中國商務(wù)部于2021年1月9日,發(fā)布了商務(wù)部令2021年第1號:《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》(以下簡稱“《適用辦法》”)。該《適用辦法》共16條,可謂是條條精煉,用力精準(zhǔn)。同日,商務(wù)部亦在其官網(wǎng)上發(fā)布了《保護正當(dāng)合法權(quán)益 維護國際經(jīng)貿(mào)秩序——權(quán)威專家就<阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法>答記者問》(以下簡稱“《答記者問》”)。筆者結(jié)合《答記者問》及以往相關(guān)領(lǐng)域?qū)崉?wù)經(jīng)驗,第一時間相應(yīng)就《適用辦法》簡要解析如下:
一、 本《適用辦法》的立法意圖
根據(jù)《適用辦法》第一條,“為了阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用對中國的影響,維護國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益,保護中國公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益,根據(jù)《中華人民共和國國家安全法》等有關(guān)法律,制定本辦法”。
由此可見:
1、 確實,美國目前具有不少“長臂管轄”性質(zhì)的法律與措施,尤其是美國的“次級制裁”,對中國的企業(yè)及自然人產(chǎn)生了不利影響。
2、 第一條原文中“根據(jù)《中華人民共和國國家安全法》等有關(guān)法律,制定本辦法”可見,筆者認為,有關(guān)出口管制與制裁領(lǐng)域的監(jiān)管,更多的且主要從國家安全角度出發(fā),而非從經(jīng)濟效益的角度出發(fā)。
二、 本《適用辦法》的適用范圍
1. 法條規(guī)定
根據(jù)《適用辦法》第二條,“本辦法適用于外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則,不當(dāng)禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國(地區(qū))及其公民、法人或者其他組織進行正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動的情形”。
2. 適用范圍構(gòu)成要件
從上述第二條,筆者認為,本《適用辦法》的適用范圍有以下3個構(gòu)成要件:
1、 外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則;且
2、 不當(dāng)禁止或者限制;且
3、 中國公民、法人或者其他組織與第三國(地區(qū))及其公民、法人或者其他組織進行正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動。
此外,《答記者問》中亦指出:在此背景下,根據(jù)《中華人民共和國國家安全法》等有關(guān)法律,中國政府制定出臺了這一《適用辦法》,以捍衛(wèi)國家利益,避免或減輕對我企業(yè)產(chǎn)生的不利影響,維護正常的國際經(jīng)貿(mào)秩序?!哆m用辦法》第二條明確界定了適用范圍,即違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則,不當(dāng)禁止或限制中國企業(yè)與第三國企業(yè)正常經(jīng)貿(mào)活動的外國法律與措施的域外適用情形。這種情形,我們通常稱之為“次級制裁”。(有關(guān)何為“次級制裁”可見下述引申閱讀)
綜上,本《適用辦法》的適用范圍可概要性總結(jié)為如下圖示:
引申閱讀:什么是“次級制裁”?
以美國制裁體系為例,次級制裁適用于在美國貿(mào)易制裁方面不受到美國司法管轄的非美國實體。通常具有俗話說的“長臂管轄”性質(zhì)。
這意味著:盡管該等非美國實體不受美國司法管轄,無需遵守美國貿(mào)易制裁法律,但其亦可能被美國政府施加次級制裁,導(dǎo)致的直接后果并不是如一級制裁那樣受到民事、行政、刑事處罰,而是該實體本身(在少數(shù)情況下,連同該實體的高級管理人員)可能被OFAC列入《特別指定國民和被隔離人員清單》(List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons,又稱“SDN清單”)、被美國商務(wù)部工業(yè)安全局(Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce,以下簡稱“BIS”)列入被拒絕實體清單、禁止美國管轄范圍內(nèi)的外匯交易、拒絕美國進出口銀行向其提供援助、拒絕發(fā)放美國出口許可證、拒絕給予美國金融機構(gòu)的某些貸款、禁止美國政府采購等。例如,在通常情況下,被列入SDN清單上的實體(即SDN實體)被禁止從事受美國司法管轄的交易(即:受美國司法管轄的交易包括該交易涉及美國實體、美國金融機構(gòu)或美元幣種支付等含有“美國司法管轄連接點”的交易);此外,受美國司法管轄的實體亦不得與SDN實體進行交易,并被要求隔離(即凍結(jié)/扣押)該SDN持有的任何財產(chǎn)及財產(chǎn)利益。
三、 《適用辦法》項下的主管部門:工作機制
國家建立由中央國家機關(guān)有關(guān)部門參加的工作機制(以下簡稱“工作機制”),負責(zé)外國法律與措施不當(dāng)域外適用的應(yīng)對工作。工作機制由國務(wù)院商務(wù)主管部門牽頭,具體事宜由國務(wù)院商務(wù)主管部門、發(fā)展改革部門會同其他有關(guān)部門負責(zé)。(見《適用辦法》第四條)
由上可見,工作機制是由多個部門共同組成,不僅僅是牽頭的中央層面的國務(wù)院商務(wù)主管部門,還包括發(fā)改部門以及其他有關(guān)的部門。
此外,《適用辦法》亦規(guī)定了,工作機制成員單位應(yīng)當(dāng)依照各自職責(zé),為中國公民、法人或者其他組織應(yīng)對外國法律與措施不當(dāng)域外適用提供指導(dǎo)和服務(wù)。(見《適用辦法》第十條)
四、 中國公民、法人或者其他組織的報告義務(wù),以及遵守禁令的義務(wù)
1. 報告制度
《適用辦法》規(guī)定了中國公民、法人或其他組織遇到禁止或限制其與第三國正常經(jīng)貿(mào)活動的不當(dāng)域外適用時的報告制度。具體報告制度流程如下圖所示:
2. 違反報告義務(wù)以及遵守禁令義務(wù)的處罰
根據(jù)《答記者問》,企業(yè)合法權(quán)益受到保護的同時,也要承擔(dān)一定的義務(wù),比如要及時報告相關(guān)情況、遵守禁令等,否則將會受到相應(yīng)處罰。
根據(jù)《適用辦法》第十三條,“中國公民、法人或者其他組織未按照規(guī)定如實報告有關(guān)情況或者不遵守禁令的,國務(wù)院商務(wù)主管部門可以給予警告,責(zé)令限期改正,并可以根據(jù)情節(jié)輕重處以罰款”。
因此,上述報告義務(wù)是強制性的,且禁令一旦被發(fā)布,遵守禁令亦是強制性,除非申請豁免。
3. 豁免遵守禁令
若在實踐中,中國公民、法人或者其他組織遵守禁令可能存在特殊困難或面臨特殊情形的,中國公民、法人或者其他組織可以向國務(wù)院商務(wù)主管部門提交書面申請(書面申請應(yīng)當(dāng)包括申請豁免的理由以及申請豁免的范圍等內(nèi)容),以申請豁免遵守禁令。
五、 重大突破:中國公民、法人或者其他組織在《適用辦法》項下的權(quán)利和權(quán)益
1. 合法權(quán)益受損的中國公民、法人或者其他組織向我國法院起訴及申請法院強制執(zhí)行的權(quán)利
《適用辦法》中“禁令”指的是不得承認、不得執(zhí)行、不得遵守的有關(guān)外國法律與措施。因此,禁令的發(fā)布,意味著:禁令范圍內(nèi)的具有“不當(dāng)域外適用”的外國法律與措施被禁止承認、執(zhí)行、遵守。
(1) 當(dāng)事人若遵守“禁令范圍內(nèi)的具有‘不當(dāng)域外適用’的外國法律與措施”,侵害中國公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的,中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟,要求該當(dāng)事人賠償損失;但是,當(dāng)事人依照《適用辦法》第八條規(guī)定獲得豁免的除外。(見《適用辦法》第九條第一款)
(2) 根據(jù)禁令范圍內(nèi)的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失的,中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟,要求在該判決、裁定中獲益的當(dāng)事人賠償損失。因此,若一項判決、裁定是根據(jù)“禁令范圍內(nèi)的具有‘不當(dāng)域外適用’的外國法律”作出的,且導(dǎo)致中國公民、法人或者其他組織遭受損失的,中國公民、法人或者其他組織則有權(quán)依法向人民法院提起訴訟,要求獲益的當(dāng)事人進行相應(yīng)的賠償。(《適用辦法》第九條第二款)
(3) 上述第九條第一款、第二款規(guī)定的當(dāng)事人拒絕履行人民法院生效的判決、裁定的,中國公民、法人或者其他組織可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。(《適用辦法》第九條第三款)
2. 此外,《適用辦法》亦規(guī)定,中國公民、法人或者其他組織根據(jù)禁令,若未遵守有關(guān)外國法律與措施并因此受到重大損失的,政府有關(guān)部門可以根據(jù)具體情況給予必要的支持。(見《適用辦法》第十一條)
六、 《適用辦法》強調(diào)了政府機關(guān)的保密義務(wù)
《適用辦法》第五條規(guī)定了國務(wù)院商務(wù)主管部門的保密義務(wù),即:在報告階段,若報告人要求保密的,國務(wù)院商務(wù)主管部門及其工作人員應(yīng)當(dāng)為其保密。
此外,值得注意的是,《適用辦法》于第十四條,以筆者認為較為強硬的態(tài)度表態(tài)了其對保密義務(wù)的履行及監(jiān)管力度,即:“國務(wù)院商務(wù)主管部門工作人員未按照規(guī)定為報告有關(guān)情況的中國公民、法人或者其他組織保密的,依法給予處分;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”。筆者認為,有了本條的處罰機制,可讓報告制度項下的報告人更為坦然與安心。
總結(jié)評論:
《適用辦法》項下規(guī)定了筆者認為多個有突破性的制度,與我國司法也互相聯(lián)動,該《適用辦法》發(fā)布后有關(guān)如何具體在報告制度項下實施,如何進行司法聯(lián)動等具體實操層面事項,有待進一步觀望。無論如何,面對近來某國家利用長臂管轄法律的頻頻為難中國企業(yè)的大背景下,本《適用辦法》的出臺無疑是中國政府給予了中國企業(yè)強大的信心與支持。
注:
1.見 http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202101/20210103029706.shtml
2見http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202101/20210103029706.shtml 。
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