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論國際買賣合同中的機會利益損失

2015年第12期    作者: 吳 彬    閱讀 7,623 次

機會利益損失是締約過失和合同違約損害之一種，是受損害方因相對人之締約過失或違約行為而受到的實際損失。其保護有法理和公共政策的正當(dāng)理由。英美法系和大陸法系國家基于不同的法律淵源和立法模式對于機會利益損失的救濟采取了承認(rèn)和限制的手段。本文通過介紹美國法、德國法和國際公約，探討機會利益保護的正當(dāng)性，必要性和旨在維護合同關(guān)系平衡的必要限制，提出我國立法和司法實踐的相應(yīng)建議。

引  言

美國經(jīng)濟學(xué)家薩繆爾森和諾德豪斯在其合著的《經(jīng)濟學(xué)》一書中提出:“決策具有機會成本,因為在一個稀缺的世界中選擇一個東西意味著需要放棄其他的一些東西?機會成本指的是錯過了的物品或勞務(wù)的價值?”所謂有得必有失，機會成本（Opportunity Cost）即指一個選擇的成本必須包括被放棄而價值最高的選擇。美國經(jīng)濟學(xué)家Milton Friedman的著作《There's no such thing as a free lunch》的核心便是名言“世上沒有免費的午餐?！痹诮?jīng)濟學(xué)的視野中，任何決策的第一個基礎(chǔ)假設(shè)是：“個人”（individual）是所有經(jīng)濟分析的基本單位，而“個人”會理性地作決定、作選擇、作取舍。而第二個基礎(chǔ)假設(shè)是：每個人都會在有局限的情況下極大化自己的利益。所以，客觀上，任何的選擇必然包含這個選擇之外的成本，而人的理性在主觀上必然指向成本效益最大化的選擇。

機會成本，作為一種客觀事實，不僅僅在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域中，實則存在于人類社會的一切活動之中。投射在法學(xué)領(lǐng)域中，這種機會成本便是機會利益。在合同法領(lǐng)域中，合同雙方形成合意的實則便是一種使自己利益最大化的選擇。正如法諺所說：“單純合意即形成債”。以買賣合同為例，雙方就交易相對人、標(biāo)的、價格、數(shù)量等合同要素形成全面合意的基礎(chǔ)理由，應(yīng)當(dāng)且事實上是這些條件是自己能夠作出的最優(yōu)選擇。之所以謂之“選擇”，是因為其他選項的存在，而這個選擇的成本（依普通法系的對價說，即合同一方向另一方付出之利益）必然包括放棄其他選擇的成本。在合同得到全面履行的情況下，履行利益的現(xiàn)實實現(xiàn)是這種利益最大化的選擇（成本效益比，Cost/Benefit Ra-tio）的實然結(jié)果。而在相反的情況下，如合同未得到全面履行，那么這個選擇的成本成為損失；如合同未得到全面履行俱歸責(zé)于合同相對方，那么這個選擇的成本便是違約之債。

 

一、因締約過失或違約而受有損害之機會利益：比較法之探討

（一）英美法

傳承普通法系的衣缽，美國《合同法》的基石是約因理論。其源于英國的令狀（writ）制度，無對價之允諾無法律上的強制力（enforceability)。其傳統(tǒng)核心內(nèi)容是“獲益—受損”。該理論認(rèn)為：一個有約束力的約因是當(dāng)事人一方所得之權(quán)利、利益、利潤，抑或另一方當(dāng)事人因自愿作為對價之不作為、不利益、損失或責(zé)任。

隨著自由市場經(jīng)濟的發(fā)展，契約種類的增加，“獲益——受損理論”日漸受到挑戰(zhàn)。美國法學(xué)家霍姆斯提出：所謂約因的本質(zhì)不過是根據(jù)合意的內(nèi)容，作為該約定的動機和誘因而賦予其約因或被接受之。反過來，作為引起提供約因的一般的動機和誘因來約定，其根本在于，在習(xí)慣上彼此對他方而言處于互為誘因的關(guān)系?！彼赋觯骸霸谖铱磥恚诋?dāng)事人之間交易的相同的東西是不是對價，這個問題在人們頭腦中不是充分肯定的……在許多情況下，一個允諾可能導(dǎo)致某種不利益，但卻沒有提供對價……不利益可能只不過是履行允諾的一個前提條件?！彼挠^點被作為美國《合同法》重述起草人之一的威靈斯頓（Williston）寫入了該書第75節(jié)的約因定義：“相對于約定的約因指(a)約定以外的行為；(b)不作為；(c)法律關(guān)系的設(shè)定、變更、解除，以及(d)相對約定，與該約定相交易(bargained for)，交換地給予之物?！?span>

由此，“獲益——受損”理論發(fā)展到了“互惠約因理論”。依據(jù)互惠約因理論，單純的約定僅此并不足于產(chǎn)生法的約束力，還需要交換性的交易外觀。這不僅適用于契約的成立階段，也適用于處于所有階段的約定。這就意味著：如果存在約因，就要賠償全部的期待利益；如果沒有約因的存在，則不對受害人賠償。這樣將損害賠償責(zé)任就限制在一個狹窄的范圍內(nèi)，于此范圍，責(zé)任才是絕對而無條件的。

歷史的挑戰(zhàn)總是如此：在現(xiàn)實中，允諾者作出的允諾得到的往往不是嚴(yán)格意義上的對價支持，而是允諾本身使得接受允諾者因為信賴該允諾而產(chǎn)生費用或者其他利益損害（即不利益）。此等情形下，如嚴(yán)格遵循傳統(tǒng)對價理論，因無對價，導(dǎo)致被依賴之允諾無約束力，從而使信賴方產(chǎn)生“不利益”卻無法讓允諾得到強制執(zhí)行，明顯有失公平。作為傳統(tǒng)的衡平法救濟，從嚴(yán)格約因主義到霍姆斯的互惠約因理論的沿革之后，出現(xiàn)了允諾禁反言原則（Doctrine of Promissory Estop-pel),在1898年的Ricketts v. Scothorn的判例中，美國著名法官卡多佐確定了“禁止反言”的規(guī)則，使無約因但明顯有信賴?yán)媸軗p的當(dāng)事人得到救濟。信賴?yán)嬗纱烁〕鏊妗?span>

歸功于美國自由主義法學(xué)家科賓（Corbin)的信賴學(xué)說，《合同法重述二》第90條第一項規(guī)定：“若允諾人應(yīng)可合理地預(yù)期其允諾會引致受諾人采取某種確定性的，實質(zhì)性的行為或克制，而且該允諾也確實使該行為或克制發(fā)生，則該允諾應(yīng)當(dāng)有約束力，因違反允諾而準(zhǔn)許的救濟可以限制在維護公正所需的范圍內(nèi)。”

作為同樣淵源的英國法判例，英國的允諾禁反言原則是由丹寧勛爵在高樹案(High Trees Case)中得以確立。

作為違約損害利益的革命性的理論，1936年美國學(xué)者富勒（Fuller）和他的學(xué)生小威廉R.帕迪尤(Per-due)發(fā)表了《合約違約賠償金中的信賴?yán)妗芬晃?，提出將期待利益?span>Expectation Interest）、信賴?yán)妫?span>Re-liance Interest）和無償?shù)美?span>Restitution Interest）作為違約賠償?shù)囊罁?jù)理論。

該文開宗明義提出：“實際上原告所遭受的損失（對期待的剝奪）并非一個自然的數(shù)據(jù)(a datum of na-ture)，而是對一種常規(guī)秩序（a normative order)的反映……因而，當(dāng)法律根據(jù)被許諾之履行的價值判定損害賠償時，它并非單純地計算一個總量，而是在尋求一種目的，無論這種目的可能會是如何模糊地被隱含著”。

在“判予合同損害賠償所追求的目的”的章節(jié)中，該文對合同損害之利益作了如下分類：返還利益 (Restitution Interest)、信賴?yán)?span>(Reliance Interest)、期待利益 (Expectation Interest)。在實用主義濫觴的美國，富勒作為一位對德國法深有研究的學(xué)者，為了實現(xiàn)“使非違約方的經(jīng)濟利益處在一種合同沒有被違反的時候應(yīng)處的狀態(tài)”，就違約損害之利益作出了頗為周延的分析。其中，他將信賴?yán)鎿p害分為受諾人被“造成的損失”（damnum emergens)和“妨礙的收益”(lucrum cessans)，而后者毫無疑問指的是機會利益之損失。

美國《合同法重述二》也確定了相同的原則：救濟不是基于合同的價值而是基于原告成功機會的價值。該法規(guī)定：“如果違法是取決于偶然事件的允諾，不能確定如果不發(fā)生違約該事件能否出現(xiàn)，受害方可以根據(jù)違約時候該附條件權(quán)利的價值獲得救濟。”對該條的注釋指出：如果允諾取決于偶然事件的發(fā)生，在偶然事件發(fā)生之前的違約使我們不能確定如果不發(fā)生違約該事件是否出現(xiàn)。此時假設(shè)事件未實現(xiàn)而讓違約方賠償未必公平，但基于損害的不確定規(guī)則拒絕賠償，這對于受害人也是不公平的。

在R.E. Davis Chemical Corp. v. Diasonics, Inc 的判例中，機會利益損害的賠償?shù)玫搅说谄呱显V法院的支持。

原告R.E.戴維斯化學(xué)公司與被告Diasonics簽約購買一臺醫(yī)療診斷設(shè)備，原告向被告支付了30萬美元的定金。但原告拒絕繼續(xù)履行合同，隨后起訴收回其定金。被告提出反訴：原告的違約導(dǎo)致了被告失去了銷售同型號的機器給其他人的機會，即如果合同得到履行的話，被告應(yīng)可銷售2臺機器，據(jù)此被告主張其作為“銷量損失之賣方”，依據(jù)《統(tǒng)一商法典》（UCC)第2—708條（2），有權(quán)請償2臺設(shè)備合同的利潤損失。第七上訴法院認(rèn)為：被告證明其有能力生產(chǎn)2臺同型號設(shè)備，如本合同得到履行的話，它將從2臺設(shè)備上獲利。毫無疑問，《統(tǒng)一商法典》允許賣方追償期待利益，即合同得益履行時的期待利潤。本案中，表面看來，以同樣的價格，被告將應(yīng)交付給原告的設(shè)備以相同價格轉(zhuǎn)讓給第三人，似乎并未由此受有損害。但是，被告得有權(quán)基于UCC第2—708條（2）請償。該條規(guī)定：一個賣家如擁有可知的和確定數(shù)量的客戶，且能夠出售同樣設(shè)備給別的客戶，且享有利潤的話，那么他是適格的“銷量損失賣方”，因而有權(quán)在本案中主張機會利益損失，從而享有2臺設(shè)備之利潤。

美國判例和法律提供的救濟反映了衡平法的那些重要原則：有約必守，違約得賠償，有損害得賠償?！昂贤仨毜玫饺媛男小钡脑瓌t，折射在違約救濟的原則上，是賠償守約方的所有損失，包括可見的（返還利益和信賴?yán)嬷械摹霸斐傻膿p失”）利益，可推斷的利益（期待利益和信賴?yán)嬷械摹胺恋K的收益”）。其中，“妨礙的收益”，即機會利益，其淵源之一即判例法上的“銷量損失之賣方”，實為違約賠償責(zé)任的一個極大的創(chuàng)新。

（二）德國法

羅馬法對于合同損害賠償?shù)脑瓌t采取的是“賠償全部利益”的原則，此等賠償既包括債權(quán)人因債務(wù)人不履行而遭受的損失，也包括若債務(wù)人如約履行，債權(quán)人可獲得的利益。

承繼羅馬法的德國《合同法》，傳統(tǒng)上不同于普通法系的“約因”即“對價”原則，合同的基礎(chǔ)是“合意”，故合同的成立是否有對價，在所不論。大陸法系將契約利益分為履行利益、信賴?yán)婧屯耆岳妫ňS持利益）。履行利益是指法律行為（尤其是合同）有效成立，但因債務(wù)不履行而發(fā)生的損失，又稱為積極利益或積極的合同利益；信賴?yán)媸切刨嚪尚袨橛行Ф撔袨闊o效或可撤銷時所蒙受的損害，也稱為消極利益或消極的合同利益；完全性利益是指違反保護義務(wù)，侵害相對人身體健康或所有權(quán)，受害人于健康或所有權(quán)所受的一切損害。在這種情形下也可認(rèn)為構(gòu)成締約上的過失時，應(yīng)由加害人賠償此類損害，而此可能遠逾履行合同所生的利益，卻并不發(fā)生以履行利益為限界的問題。

但在合同違約責(zé)任的問題上，由于嚴(yán)格的合同形式主義和“意思一致”的要求，導(dǎo)致了違約賠償責(zé)任的僵硬，德國法盡管有信賴?yán)姹Ｗo之說，但其限于締約過失之賠償并將請償金額限定為履行利益之上限。事實上在合同成立后履行利益（期待利益）和機會利益同時受到損害的情況下，德國學(xué)理和民法典并未涉及。

 

二、違約損害中機會利益賠償?shù)臉?gòu)成要件

（一）違約事實的存在

違約形態(tài)如下：1、遲延履行；2、不完全履行：量的不完全履行和質(zhì)的不完全履行；3、拒絕履行。

上述違約都可能導(dǎo)致機會利益損失，而非僅僅拒絕履行才構(gòu)成機會利益的喪失。例如，在圣誕樹之國際貨物買賣合同中，如賣方遲延交貨也將導(dǎo)致買方錯過圣誕節(jié)的銷售時機而導(dǎo)致其機會利益的喪失。

（二）機會利益喪失事實的存在

就法律事實而言，即使不存在有否過錯，也并非所有違約導(dǎo)致機會利益喪失，遑論機會利益之金錢損害。例如，賣方拒絕履行合同后，買方以低于原合同價購買了替代貨物（且此差價足以補償履行合同之支出），如果此買方并非流通或生產(chǎn)型買方，則不存在機會利益之損失。

機會利益應(yīng)客觀存在，盡管確定過程的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)之適用概莫例外。當(dāng)然，對于機會利益喪失的確定如采取過高的標(biāo)準(zhǔn)則不利于對受害人的救濟。

美國聯(lián)邦第三巡回法院就合同損害賠償?shù)臋C會利益之損失的確定性標(biāo)準(zhǔn)為：1、如機會利益喪失之事實被基本確定，機會利益之金錢價值則留待法官裁量；2、如因被告之原因?qū)е聯(lián)p害后果的舉證困難，該被告無權(quán)主張證據(jù)（即機會利益喪失之事實證明——筆者注）的不確定性；3、機會利益之金錢價值確定之困難不能使受害人喪失救濟權(quán)利；4、原告無需提出求償之確切金額和計算依據(jù)；5、如原告出示其受損害之最優(yōu)證據(jù)，應(yīng)被視為充分證據(jù)；6、原告應(yīng)得到相當(dāng)于其所失合同機會的利潤之賠償。

上述標(biāo)準(zhǔn)從舉證責(zé)任分配，證據(jù)的確定性等角度為機會利益喪失之請償設(shè)定了寬松但實用和合理的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）違約和機會利益利益喪失有因果關(guān)系

同前文締約過失責(zé)任和利益損失關(guān)系中談及，違約和機會利益喪失有因果關(guān)系方得求償。我國臺灣學(xué)者史尚寬將因果關(guān)系概括為：“以行為時存在而可為條件之通常情事或特別情事中，于行為時吾人智識經(jīng)驗一般可得而知及為行為人所知之情事為基礎(chǔ)，而且其情事對于其結(jié)果，為不可缺少之條件，一般的有發(fā)生同種結(jié)果之可能者，其條件與其結(jié)果，為有相當(dāng)因果關(guān)系。”

 

三、機會利益保護和中國《合同法》

我國《合同法》第42條和第112條、113條分別規(guī)定了締約過失責(zé)任和違約責(zé)任，但就機會利益而言，我國法律并無明文規(guī)定。

而在司法實踐中，最高人民法院《關(guān)于審理<房地產(chǎn)管理法>實施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第47條規(guī)定：“預(yù)售商品房因預(yù)售方的過錯造成合同無效的，應(yīng)根據(jù)房地產(chǎn)市場價格變化和預(yù)購方交付房款等情況，由預(yù)售方承擔(dān)返還財產(chǎn)、賠償損失的責(zé)任。房屋未建成或未交付的，參照簽訂合同時的房價和法院裁判、調(diào)解時的房價之間的差價，確定預(yù)購方的損失數(shù)額?！狈课菸唇ǔ苫蛭唇桓?，即賣方的不履行合同的情形。這個規(guī)定實際上是對法院裁判和調(diào)解時的市場房價水平的估算來確定并未存在（但是由可能存在的）的交易的房屋的價值，來判定買方因信賴賣方履行合同義務(wù)而放棄的其他的購房機會損失的價值。這個規(guī)定堪稱中國法律保護機會利益的范例。

保護機會利益可以增進對合同，尤其是作為市場經(jīng)濟社會最為普遍的買賣合同的合理信賴和期望，以預(yù)防違約，救濟受損害方。中國的誠信問題日益嚴(yán)重，實因契約意識極為薄弱，違約成本太低而受損害方得到的救濟太少，如果從學(xué)理和立法上再拒絕當(dāng)事人的正當(dāng)利益保護，拒絕合乎法理地提升違約人的成本乃至施以制裁，那么無疑合同終將如西山落日，圖有虛名而已。

王利明教授提出：“對信賴?yán)嬗枰员Ｗo是為了彌補期待利益的保護不足所設(shè)定的，加入將信賴?yán)娴馁r償僅限定在履行利益范圍，則必然使得對信賴?yán)娴谋Ｗo失去意義……不能足夠地保護善意信賴人的利益，就不能有效地維護信用關(guān)系，保障誠實信用原則的實現(xiàn)?！贝搜陨圃?。合同無國界，我國《合同法》應(yīng)借鑒英美法系和大陸法系已經(jīng)相當(dāng)周延的理論，盡快細(xì)化合同關(guān)系中不同受損害利益的規(guī)定，實現(xiàn)旨在維護社會公平，市場效率和當(dāng)事人利益平衡的合同法目標(biāo)。●