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2022 年 6 月 24 日，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷 法》”）自 2008 年出臺以來第一次做了修改，并將于 2022 年 8 月 1 日起實施。修 改后的《反壟斷法》有 70 條，修改、新增的條文多達(dá) 33 條。如此之多的修改勢必 會對企業(yè)原有的經(jīng)營模式、經(jīng)營策略和將來的商業(yè)計劃有很大的影響。本文擬從壟 斷協(xié)議、經(jīng)營者集中和法律責(zé)任三個角度來闡述下企業(yè)應(yīng)注意到的《反壟斷法》修 改要點，以便企業(yè)能及時應(yīng)對。
一、 壟斷協(xié)議篇
1. 對部分固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格的縱向協(xié)議的豁免
與第十七條的“核心橫向壟斷協(xié)議”不考慮其實際反競爭效果不同，《反壟斷 法》的第十八條在對固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格的“核心縱向壟斷協(xié)議”原 則上予以禁止的基礎(chǔ)上，對那些“經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的” 縱向協(xié)議“網(wǎng)開一面”。這樣的立法安排和中國的反壟斷執(zhí)法實踐一脈相承的。比 如國家市場監(jiān)督管理總局在對揚(yáng)子江藥業(yè)的行政處罰決定書【國市監(jiān)處（2021）29 號】中寫道：“根據(jù)《反壟斷法》第十四條規(guī)定，固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價 格的縱向價格壟斷協(xié)議應(yīng)依法予以禁止。本機(jī)關(guān)組織國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢 組成員召開專家論證會進(jìn)行了多次討論，與會專家一致認(rèn)為，經(jīng)營者與交易相對人 達(dá)成固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議目的就是為了消除競爭，具有排除、限 制競爭的影響，對此類協(xié)議的適用原則依法為原則禁止加例外豁免?！庇纱丝梢钥?出中國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格的“核心縱向壟斷 協(xié)議”和“核心橫向壟斷協(xié)議”一樣，在目的上就具有反競爭性，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不需要 論證其是否有實際的排除、限制競爭的效果。但是，與“核心橫向壟斷協(xié)議”不同， 縱向壟斷協(xié)議對競爭可以有積極影響，比如縱向壟斷協(xié)議可能會刺激品牌與品牌之間的競爭，可以消除“搭便車”的負(fù)面效應(yīng)，并且可能對經(jīng)營者、消費者和社會整 體福利有一定的積極效果，因此對那些經(jīng)營者能證明實際不具有反競爭效果的行為 應(yīng)當(dāng)予以豁免。
本條在總結(jié)之前執(zhí)法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，明確了對于不具有排除、限制競爭效果的 固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格的縱向協(xié)議不予禁止，對于有經(jīng)銷業(yè)務(wù)的企業(yè)來 說是個利好。當(dāng)企業(yè)與自己的經(jīng)銷商簽訂這類的縱向協(xié)議的時候，可以先做一個競 爭分析，考慮的因素包括交易是在哪個相關(guān)市場開展、該相關(guān)市場中競爭者有哪些、 自己公司在該相關(guān)市場的地位（比如市場份額）如何、下游經(jīng)銷市場的競爭狀況如 何等。如果通過上述分析發(fā)現(xiàn)與下游經(jīng)銷商簽訂的縱向協(xié)議并不會有具有排除、限 制競爭效果的，就可以大膽簽訂此類協(xié)議。
2. 安全港規(guī)則 《反壟斷法》第十八條的第三款對安全港的適用做了原則性的規(guī)定，對于那些 在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并符合國務(wù)院反壟 斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件的經(jīng)營者所實施的縱向壟斷協(xié)議，不予禁止。本次《反 壟斷法》修改之前，安全港規(guī)則在《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的 規(guī)定》、《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》已經(jīng)有了相關(guān)的規(guī)定。 比如在《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定 “經(jīng)營者與交易相對人在相關(guān)市場的市場份額均不超過百分之三十”的，其實施的 縱向壟斷協(xié)議可以被豁免。
安全港規(guī)則是美國、歐盟等反壟斷法先進(jìn)國家、地區(qū)普遍采用的規(guī)則，其目的 在于幫助反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將有限精力放到那些對競爭有重大影響的縱向壟斷協(xié)議上， 對于那些市場份額比較低的經(jīng)營者實施的縱向壟斷協(xié)議，其對相關(guān)市場的競爭影響 有限，不予禁止也不會對市場競爭和效率有重大影響。
雖然修改后的《反壟斷法》中有了安全港的規(guī)則，對于那些市場份額不高的企 業(yè)來說具有非常大的好處，但其非常籠統(tǒng)，具體的適用規(guī)則非常不明確，還有待反 壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)制定規(guī)章制度或者指南予以明確，企業(yè)可以對此加以關(guān)注。
3. 軸輻協(xié)議
《反壟斷法》第十九條增加了軸輻協(xié)議的規(guī)定：“經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者 達(dá)成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助?！彼^“軸輻協(xié)議” 是指經(jīng)營者與其他經(jīng)營者（往往是下游企業(yè)，比如經(jīng)銷商）簽訂協(xié)議，以達(dá)到組織、 幫助其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的目的。比如上游的生產(chǎn)企業(yè)與下游的所有經(jīng)銷企業(yè) 簽訂固定銷售數(shù)量的縱向協(xié)議，從而使下游經(jīng)銷企業(yè)雖未合謀卻能達(dá)成固定銷售數(shù) 量的橫向壟斷協(xié)議。這正如車軸與輻條的關(guān)系，所以被形象地稱之為“軸輻協(xié)議”。 與第十九條相呼應(yīng)，《反壟斷法》第五十六條規(guī)定實施軸輻協(xié)議的經(jīng)營者與壟斷協(xié) 議的實施者承擔(dān)同樣的法律責(zé)任。
《反壟斷法》中增設(shè)“軸輻協(xié)議”的規(guī)定也是為了應(yīng)對日益復(fù)雜的商業(yè)交易模 式和壟斷協(xié)議的隱蔽性，以便能更好地打擊壟斷協(xié)議行為。因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免組 織其他經(jīng)營者進(jìn)行信息交換，協(xié)助固定價格、產(chǎn)量、劃分市場等活動，以防止因有 意無意的“幫助”行為促成了壟斷協(xié)議的達(dá)成從而被處罰。
4. 增設(shè)了個人責(zé)任
《反壟斷法》第五十六條規(guī)定：“經(jīng)營者的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人和直接責(zé) 任人員對達(dá)成壟斷協(xié)議負(fù)有個人責(zé)任的，可以處一百萬元以下的罰款。”個人責(zé)任 的增設(shè)能夠?qū)?jīng)營者內(nèi)部相關(guān)工作人員形成強(qiáng)大壓力，從而提高其反壟斷合規(guī)的自 覺性。這也提醒企業(yè)內(nèi)部的相關(guān)工作人員，比如企業(yè)的法定代表人、項目負(fù)責(zé)人等 應(yīng)積極學(xué)習(xí)《反壟斷法》的基本內(nèi)容，特別是能夠識別壟斷協(xié)議的基本形式，提高 自己的反壟斷合規(guī)意識，并積極建立企業(yè)內(nèi)部的反壟斷合規(guī)制度，避免因為違反壟 斷協(xié)議的相關(guān)規(guī)定而個人被處以高額罰款。
二、 經(jīng)營者集中篇
1. 申報范圍的擴(kuò)寬
《反壟斷法》在修改之前主要以營業(yè)額作為經(jīng)營者集中申報的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)營者的 營業(yè)額并不是經(jīng)營者集中行為是否具有反競爭效果的指標(biāo)，其目的是為了將反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的精力集中到營業(yè)額比較大從而最有可能有反競爭效果、對市場競爭的影 響比較大的經(jīng)營者集中行為上。實質(zhì)上經(jīng)營者集中行為之所以需要申報是為了審查 經(jīng)營者集中行為是否具有或者可能具有排除、限制競爭的效果。此次將申報標(biāo)準(zhǔn)回 歸到反競爭效果本身使得申報標(biāo)準(zhǔn)更加靈活。不過這也增加了企業(yè)在實施經(jīng)營者集 中時候的決策難度，因為是否申報變得沒有以前那么確定了。
同時，修改后的《反壟斷法》也大幅提高了違法成本，對于應(yīng)申報未申報的集 中行為，如果最終被判定具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，可能被處以上 一年度銷售額百分之十以下的罰款。即使最終判定集中行為不具有排除、限制競爭 效果，相關(guān)經(jīng)營者也會被處以五百萬元以下的罰款。
因此，為了應(yīng)對申報范圍的擴(kuò)大和違法成本的提升，企業(yè)在開展新的商業(yè)項目 之前就應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者集中行為進(jìn)行競爭分析，即分析集中前后相關(guān)市場競爭狀況是 否有變化，具體包括考慮集中前后相關(guān)市場中競爭者的數(shù)量、參與集中的競爭者各 自的市場份額、集中后市場壁壘是否會增強(qiáng)等因素。一旦發(fā)現(xiàn)集中行為具有或可能 具有排除、限制競爭效果的，應(yīng)當(dāng)主動向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，避免因違法 而被處以巨額罰款。
2. 增設(shè)審查期限的中止
《反壟斷法》的第三十二條增設(shè)了中止計算經(jīng)營者集中審查期限的幾種情形， 主要是為了回應(yīng)在之前的經(jīng)營者集中審查中屢次出現(xiàn)因交易的復(fù)雜性導(dǎo)致不能在固 定的審查期限內(nèi)完成審查的問題?！斗磯艛喾ā沸薷闹霸O(shè)定了固定的審查期限， 缺乏靈活性。在一些復(fù)雜性的申報案件中，由于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)無法在審查期限內(nèi) 完成審查，往往導(dǎo)致申報主體撤回申報重新申請。此次增設(shè)的審查期限中止制度似 乎能解決期限的問題，但也帶來了審查期限無法確定的新問題，特別是對企業(yè)來說， 這種制度增加了交易的不確定性。
因此，在企業(yè)進(jìn)行商業(yè)計劃，特別是進(jìn)行并購交易時，應(yīng)為審查期限留出充足 的時間，并充分考慮可能過長的審查期限導(dǎo)致市場環(huán)境、商業(yè)機(jī)會變化所產(chǎn)生的風(fēng) 險，在設(shè)計交易流程、交易協(xié)議、標(biāo)的交割時間點、退出條件、違約責(zé)任時應(yīng)當(dāng)充分考慮到審查期限的不確定性，并盡早在交易雙方談判的過程中對這種不確定性設(shè) 計預(yù)案。
三、 法律責(zé)任篇
1. 對拒不配合調(diào)查行為的處罰力度的加重
為了應(yīng)對在反壟斷執(zhí)法調(diào)查過程中經(jīng)營者抗拒調(diào)查、甚至圍攻調(diào)查人員的情況， 修改后的《反壟斷法》第六十二條極大地提高了對抗拒調(diào)查行為的處罰力度，對單 位處上一年度銷售額百分之一以下的罰款，上一年度沒有銷售額或者銷售額難以計 算的，處五百萬元以下的罰款；對個人處五十萬元以下的罰款。
2. 加倍罰款條款
此次《反壟斷法》增設(shè)了加倍罰款的條款，以期望能增強(qiáng)《反壟斷法》的威懾 力和執(zhí)法力度。其第六十三條規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以根據(jù)壟斷行為的情 節(jié)、影響和后果，在法定罰款數(shù)額的二倍以上五倍以下確定具體罰款數(shù)額。
3. 信用懲戒制度
《反壟斷法》第六十四條增設(shè)了經(jīng)營者因壟斷行為受到行政處罰時，該行政處 罰將按照有關(guān)規(guī)定被記入該經(jīng)營者的信用記錄，向社會公示，以便達(dá)到對嚴(yán)重違反 《反壟斷法》的壟斷行為的懲戒和警示其他經(jīng)營者的目的。
4. 反壟斷民事公益訴訟制度
考慮到反壟斷案件在取證方面的高度專業(yè)性和極大的困難性，《反壟斷法》第 六十條增設(shè)了反壟斷民事公益訴訟制度，賦予人民檢察院利用國家公權(quán)力對實施壟 斷行為，侵害社會公共利益的經(jīng)營者提起民事公益訴訟的權(quán)力。
5. 違反《反壟斷法》的刑事責(zé)任
在中國刑法中雖然已經(jīng)將串通招投標(biāo)行為予以刑事化，但還沒有像美國一樣將 其他核心卡特爾行為刑事化。修改后的《反壟斷法》增設(shè)第六十七條強(qiáng)調(diào)違反《反壟斷法》可能會被追究刑事責(zé)任，其目的是增強(qiáng)《反壟斷法》的威懾力，此后中國 是否會向美國學(xué)習(xí)將核心卡特爾行為刑事化還有待觀察。值得注意的是，中國也在 積極探索“企業(yè)合規(guī)不起訴制度”，是指檢察機(jī)關(guān)對于那些涉嫌犯罪的企業(yè)，發(fā)現(xiàn) 其具有建立合規(guī)體系意愿的，可以責(zé)令其建立與相關(guān)違法犯罪事實相匹配的企業(yè)合 規(guī)管理體系，然后作出相對不起訴決定的制度。這些都表明中國政府在推動企業(yè)合 規(guī)建設(shè)方面的決心。企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)回應(yīng)國家的期待，積極在企業(yè)內(nèi)部建立包括反 壟斷在內(nèi)的合規(guī)制度。
四、 結(jié)語
此次的《反壟斷法》修改雖然沒有顛覆性的改變，但也回應(yīng)了社會變化和執(zhí) 法經(jīng)驗，修改、增設(shè)了很多新的規(guī)定和制度。這些新的規(guī)定和制度有些對企業(yè)經(jīng)營 者是潛在的商業(yè)機(jī)會，有些則是潛在的風(fēng)險點，需要企業(yè)經(jīng)營者結(jié)合自身的業(yè)務(wù)仔 細(xì)加以研判。另外，修改后的《反壟斷法》極大增強(qiáng)了壟斷行為的法律成本，因此， 作為企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)積極在企業(yè)內(nèi)部建立反壟斷合規(guī)制度，對員工特別是法定代表 人、項目負(fù)責(zé)人等直接責(zé)任人進(jìn)行反壟斷合規(guī)培訓(xùn)，提高其對壟斷行為的認(rèn)識，防 范反壟斷合規(guī)風(fēng)險，以保障企業(yè)經(jīng)營者持續(xù)健康發(fā)展。
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