為：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的；(四)從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
需要指出的是，本罪是刑法罪名的“口袋罪”，具有兜底性質(zhì)。因此對于我國刑法未明確規(guī)定的非法經(jīng)營行為且達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)要件的，一般定為非法經(jīng)營罪。
（三） 虛假廣告罪
根據(jù)我國《刑法》第二百二十二條規(guī)定，虛假廣告罪是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
需要指出的是，本罪起刑點(diǎn)較低：1、違法所得數(shù)額在十萬元以上；2、給單個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五萬元以上的，或者給多個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在二十萬元以上的；3、假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在三萬元以上的；4、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；5、造成人身傷殘的；6、其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
此外，本罪的行為特征主要包括：1、隨意夸大功效；2、言辭模糊、易引誤解；3、利用消費(fèi)者、專家、機(jī)構(gòu)的名義告知消費(fèi)者虛假成果或功效、比如藥品類或涉及餐飲、農(nóng)業(yè)快速致富等；4、其他行為特征。
三、公司高管損害公司利益的刑事風(fēng)險(xiǎn)
（一）職務(wù)侵占罪
根據(jù)我國《刑法》第二百七十一條規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。本罪的主要構(gòu)成要件包括：1、主體要件：本罪主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員；2、主觀要件：本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的。即行為人妄圖在經(jīng)濟(jì)上取得對本單位財(cái)物的占有、收益、處分的權(quán)利。至于是否已經(jīng)取得或行使了這些權(quán)利，并不影響犯罪的構(gòu)成；3、客體要件：本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；4、客觀要件：本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的行為。
（二）挪用資金罪
根據(jù)我國《刑法》第二百七十二條和有關(guān)司法解釋規(guī)定，挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的，或者雖未超過3個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。
典型案例“房地產(chǎn)老總挪用資金案”：某房地產(chǎn)公司實(shí)際控制人以簽字條形式，多次挪用公司資金未歸還，但該實(shí)際控制人并非公司股東（其股東均為親屬及朋友）而是實(shí)際控制人，且其挪用行為也沒有任何文件予以授權(quán)或允許。其行為被發(fā)現(xiàn)后受到了公安機(jī)關(guān)的調(diào)查，具體案情正調(diào)查及審理中。該案例代表了目前一系列公司財(cái)務(wù)管理制度等內(nèi)部控制制度不規(guī)范、支付及授權(quán)行為不合法的現(xiàn)狀，導(dǎo)致公司涉及刑事風(fēng)險(xiǎn)，值得注意。
四、公司財(cái)會(huì)的刑事風(fēng)險(xiǎn)
（一）非法購買增值稅專用發(fā)票、購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪
根據(jù)我國《刑法》第二百零八條規(guī)定，非法購買增值稅專用發(fā)票、購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪是指違反國家發(fā)票管理法規(guī)，非法購買增值稅專用發(fā)票，或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票的行為。需要指出的是，本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)為：非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票二十五份以上或者票面額累計(jì)在十萬元以上的，應(yīng)予定罪。
（二）持有偽造的發(fā)票罪
根據(jù)我國《刑法》第二百一十條規(guī)定，持有偽造的發(fā)票罪是指明知是偽造的發(fā)票而持有，并且數(shù)量較大的行為。需要特別提示的是，本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)為：持有偽造發(fā)票二百份以上或票面額累計(jì)在八十萬元以上等情形應(yīng)予立案追訴。
五、公司清算中的刑事風(fēng)險(xiǎn)
（一）妨害清算罪
根據(jù)我國《刑法》第一百六十二條規(guī)定，妨害清算罪是指公司、企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)，隱匿財(cái)產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛假記載，或者在未清償債務(wù)前擅自分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的行為。其表現(xiàn)形式主要有以下幾種：一是在公司、企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)，隱匿財(cái)產(chǎn)，即將公司財(cái)產(chǎn)加以隱藏，不使債權(quán)人或其它權(quán)利人知曉該公司擁有該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的行為;二是對資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛偽記載，即公司、企業(yè)在其資產(chǎn)負(fù)債表上虛構(gòu)債務(wù)、隱瞞債權(quán)或者在其它財(cái)產(chǎn)清單上隱匿其所有的財(cái)產(chǎn)的行為;三是在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為。公司、企業(yè)實(shí)施了上述三種行為之一，并且嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人或其他人利益的，構(gòu)成妨害清算罪。
案例：刑某妨害清算罪一案。刑某在明知公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，在未依法清償債務(wù)前，擅自分配公司資產(chǎn)達(dá)人民幣一千七百九十萬元，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，被判處刑期1年零4個(gè)月，罰金7萬元。
五、公司法司法解釋四涉及的刑事風(fēng)險(xiǎn)問題
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》第十條、第十一條進(jìn)一步明確了股東知情權(quán)及其行使方式，但也明確了泄露公司商業(yè)秘密等的責(zé)任。我國《刑法》相關(guān)的罪名為侵犯商業(yè)秘密罪。根據(jù)我國《刑法》第二百一十九條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。
本罪的表現(xiàn)方式有：1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；2、披露、使用或者允許他人使用以上述第一種手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；3、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；4、明知或應(yīng)知前述第一種至第三種違法行為，而獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密。
六、企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)防范
企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)防范，應(yīng)根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營現(xiàn)狀及情況，科學(xué)、合理的進(jìn)行。企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)防范主要分為以下幾個(gè)步驟：1、企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)識別；2、企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)評估；3、企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)劃；4、企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)防范輔導(dǎo)。通過企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)防范工作，將企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)盡可能地降低，為企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展保駕護(hù)航。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：徐啟迪 上海市聯(lián)合律師事務(wù)所
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