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（本指引于 2024年12月16日上海市律師協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會(huì)通訊表決通過，試行一年。試行期間如有任何修改建議，請(qǐng)點(diǎn)擊此處反饋）
目 錄
第一章 總則
第一節(jié) 指引背景
第二節(jié) 指引目的
第三節(jié) 適用范圍
第二章 公司對(duì)外擔(dān)保的審查
第一節(jié) 擔(dān)保資格
第二節(jié) 內(nèi)部程序
第三節(jié) 適格決議
第三章 越權(quán)擔(dān)保
第一節(jié) 定義和效力
第二節(jié) 相對(duì)人的善意與非善意
第三節(jié) 擔(dān)保無效責(zé)任
第四節(jié) 防范和救濟(jì)
第四章 特殊對(duì)外擔(dān)保
第一節(jié) 關(guān)聯(lián)擔(dān)保
第二節(jié) 公司分支機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保
第三節(jié) 金融機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保
第四節(jié) 擔(dān)保公司分支機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保
第五節(jié) 只有一個(gè)股東的公司的對(duì)外擔(dān)保
第六節(jié) 國(guó)有獨(dú)資公司對(duì)外擔(dān)保
第五章 上市公司對(duì)外擔(dān)保
第一節(jié) 效力規(guī)則
第二節(jié) 決議程序
第三節(jié) 信息披露
第六章 附則
律師辦理公司對(duì)外擔(dān)保業(yè)務(wù)操作指引
第一章 總則
第一節(jié) 指引背景
第一條 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司對(duì)外擔(dān)保的行為日益頻繁，涉及的法律問題愈發(fā)復(fù)雜。為規(guī)范律師承辦公司對(duì)外擔(dān)保業(yè)務(wù)，發(fā)揮律師在相關(guān)法律服務(wù)中的作用，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）、《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《民法典擔(dān)保制度解釋》)及相關(guān)法律法規(guī)，特制定本指引。
第二節(jié) 指引目的
第二條 本指引主要為律師承辦公司對(duì)外擔(dān)保業(yè)務(wù)提供一般性操作指引與工作提示。
第三節(jié) 適用范圍
第三條 本指引適用于律師依據(jù)法律、法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性政策文件，提供與公司對(duì)外擔(dān)保業(yè)務(wù)相關(guān)的法律服務(wù)，包括但不限于：
（一） 擬定公司對(duì)外擔(dān)保的決議；
（二） 建立公司對(duì)外擔(dān)保制度；
（三） 審查公司對(duì)外擔(dān)保決策程序的合法性和合規(guī)性；
（四） 防范越權(quán)擔(dān)保、無效擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)及處理相關(guān)爭(zhēng)議解決事宜；
（五） 協(xié)助上市公司完成對(duì)外擔(dān)保決策和披露程序等。
第二章 公司對(duì)外擔(dān)保的審查
第一節(jié) 擔(dān)保資格
第四條 律師辦理公司對(duì)外擔(dān)保業(yè)務(wù)，應(yīng)首先審查公司對(duì)外擔(dān)保的資格，包括：
（一） 是否存在法律法規(guī)禁止或限制其對(duì)外擔(dān)保的情形；
（二） 是否存在公司章程禁止或限制其對(duì)外擔(dān)保的情形。
【律師工作提示】如律師審查發(fā)現(xiàn)公司不具有對(duì)外擔(dān)保的法定資格，或者該等擔(dān)保行為違反章程規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)提示委托人，并告知違法或違反章程擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)。
第五條 律師審查公司對(duì)外擔(dān)保資格時(shí)，應(yīng)關(guān)注法律法規(guī)對(duì)于特定類型公司的禁止及限制性規(guī)定，包括但不限于：
（一） 融資擔(dān)保公司：不得為其控股股東、實(shí)際控制人提供融資擔(dān)保，為其他關(guān)聯(lián)方提供融資擔(dān)保的條件不得優(yōu)于為非關(guān)聯(lián)方提供同類擔(dān)保的條件；
（二） 期貨公司：不得為其股東、實(shí)際控制人或者其他關(guān)聯(lián)方提供融資，不得對(duì)外擔(dān)保；
（三） 證券公司：除依照規(guī)定為其客戶提供融資融券外，不得為其股東或者股東的關(guān)聯(lián)方提供融資或者擔(dān)保；
（四） 證券評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)：不得為他人提供融資或者擔(dān)保；
（五） 中央企業(yè)：嚴(yán)禁對(duì)集團(tuán)外無股權(quán)關(guān)系的企業(yè)提供任何形式擔(dān)保；原則上只能對(duì)具備持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力和償債能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供融資擔(dān)保；不得對(duì)進(jìn)入重組或破產(chǎn)清算程序、資不抵債、連續(xù)三年及以上虧損且經(jīng)營(yíng)凈現(xiàn)金流為負(fù)等不具備持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供擔(dān)保，不得對(duì)金融子企業(yè)提供擔(dān)保，集團(tuán)內(nèi)無直接股權(quán)關(guān)系的子企業(yè)之間不得互保，以上三種情況確因客觀情況需要提供擔(dān)保且風(fēng)險(xiǎn)可控的，需經(jīng)集團(tuán)董事會(huì)審批。
第六條 律師審查公司對(duì)外擔(dān)保資格時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查公司現(xiàn)行有效的章程，核查章程是否有禁止或限制公司對(duì)外擔(dān)保的規(guī)定，核查章程是否對(duì)擔(dān)保總額或單項(xiàng)擔(dān)保數(shù)額有限額規(guī)定。
第七條 律師在審查公司對(duì)外擔(dān)保資格時(shí)，還應(yīng)審查公司所適用的其他監(jiān)管規(guī)則中，關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保的禁止及限制性規(guī)定。
第二節(jié) 內(nèi)部程序
第八條 公司為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)決議。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會(huì)決議。
第九條 律師審查公司對(duì)外擔(dān)保所履行的內(nèi)部程序，應(yīng)注意以下內(nèi)容：
（一） 公司的企業(yè)公示信用信息、營(yíng)業(yè)執(zhí)照原件等，確定公司的類型、存續(xù)狀態(tài)、經(jīng)營(yíng)范圍等；
（二） 公司章程，審查章程關(guān)于對(duì)外擔(dān)保的規(guī)定，如：有權(quán)決議機(jī)關(guān)、決議程序、是否存在擔(dān)保數(shù)額限制等；
（三） 公司股東名冊(cè)、債務(wù)人企業(yè)公示信用信息，審查是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)擔(dān)保；
（四） 擬提供擔(dān)保的主債務(wù)合同和擔(dān)保合同等文件，確認(rèn)合同有效性及擔(dān)保金額與合同約定是否相符；
（五） 根據(jù)需要查閱公司資產(chǎn)負(fù)債表、審計(jì)報(bào)告等，確認(rèn)公司的資產(chǎn)總額、凈資產(chǎn)總額等，審查擔(dān)保金額是否超出法律法規(guī)或章程規(guī)定的數(shù)額或比例；
（六） 根據(jù)需要查閱債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債表、審計(jì)報(bào)告等，審查其資產(chǎn)負(fù)債率等；
（七） 其他需要核查的文件和資料。
第十條 律師審查國(guó)家出資公司對(duì)外擔(dān)保應(yīng)履行的內(nèi)部程序，還應(yīng)注意國(guó)家及地方國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)管規(guī)定中依法需要事先審批或事后備案、超股比擔(dān)保需要報(bào)批、屬于“三重一大”事項(xiàng)需集體討論決定等情形，并提示委托人根據(jù)監(jiān)管規(guī)定履行相應(yīng)的內(nèi)部監(jiān)管程序。
第三節(jié) 適格決議
第十一條 律師應(yīng)對(duì)公司就擔(dān)保事項(xiàng)所作出的決議是否符合法律法規(guī)和章程的規(guī)定進(jìn)行審查，具體包括：
（一） 決議是否根據(jù)法律法規(guī)、公司章程和監(jiān)管規(guī)則的規(guī)定由有權(quán)決議機(jī)關(guān)作出；
（二） 召集機(jī)關(guān)或召集人，以及召集程序是否符合公司章程的規(guī)定；
（三） 是否根據(jù)議事規(guī)則將會(huì)議的時(shí)間、地點(diǎn)、審議事項(xiàng)等通知股東、董事等決議機(jī)關(guān)成員，通知的期限、方式是否符合規(guī)定；
（四） 會(huì)議出席人員是否具有出席資格，是否具有表決權(quán)，出席會(huì)議的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)是否達(dá)到法律法規(guī)或公司章程規(guī)定的人數(shù)或所持表決權(quán)數(shù)，受托參加會(huì)議且參與表決的人員是否有合格的授權(quán)委托書及相應(yīng)身份證明文件，審查會(huì)議主持人是否符合規(guī)定；
（五） 決議機(jī)關(guān)是否對(duì)擔(dān)保事項(xiàng)進(jìn)行表決，依法應(yīng)當(dāng)回避的股東或董事是否回避了表決，同意決議事項(xiàng)的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)是否達(dá)到法律法規(guī)及公司章程規(guī)定的人數(shù)或所持表決權(quán)數(shù)；
（六） 決議內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)或公司章程等規(guī)定，決議內(nèi)容是否與擬提供的擔(dān)保一致。
第十二條 有限責(zé)任公司股東就對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)以書面形式一致表示同意，不召開股東會(huì)的，律師應(yīng)當(dāng)審查該書面決議是否經(jīng)全體股東簽署。只有一個(gè)股東的公司中，股東就對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)作出決定的，該決定應(yīng)以書面形式作出、由股東簽名或蓋章后置備于公司。
第十三條 律師應(yīng)當(dāng)審查決議是否履行了必要的前置程序，如上市公司股東會(huì)審議的擔(dān)保事項(xiàng)是否已經(jīng)董事會(huì)審議通過等。
第三章 越權(quán)擔(dān)保
第一節(jié) 定義和效力
第十四條 擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司股東會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表。
第十五條 公司的法定代表人違反《公司法》關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保決議程序的規(guī)定，超越權(quán)限代表公司與相對(duì)人訂立擔(dān)保合同，合同有效性受制于相對(duì)人是否為善意。相對(duì)人善意的，擔(dān)保合同對(duì)公司發(fā)生效力，公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任；相對(duì)人非善意的，擔(dān)保合同對(duì)公司不發(fā)生效力，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但公司對(duì)于擔(dān)保合同無效有過錯(cuò)的，視具體情形對(duì)債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)全部或部分賠償責(zé)任。
第二節(jié) 相對(duì)人的善意與非善意
第十六條 相對(duì)人善意是指相對(duì)人在訂立擔(dān)保合同時(shí)不知道且不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限。相對(duì)人已對(duì)公司決議進(jìn)行了合理審查，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道決議系偽造、變?cè)斓某狻?/span>
【律師工作提示】公司法定代表人未超越權(quán)限的代表行為有效，此時(shí)無需區(qū)分相對(duì)人是否善意。如涉及《民法典擔(dān)保制度解釋》第八條中規(guī)定的任一情形，即金融機(jī)構(gòu)開立保函或者擔(dān)保公司提供擔(dān)保，或非上市公司為其全資子公司開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供擔(dān)保，或擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有非上市公司三分之二以上對(duì)擔(dān)保事項(xiàng)有表決權(quán)的股東簽字同意的，則公司無論是否曾作出適當(dāng)決議，均需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，此時(shí)亦無區(qū)分相對(duì)人是否善意的必要。只有在法定代表人越權(quán)代表而又有可能構(gòu)成表見代表的情形，才有必要審查區(qū)分相對(duì)人的善意與否。
第十七條 擔(dān)保合同相對(duì)人應(yīng)對(duì)公司章程、公司擔(dān)保決議等材料的形式要件進(jìn)行審查，包括但不限于：
（一） 審查相關(guān)材料是否齊全、是否符合法定形式；
（二） 審查公司是否提交了股東會(huì)決議或董事會(huì)決議，決議與章程比對(duì)簽章的股東一致性，計(jì)算簽章股東所持表決權(quán)是否達(dá)到公司法或公司章程所定的最低比例，關(guān)聯(lián)擔(dān)保下應(yīng)當(dāng)回避表決的股東是否參與了表決。
【律師工作提示】律師協(xié)助擔(dān)保合同相對(duì)人進(jìn)行上述審查時(shí)應(yīng)注意，即使公司在擔(dān)保合同中聲明或承諾“擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)公司股東會(huì)或董事會(huì)決議通過”，仍不能據(jù)此認(rèn)定相對(duì)人已盡合理審查義務(wù)。
相對(duì)人對(duì)公司機(jī)關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查。司法實(shí)踐中，公司以機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變?cè)臁Q議程序違法、簽章（名）不實(shí)、擔(dān)保金額超過法定限額等事由抗辯相對(duì)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明相對(duì)人明知決議系偽造或者變?cè)斓某狻?/span>
此外，律師在處理此類爭(zhēng)議案件時(shí)還須注意，相對(duì)人的善意應(yīng)由該相對(duì)人承擔(dān)舉證責(zé)任。如相對(duì)人有證據(jù)證明已對(duì)公司決議進(jìn)行了合理的審查，則可以認(rèn)定構(gòu)成善意。與之相對(duì)，如公司主張相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道決議系偽造、變?cè)斓?，則應(yīng)由公司承擔(dān)舉證責(zé)任。
第三節(jié) 擔(dān)保無效責(zé)任
第十八條 主合同有效的情況下，公司因法定代表人越權(quán)擔(dān)保而導(dǎo)致?lián)：贤瑢?duì)公司不發(fā)生效力的，應(yīng)根據(jù)不同情形確定公司的賠償責(zé)任：
（一） 公司與相對(duì)人均有過錯(cuò)的，公司承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一；
（二） 公司有過錯(cuò)而相對(duì)人無過錯(cuò)的，公司對(duì)債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)賠償責(zé)任；
（三） 相對(duì)人有過錯(cuò)而公司無過錯(cuò)的，公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。
【律師工作提示】律師應(yīng)注意法定代表人越權(quán)提供擔(dān)保而相對(duì)人非善意時(shí)，公司盡管不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但可能根據(jù)自身過錯(cuò)承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任。公司的過錯(cuò)指的是公司自身的過錯(cuò)而非其法定代表人的過錯(cuò)，主要表現(xiàn)為公司對(duì)法定代表人的監(jiān)督缺位、公章管理失當(dāng)?shù)确矫娴倪^錯(cuò)。
第四節(jié) 防范和救濟(jì)
第十九條 公司應(yīng)注意防范越權(quán)擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)，主要措施包括但不限于：
（一） 完善公司為他人提供擔(dān)保的制度，如：在公司章程及其他相關(guān)文件中明確提供擔(dān)保的方式、擔(dān)保對(duì)象、決議機(jī)構(gòu)及權(quán)限、提供擔(dān)保的流程、法定代表人越權(quán)擔(dān)保的責(zé)任追究等。
（二） 完善公司用章管理，如：安排專人管理公章，制定印章使用和管理制度等。對(duì)公司蓋章流程實(shí)施嚴(yán)格管控，特別對(duì)于擔(dān)保事項(xiàng)，必須經(jīng)過相關(guān)決議程序后方可用印。
第二十條 公司法定代表人超越權(quán)限提供擔(dān)保造成公司損失，公司可以請(qǐng)求法定代表人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
第四章 特殊對(duì)外擔(dān)保
第一節(jié) 關(guān)聯(lián)擔(dān)保
第二十一條 公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會(huì)決議，該股東或者受該等實(shí)際控制人支配的股東不得參加對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)的表決，該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
【律師工作提示】公司為股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保事項(xiàng)的決議機(jī)關(guān)為股東會(huì)，系法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不允許通過公司章程中的另行規(guī)定加以規(guī)避。同時(shí)，對(duì)于該股東、受該等實(shí)際控制人支配的股東適用決議回避制度。
第二節(jié) 公司分支機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保
第二十二條 公司的分支機(jī)構(gòu)以自己的名義對(duì)外提供的擔(dān)保，應(yīng)依據(jù)《民法典》關(guān)于法人代表制度的規(guī)定認(rèn)定其效力。
第二十三條 公司的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)公司股東會(huì)或者董事會(huì)決議以自己的名義對(duì)外提供擔(dān)保，相對(duì)人無權(quán)請(qǐng)求公司或者其分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是相對(duì)人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道分支機(jī)構(gòu)對(duì)外提供擔(dān)保未經(jīng)公司決議程序的除外。
【律師工作提示】未經(jīng)公司股東會(huì)決議或者董事會(huì)決議，公司的分支機(jī)構(gòu)代表公司對(duì)外提供擔(dān)保將構(gòu)成越權(quán)代表，僅在構(gòu)成表見代理的情形下，相對(duì)人才能主張由公司或公司的分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
第三節(jié) 金融機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保
第二十四條 金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)在其營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)開立保函，或者經(jīng)有權(quán)從事?lián)I(yè)務(wù)的上級(jí)機(jī)構(gòu)授權(quán)開立保函的，在金融機(jī)構(gòu)股東會(huì)或董事會(huì)未按照公司法關(guān)于對(duì)外擔(dān)保決議程序的規(guī)定作出決議的情形下，也不影響金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。
第二十五條 金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)金融機(jī)構(gòu)授權(quán)提供保函之外的擔(dān)保，金融機(jī)構(gòu)或者其分支機(jī)構(gòu)不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是相對(duì)人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道分支機(jī)構(gòu)對(duì)外提供擔(dān)保未經(jīng)金融機(jī)構(gòu)授權(quán)的除外。
【律師工作提示】金融機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)金融機(jī)構(gòu)授權(quán)提供保函之外的擔(dān)保，仍須遵循公司分支機(jī)構(gòu)以自己名義對(duì)外提供擔(dān)保的一般規(guī)則，且不得違反相關(guān)監(jiān)管規(guī)定。
第四節(jié) 擔(dān)保公司分支機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保
第二十六條 擔(dān)保公司的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)擔(dān)保公司授權(quán)對(duì)外提供擔(dān)保，擔(dān)保公司或者其分支機(jī)構(gòu)不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同相對(duì)人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道分支機(jī)構(gòu)對(duì)外提供擔(dān)保未經(jīng)擔(dān)保公司授權(quán)的除外。
【律師工作提示】律師應(yīng)當(dāng)注意審查擔(dān)保公司的分支機(jī)構(gòu)是否已經(jīng)就擔(dān)保事項(xiàng)取得擔(dān)保公司的單獨(dú)授權(quán)。如未經(jīng)授權(quán)，但擔(dān)保合同的相對(duì)人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道擔(dān)保公司的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)授權(quán)，擔(dān)保公司仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。在該類爭(zhēng)議案件中，擔(dān)保合同相對(duì)人應(yīng)就其不知道且不應(yīng)當(dāng)知道擔(dān)保公司分支機(jī)構(gòu)對(duì)外提供擔(dān)保未經(jīng)擔(dān)保公司授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任。
第五節(jié) 只有一個(gè)股東的公司的對(duì)外擔(dān)保
第二十七條 只有一個(gè)股東的公司為其股東提供擔(dān)保，公司以違反《公司法》關(guān)于對(duì)外擔(dān)保決議程序的規(guī)定為由主張擔(dān)保合同無效而不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，不能成立。
【律師工作提示】只有一個(gè)股東的公司為其股東提供擔(dān)保，未按照《公司法》的規(guī)定作出股東決定，但股東在擔(dān)保合同上簽章的，不影響擔(dān)保合同的效力。司法實(shí)踐中，上述只有一個(gè)股東的公司對(duì)于公司實(shí)際控制人等非名義股東的關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保時(shí)，存在擴(kuò)張適用該等規(guī)則的可能性。
第二十八條 只有一個(gè)股東的公司因承擔(dān)為其股東提供擔(dān)保的責(zé)任導(dǎo)致無法清償其他債務(wù)，提供擔(dān)保時(shí)的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其他債權(quán)人的請(qǐng)求對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
【律師工作提示】否認(rèn)公司獨(dú)立人格是公司股東有限責(zé)任的例外情形，該等公司人格否認(rèn)不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據(jù)特定的法律事實(shí)、法律關(guān)系,突破股東對(duì)公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則，例外地判令股東承擔(dān)連帶責(zé)任。律師辦理此類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，人民法院在個(gè)案中否認(rèn)公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用于涉及該公司的其他訴訟，更不影響公司獨(dú)立法人資格的存續(xù)。盡管如此，若其他債權(quán)人在另案中請(qǐng)求提供擔(dān)保時(shí)的股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，已生效判決認(rèn)定的事實(shí)仍可以作為證據(jù)使用。
律師應(yīng)當(dāng)注意提示只有一個(gè)股東的公司，確保公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東財(cái)產(chǎn)。否則，即使提供擔(dān)保時(shí)的股東已經(jīng)轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)，當(dāng)公司因承擔(dān)了對(duì)外擔(dān)保責(zé)任而導(dǎo)致無法償還其他債務(wù)時(shí)，提供擔(dān)保時(shí)的股東仍存在對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
第六節(jié) 國(guó)有獨(dú)資公司對(duì)外擔(dān)保
第二十九條 國(guó)有獨(dú)資公司對(duì)外提供大額擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的合法權(quán)益。
第三十條 國(guó)有獨(dú)資公司對(duì)外提供大額擔(dān)保，除依照有關(guān)法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定需由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定的以外，由董事會(huì)決定；未經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意，不得為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保。
第五章 上市公司對(duì)外擔(dān)保
第一節(jié) 效力規(guī)則
第三十一條 上市公司對(duì)外提供擔(dān)保，相對(duì)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同的，相對(duì)人可以主張擔(dān)保合同對(duì)上市公司發(fā)生效力，由上市公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
相對(duì)人未根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同的，擔(dān)保合同對(duì)上市公司不發(fā)生效力，且上市公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任。
【律師工作提示】相對(duì)人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔(dān)保合同，或者相對(duì)人與股票在國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國(guó)性證券交易場(chǎng)所交易的公司訂立的擔(dān)保合同，可參照適用本條規(guī)定。
律師應(yīng)注意“違規(guī)暗?！钡男Я︼L(fēng)險(xiǎn)，即使擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)上市公司董事會(huì)或股東會(huì)決議通過，但如果上市公司沒有公開披露，那么相對(duì)人與上市公司訂立的擔(dān)保合同，對(duì)上市公司仍不發(fā)生效力，上市公司既不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，也不承擔(dān)賠償責(zé)任。此規(guī)則是為根治上市公司違規(guī)擔(dān)保亂象、保護(hù)廣大中小投資者的合法權(quán)益而作出的特別規(guī)定。
第三十二條 上市公司為控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保的，控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方應(yīng)當(dāng)提供反擔(dān)保。
第三十三條 上市公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供擔(dān)保，公司實(shí)施員工持股計(jì)劃的除外。
第三十四條 上市公司控股子公司對(duì)于向上市公司合并報(bào)表范圍之外的主體提供擔(dān)保的，應(yīng)視同適用上市公司提供擔(dān)保。
【律師工作提示】上市公司對(duì)外擔(dān)保的相對(duì)人，應(yīng)當(dāng)審查上市公司決議程序的正當(dāng)性，取得決議程序的必備文件，包括但不限于：
（一） 查詢上市公司的最新公司章程及專項(xiàng)的對(duì)外擔(dān)保制度，確定交易的決議權(quán)限；
（二） 確定上市公司的擔(dān)保能力，根據(jù)本次對(duì)外擔(dān)保交易的對(duì)外擔(dān)保額，并結(jié)合上市公司（及其子公司）總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、當(dāng)個(gè)財(cái)務(wù)年度累計(jì)擔(dān)保金額以及被擔(dān)保對(duì)象（債務(wù)人）的資信情況，進(jìn)一步確定本次擔(dān)保交易的決議權(quán)限，以及有效決議所需獲得的董事票數(shù)或股東會(huì)持股比例；
（三） 確認(rèn)本次擔(dān)保已經(jīng)適當(dāng)決議，確認(rèn)上市公司關(guān)于本次對(duì)外擔(dān)保交易所履行董事會(huì)或者股東會(huì)審批程序的情況，取得董事會(huì)決議、股東會(huì)議案、會(huì)議記錄、決議等；
（四） 確認(rèn)本次擔(dān)保已經(jīng)披露，確認(rèn)信息披露義務(wù)的情況，查詢上市公司相關(guān)對(duì)外擔(dān)保的決議公告。
（五） 如發(fā)現(xiàn)任何與前述規(guī)則不符的情形，應(yīng)詢問上市公司具體原因。涉及到累計(jì)擔(dān)保金額，可通過上市公司出具的說明性文件或者通過公開信息披露獲得。
第二節(jié) 決議程序
第三十五條 上市公司對(duì)外擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)審議。上市公司章程應(yīng)當(dāng)明確股東會(huì)、董事會(huì)審批對(duì)外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。
第三十六條 上市公司在一年內(nèi)向他人提供擔(dān)保的金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。
第三十七條 應(yīng)由上市公司股東會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會(huì)審議通過后，方可提交股東會(huì)審批。須經(jīng)股東會(huì)決議通過的對(duì)外擔(dān)保，包括但不限于下列情形：
（一） 上市公司及其控股子公司的對(duì)外擔(dān)?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)百分之五十以后提供的任何擔(dān)保；
（二） 為資產(chǎn)負(fù)債率超過百分之七十的擔(dān)保對(duì)象提供的擔(dān)保；
（三） 單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)百分之十的擔(dān)保；
（四） 對(duì)股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。
上市公司股東會(huì)在審議為股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時(shí)，該股東或者受該實(shí)際控制人支配的股東，不得參與該項(xiàng)表決，該項(xiàng)表決由出席股東會(huì)的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。
【律師工作提示】上市公司及其控股子公司的對(duì)外擔(dān)?？傤~，是指包括上市公司對(duì)控股子公司擔(dān)保在內(nèi)的上市公司對(duì)外擔(dān)?？傤~與上市公司控股子公司對(duì)外擔(dān)?？傤~之和。
第三十八條 應(yīng)由上市公司董事會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會(huì)的三分之二以上董事審議同意并做出決議。
第三節(jié) 信息披露
第三十九條 上市公司董事會(huì)或者股東會(huì)審議批準(zhǔn)的對(duì)外擔(dān)保，必須在證券交易所的網(wǎng)站和符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定條件的媒體及時(shí)披露，披露的內(nèi)容包括董事會(huì)或者股東會(huì)決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對(duì)外擔(dān)保總額、上市公司對(duì)控股子公司提供擔(dān)保的總額。
第六章 附則
第四十條 本指引的起草主要依據(jù)包括但不限于以下法律、法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等文件的規(guī)定：
（一） 《中華人民共和國(guó)民法典》；
（二） 《中華人民共和國(guó)公司法》；
（三） 《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》；
（四） 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》；
（五） 中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、公安部、國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)《上市公司監(jiān)管指引第8號(hào)——上市公司資金往來、對(duì)外擔(dān)保的監(jiān)管要求》；
（六） 《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>的通知》。
第四十一條 本指引成稿于2024年11月12日。本指引內(nèi)容僅依據(jù)該期限以前國(guó)家相關(guān)法律、法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件以及法院的司法解釋等為依據(jù)。
第四十二條 本指引由上海市律師協(xié)會(huì)公司與商事專業(yè)委員會(huì)起草，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在辦理相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)參考。
【執(zhí)筆人（按姓氏筆畫為序）】
王競(jìng) |
上海市聯(lián)合律師事務(wù)所 |
王世喜 |
上海融力天聞律師事務(wù)所 |
王強(qiáng)文 |
上海中夏律師事務(wù)所 |
王麗 |
上海漢盛律師事務(wù)所 |
江衛(wèi) |
上海普世萬聯(lián)律師事務(wù)所 |
劉雯 |
上海中因律師事務(wù)所 |
許建軍 |
上海贊為律師事務(wù)所 |
楊和龍 |
上海貴格律師事務(wù)所 |
張政 |
北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所 |
張曉 |
上海道朋律師事務(wù)所 |
金文斌 |
北京中凱（上海）律師事務(wù)所 |
周曉 |
上海順商律師事務(wù)所 |
徐紅梅 |
北京市蘭臺(tái)（上海）律師事務(wù)所 |
褚文沁 |
北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所 |
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