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中國企業(yè)海外并購浪潮對律師的機遇和挑戰(zhàn)

2013年第10期    作者: 邵開俊 湯海平     閱讀 9,317 次

　　近年來，無論是從國家政策層面“十二五”規(guī)劃提出加快實施“走出去”的海外并購戰(zhàn)略上看，還是從社會實踐層面多家大型企業(yè)已經實施并購境外資產上看，中國企業(yè)海外并購的新一輪浪潮已然掀起，如何在此浪潮中把握機遇，并在此浪潮中定位自身的價值與作用，是我們律師人目前都應該深思的問題。誠然，中國企業(yè)的海外并購浪潮，不僅對律師的專業(yè)能力提出了挑戰(zhàn)，還為整個律師行業(yè)的不斷提升指明了良好的發(fā)展前景。

 

        一、中國企業(yè)海外并購浪潮

        （一）中國企業(yè)海外并購的歷史沿革

　　中國企業(yè)海外并購的歷史最早可以追溯到處于全球海外并購第四次浪潮的1984年，中銀集團和華潤集團聯(lián)手收購香港最大的電子集團公司———康力投資有限公司。但是由于當時中國改革開放還處于“引進來”的階段，這一被業(yè)內視為中國企業(yè)海外并購的第一案并沒有起到吸引并指引更多中國企業(yè)“走出去”的作用。

　　到了上世紀末，中國企業(yè)海外并購伴隨著全球第五次海外并購浪潮進入了高速發(fā)展的階段，且隨著我國改革開放的不斷深入，一部分中國企業(yè)，特別是大型國有企業(yè)，開始積極主動地投身于全球海外并購的浪潮中。雖然當時總體的投資額度并不大，在全球海外并購中的影響力也極為有限，但是這一階段的海外并購經驗為中國企業(yè)日后進一步“走出去”奠定了良好的基礎。

　　進入新世紀以來，中國企業(yè)海外并購進入了加速發(fā)展的階段，海外并購規(guī)模急速擴大，并購總額不斷攀高，同時并購持續(xù)時間也在不斷延長。特別是自2008年全球金融危機后，中國企業(yè)抄底式的海外并購引領了全球第六次海外并購浪潮———逆向并購。截至2012年底，我國對全球超過140個國家和地區(qū)的近5000家境外企業(yè)進行了直接投資，累計實現(xiàn)非金融類直接投資772.2億美元。然而，全球金融危機對中國企業(yè)海外并購的影響，不僅僅是大量低價抄底的機遇，伴隨而來的還有許多不確定因素，而這些不確定因素也使一些輕率盲目的中國企業(yè)在海外并購過程中付出了慘痛的教訓。目前，中國企業(yè)海外并購的整體績效并不佳。

　　首先，雖然中國企業(yè)在海外并購的數(shù)量和總額都不小，但是成功的案例很少。例如，2009年澳大利亞力拓集團拒絕與中國鋁業(yè)達成價值195億美元的融資協(xié)議，轉而與其本國的、世界最大的采礦公司必和必拓聯(lián)姻，導致中國鋁業(yè)損失慘重。

　　其次，即使一些中國企業(yè)成功實施了海外并購，但由于多方面原因，并購完成后企業(yè)并沒有達到預期盈利的目標，反而出現(xiàn)了負的超額累計收益，給股東帶來了巨額的財產損失，導致這樣的海外并購案最終以失敗告終。例如，2005年上汽集團收購韓國雙龍汽車公司，由于勞工問題致使企業(yè)很快陷入僵局，3年后上汽集團便宣告并購失敗，損失高達5億美元。

　　再次，評價中國企業(yè)海外并購成功與否的標準并不在于并購是否成功實施，而在于并購完成后能否達到并購前預期的協(xié)同效應，如搶占市場份額、持續(xù)盈利或者企業(yè)的持續(xù)發(fā)展等等。例如，2011年康師傅飲品收購百事可樂在華的瓶裝業(yè)務，許多業(yè)內分析家預言這是一場“雙贏”的并購交易，筆者卻認為言之過早。一方面，在這項并購中，康師傅僅獲取百事利潤率較低（甚至可以說是連年虧損）的瓶裝業(yè)務的所有權益，并沒有接觸到最核心的濃縮液配方及技術環(huán)節(jié)，而百事接觸到的卻是康師傅飲料生產、銷售產業(yè)鏈的全流程；另一方面，康師傅是否能夠通過與百事取長補短的強強聯(lián)合，實現(xiàn)其“聯(lián)合次要敵人，打擊主要敵人”的并購目的還猶未可知。因此筆者認為，與其說是康師傅“收購了”百事可樂，不如說是百事可樂“收購了”康師傅。

   （二）中國企業(yè)海外并購的法律環(huán)境

　　目前，中國企業(yè)海外并購的法律環(huán)境問題主要集中在兩方面，一方面是東道國法律對中國企業(yè)海外并購的約束，另一方面是我國現(xiàn)行法律制度對中國企業(yè)海外并購的影響。

　　首先，中國企業(yè)在進行海外并購的過程中勢必會遭遇到東道國一系列的抵制。在并購預備階段，東道國通常會對外國企業(yè)的并購設置企業(yè)控制權和投資額的限制；在并購執(zhí)行階段，東道國或以國家經濟安全為由，對外國企業(yè)的并購進行限制，或以反壟斷審查為由，禁止企業(yè)之間的合并；在并購履行階段，并購企業(yè)的勞工和環(huán)境等問題又浮出水面。中國企業(yè)海外并購的東道國主要集中在北美、澳洲和歐洲，這些國家在勞工保護和環(huán)境保護方面的法律規(guī)定不僅嚴格且限制較多，同時這些規(guī)定還在很大程度上傾向于本國群體。例如，澳大利亞政府相當重視對其當?shù)赝林谋Ｗo，因此在開發(fā)澳大利亞礦產資源時，如果該開發(fā)區(qū)域需要借道當?shù)赝林幼^(qū)，那么就有一個開發(fā)前置程序：得到當?shù)赝林柯淙w土著的一致同意，否則開發(fā)項目將不得進行，中國企業(yè)并購的預期目的也無法實現(xiàn)。

　　其次，中國企業(yè)海外投資在境內遭遇的限制。我國缺乏指導性的海外并購法律。雖然國家的“十二五”規(guī)劃提倡中國企業(yè)“走出去”，但是對中國企業(yè)應該如何“走出去”卻沒有指導性的規(guī)定，中國企業(yè)海外并購的進行主要依靠自行摸索。即使商務部、國家發(fā)展改革委員會、外匯管理部門以及國資管理部門在各自的領域對中國企業(yè)海外投資出臺了一系列的管理辦法，但這些規(guī)定大都集中在外匯審批監(jiān)管方面，不僅在數(shù)量上無法與“引進來”的法條相匹敵，在實踐中也無法很好地滿足現(xiàn)實的需要。由于我國缺乏對中國企業(yè)海外投資指導性的規(guī)定，我國不少企業(yè)在2008年全球金融危機后盲目選擇趁勢抄底，大量低價收購海外企業(yè)，并購實施后大多以失敗告終。

　　

         二、中國律師如何為中國企業(yè)海外并購提供法律服務

　　為了應對海外并購可能遇到的風險，保障并購預期的協(xié)同目標能夠順利達成，中國律師可以為中國企業(yè)海外并購提供以下法律服務以及非法律專業(yè)的服務：

　?。ㄒ唬┰诓①彯a業(yè)特征方面，律師可為項目提供可行性報告

　　項目的可行性報告主要包括以下內容：東道國的法律信息、目標公司的信息以及其他相關的重要信息，如實現(xiàn)并購目標的潛在障礙。在現(xiàn)實中，東道國出于保護本國企業(yè)核心高端技術的需要，往往會對外國企業(yè)收購該核心技術持有的企業(yè)設置重重交易障礙，最終導致并購企業(yè)成功了，但是作為并購目標的核心技術卻無法到手。另一方面，即使中國企業(yè)過五關、斬六將最終拿下來目標企業(yè)和所謂的核心技術，中國企業(yè)在使用該項技術時經常還需要付出其他高額代價。

　　有一個律師業(yè)界內部流傳的著名案例：某律師事務所為一家計劃收購國外某公司一項知識產權的中國企業(yè)提供該收購項目的法律咨詢服務。該所委派律師和專家遠赴國外實地考察收購該項知識產權的可行性，經過長時間的調查研究后發(fā)現(xiàn)，該知識產權不僅在技術上是落后的，在使用上還有諸多限制，收購該項知識產權是相當不值得的。最終，該中國企業(yè)采納了律師出具的不具可行性的意見，放棄了收購該知識產權，從而避免了潛在的巨額損失。

　?。ǘ┰陲L險防范方面，律師可為項目提供盡職報告

　　隨著中國企業(yè)海外并購的不斷擴張和律師行業(yè)的自身發(fā)展，律師在海外并購中的作用越來越多地受到重視，根據(jù)近年來出臺的法律法規(guī)和政府規(guī)章，需要律師參與并出具法律意見書或法律盡職調查報告的業(yè)務也越來越多。雖然目前法律法規(guī)和政府規(guī)章對于中國企業(yè)海外并購是否需要律師出具法律盡職調查報告并沒有明確規(guī)定，但是由于海外并購涉及的投資總額和投資規(guī)模都較大，參與并購的律師應當出具相應的法律盡職調查報告。

　　筆者在律師實務中曾遇到過這樣一個案例：新加坡某公司計劃收購一家內地與臺灣合資的公司，該公司由中方控股60%，臺方控股40%。新加坡公司始終只與該合資公司的大股東中方談判并購事宜，并未與臺方接洽。雖然中方多次向新加坡公司表示中方完全可以代表臺方完成并購，但在我方代理律師的堅持下，我方律師不僅飛赴臺灣了解該合資公司的臺方公司的具體情況，還邀請了當?shù)氐穆蓭熍c我方協(xié)同調查。最終發(fā)現(xiàn)，該臺方公司早在幾年前就已注銷，新加坡公司無法完成對該合資公司的全面收購，該項并購計劃就此結束。因此，對于海外并購而言，有律師介入并購并出具法律盡職調查報告是非常有必要的。

        （三）在并購執(zhí)行過程中，律師可為項目當事方提供非法律專業(yè)方面的服務

　　中國企業(yè)海外并購的許多風險，例如勞工保護問題和環(huán)境保護問題，都是在并購完成之后出現(xiàn)的。以勞工關系為例，律師在協(xié)助企業(yè)完成并購后，還應當幫助企業(yè)協(xié)調目標公司的勞工關系，既包括與其一般員工的勞工關系，還包括與其管理層的磨合。但是，由于政治、經濟以及地域與文化的遠隔，僅僅依靠律師提供的法律服務是不能完全解決可能出現(xiàn)的層出不窮的各類問題，因此還需要律師擔任類似國內的“人民調解員”的工作，協(xié)調處理中國企業(yè)與目標企業(yè)之間存在的非法律專業(yè)問題。

　　以一個筆者親身經歷的并購案為例：美國某餐飲公司與中國某餐飲公司合資在上海經營一家餐飲公司，但是由于勞資分配等原因，雙方在經營過程中迅速交惡，無法繼續(xù)合作，故美方希望收購中方持有的股份。但由于之前多起沖突造成中方的反感情緒，使得中方不愿配合美方的收購，收購陷入無期限的僵局之中，合資餐飲公司的經營也同時陷入僵局。這時，代理美方公司的筆者意識到僅僅寄托于法律程序是無法幫助客戶擺脫收購困境的。因此，筆者多次親自上門拜訪中方公司的負責人，最終以情動人，勸說中方放棄兩敗俱傷的心結，使美方客戶順利完成了收購。

　　

　　 三、中國企業(yè)海外并購浪潮給法律人帶來的思考

　　雖然近幾年來，中國企業(yè)海外并購總額不斷攀高，但真正參與海外并購的中國律師卻寥寥無幾，如四川騰中收購悍馬就只聘請了英國律師。其中的原因非常復雜，一方面是因為中國律師在海外并購法律服務方面的專業(yè)水平不高，另一方面是因為一些大型企業(yè)還留有“崇洋媚外”的老舊觀念。在這樣的情況下，中國律師應該如何推進自身不斷發(fā)展，適應社會需求，是值得深思的問題。

　?。ㄒ唬┞蓭熽犖榈陌l(fā)展———律師團隊化道路

　　自上世紀80年代鄧小平同志呼吁發(fā)展律師行業(yè)以來，30年后的今天無論在律師、律師事務所的數(shù)量和在法律服務質量上都與當年不可同日而語，特別是在北、上、廣等大城市的律師行業(yè)的發(fā)展更為均衡、有效且迅速。但即使是在上海這樣一個開放程度極高、地理位置優(yōu)越、留學海歸較多的大城市，其律師隊伍團隊化程度也大多停留在資深律師帶實習律師的初期團隊模式，不能滿足中國企業(yè)“走出去”的發(fā)展戰(zhàn)略。

　　究其原因，固然律師行業(yè)整體缺乏通曉國內外法律并能熟練運用英語的律師人才，但問題的癥結還在于大部分律師的腦海中還保留著“同行是冤家”，應當“單打獨斗”的傳統(tǒng)思想，而現(xiàn)代社會市場高度分工，客戶的需求愈來愈專業(yè)，以海外并購為例，其涉及的法律問題是相當復雜的，有時不僅需要一個律師團體的法律支持，還需要多國律師團隊以及不同行業(yè)的專家團隊的分工配合。因此，從律師事務所的長遠發(fā)展來看，將不同領域的律師召集到一起，依靠不同律師的優(yōu)勢領域，打造分工明確、術業(yè)專攻的律師團隊，是律師隊伍發(fā)展的一種必然趨勢。

　　（二）律師隊伍的發(fā)展———律師專業(yè)化道路

　　與律師團隊化相似的是，律師專業(yè)化的優(yōu)勢也是顯而易見的：一是律師專業(yè)化后將在該專業(yè)領域內具有較強的核心競爭力；二是法律高度發(fā)展的現(xiàn)實導致一個法律人很難在幾個領域都有成果，而律師只有集中精力對某個領域深入研究才能迅速提升其在該領域的水平，為客戶提供更專業(yè)的法律服務。因此，在北、上、廣這樣客戶要求更專業(yè)更細致的大城市，為了更好地為客戶服務，發(fā)展律師事務所的綜合實力，培養(yǎng)律師走專業(yè)化道路是律師隊伍發(fā)展不能回避的一個問題。

　　律師的專業(yè)化道路應當根據(jù)市場的需求、客戶的要求以及律所和律師自身發(fā)展的需要而展開：首先，律師事務所應該結合上述三方面的需求，細分律師事務所提供的法律服務的類別，如現(xiàn)實需求較大的公司業(yè)務、金融服務業(yè)務、證券業(yè)務、訴訟仲裁業(yè)務、涉外業(yè)務等等，然后進行資源整合，建立不同的法律服務部門；其次，根據(jù)細分的法律服務類別，有針對性地進行律師隊伍建設，并對有潛質的年輕律師進行走出去、請進來的專業(yè)化培訓；再次，在不斷提升律師專業(yè)能力的同時，也要考慮制定合理的分配制度，只有保持專業(yè)法律服務團隊的穩(wěn)定性并留住優(yōu)秀的法律人才，律師的專業(yè)化道路才能走得更長遠。

　　（三）走出國門、面向世界

　　隨著中國正式加入WTO，進一步與全球經濟接軌，中國企業(yè)海外并購的總額不斷上升，走出去的中國企業(yè)越來越多，但是中國律師卻沒有隨著中國企業(yè)海外并購的浪潮一起走出去。就目前而言，全國有超過1.4萬家律師事務所，在國外設立分支機構的律師事務所卻不到半百，這樣的反差是相當大的。根據(jù)中國加入WTO的協(xié)議，中國的法律市場將逐漸向世界開放，外國律師事務所進入中國法律服務行業(yè)的門檻將越來越低，進入中國的外國律師也會越來越多。不可否認的是，目前中國律師在提供海外并購法律服務方面的水平相對而言還比較低，面對大量海外優(yōu)秀的法律人涌入中國，這對中國律師而言既是機遇也是挑戰(zhàn)。

　　其實，中國律師想要順應國家號召“走出去”，至少有兩種方式：首先是加緊修煉“內功”，即順應社會發(fā)展的規(guī)律以及市場的要求不斷提升自身素質，其中既包括法律方面的，也包括法律之外的各種知識和能力，做到既能夠“術業(yè)有專攻”，又能夠“功夫在詩外”；其次是不能放下“外家功夫”，即面對國內外兩個市場，盡快縮小與國外律師的差距，不斷探索應當如何營銷和推廣自己和律師事務所。在目前市場經濟的大潮中“酒香也怕巷子深”，如果律師和律師事務所只鉆研自身發(fā)展、足不出戶且又不善于宣傳和推廣自己，又如何能夠展現(xiàn)實力取信于客戶呢？我記得有這樣一句話：“最好的防守就是進攻”。如果中國律師不能站在國際舞臺上展示自己的實力，我國本土的法律服務市場最終也會被蠶食殆盡。因此，為了積極融入國際社會，廣泛地拓展案源，參與國際競爭，更好地為中國企業(yè)海外并購服務，中國律師應當盡快提高自身的綜合素質，走出國門，面向更廣闊的天地。

　　在“走出去”的過程中，我們其實是有很多途徑的。從宏觀層面來看，中國律師事務所可以展開國際化布局，如在國外建立分所或與當?shù)氐穆蓭熓聞账献?，不僅能致力于為在當?shù)赝顿Y的中國企業(yè)提供更好的法律專業(yè)服務，還能起到良好的市場營銷推廣作用。從微觀層面來看，中國律師事務所可以派遣特派調查員到國外實地考察、聘請當?shù)氐淖稍児?、與當?shù)氐娜A僑緊密聯(lián)合，深入了解當?shù)卣巍⒔洕?、歷史和文化，以及其特有的風土人情與風俗，為在當?shù)赝顿Y的中國企業(yè)提供法律專業(yè)方面之外的服務。無論是哪種“走出去”的途徑，都有其利弊。中國律師和律師事務所在選擇時都必須緊扣于市場的需求，選擇最經濟、最有效、最適合客戶需求的方式，方能在提供服務時運籌于帷幄之中，決勝于千里之外。

　　

　　 四、律師應該為中國企業(yè)的海外并購保駕護航

　　在中國海外并購浪潮中，中國企業(yè)屢屢遭受重創(chuàng)，其中未必沒有我國法律缺失的原因。事實上，雖然各部委和各省級政府都對中國企業(yè)海外并購出臺了法律法規(guī)和政策性的規(guī)定，但由于法律天然的滯后性，現(xiàn)有的法律顯然無法完全滿足現(xiàn)實的需要。律師作為專業(yè)法律工作者應該從自身參與海外并購的工作經驗出發(fā)，借鑒國外的法律制度，積極地參與我國法律制度建設，為我國立法與制度建設獻計獻策。另一方面，隨著中國企業(yè)海外并購浪潮的涌起和我國“十二五”規(guī)劃地不斷深入，中國企業(yè)走出國門也是大勢所趨。從律師的工作來說，要在現(xiàn)有的法律法規(guī)還不完善的情況下開展工作，一定會有很多困難。為了解決這一難題，除了政府從宏觀層面上調整外，還需要中國律師快速成長和律所的做大做強，不斷提升自身專業(yè)水平和綜合素質，只有這樣才能夠走出國門，站在國際舞臺更好地為中國企業(yè)提供法律服務?！?/span>