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近年來，隨著金融投資產(chǎn)品的日益豐富，金融市場中的信息不對稱，加之普通投資者受限于自身知識及能力無法真正理解投資風險，造成交易雙方的地位不平等現(xiàn)象普遍，投資者以金融機構違反適當性義務為由主張賠償?shù)脑V訟日益增多，法院在審理該類案件時應當如何認定金融機構的適當性義務經(jīng)常成為爭議焦點之一。此次《全國法院民商事審判工作會議紀要》 （以下簡稱 “《會議紀要》”也予以關注，專門設置“關于金融消費者權益保護糾紛案件的審理”章節(jié)，規(guī)定 在審理 該類 案件中，必須堅持“賣者盡責、買者自負”原則， 將金融消費者是否充分了解相關金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風險并在此基礎上作出自主決定 作為應當查明的案件基本事實，依法保護金融消費者的合法權益， 此前多數(shù)法院堅持的買者風險自擔原則將可能轉(zhuǎn)為強調(diào)向投資者傾斜保護， 要求金融機構承擔實質(zhì)性的適當性義務，確保其推薦的金融產(chǎn)品和服務符合投資者的風險承受能力 。此外，即將于2020年3月1日起施行的《證券法》針對投資者保護問題也專門設置第六章第八十八條予以規(guī)定。可見，無論從法律層面還是司法審判領域都對金融機構的適當性義務愈加重視。那么，賣方機構在面對加強投資者保護的形勢下如何做到賣者盡責？筆者將通過以下幾個問題的梳理幫助賣方機構正確理解與履行適當性義務。
一、 適當性義務的適用范圍
適當性義務主要在兩類活動中予以適用：一是對高風險等級金融產(chǎn)品的推介、銷售，二是為高風險等級投資活動提供的服務。
高風險等級金融產(chǎn)品包括銀行理財產(chǎn)品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等，高風險等級投資活動包括融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等。
這里需要特別注意的是，本次《會議紀要》所指“高風險等級金融產(chǎn)品和金融服務”并非金融學意義的風險等級，而是特指將來發(fā)生不利益狀態(tài)之可能性，主要以“本金損失”為判斷基準。因此，適當性義務的適用范圍實際上包括除存款外的所有具有本金損失可能性的金融產(chǎn)品和服務，而非以金融機構依自己內(nèi)部標準對金融產(chǎn)品劃定的風險等級來決定適用范圍。
觀點：梳理現(xiàn)有金融產(chǎn)品和服務種類，結合相關監(jiān)管規(guī)定及自律文件，以“本金損失”作為是否應履行適當性義務的金融產(chǎn)品和服務的判斷基準。
二、 適當性義務的核心內(nèi)容及正確履行
即將施行的《證券法》第八十八條規(guī)定，證券公司向投資者銷售證券、提供服務時，應當按照規(guī)定充分了解投資者的基本情況、財產(chǎn)狀況、金融資產(chǎn)狀況、投資知識和經(jīng)驗、專業(yè)能力等相關信息；如實說明證券、服務的重要內(nèi)容，充分揭示投資風險；銷售、提供與投資者上述狀況相匹配的證券、服務。為此，適當性義務的核心內(nèi)容可以概括為了解客戶、了解產(chǎn)品以及適當銷售。
鑒于金融消費者的投資主要依賴賣方機構的說明和推薦，法律要求賣方機構承擔適當性義務的目的就是為確保金融消費者能夠充分了解相關金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風險。因此落實該項義務主要體現(xiàn)在“告知說明義務的正確履行”上。
之前的諸多案件中，賣方機構一般簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內(nèi)容來主張其已經(jīng)履行了告知說明義務，今后此類抗辯理由還是該類案件的制勝法寶嗎？此次《會議紀要》就此給出了否定性的答復。
關于賣方機構告知說明義務的衡量標準，法院今后將從正反兩個方面予以認定：一是根據(jù)產(chǎn)品、投資活動的風險和金融消費者的實際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定；二是金融消費者手寫的諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等形式上知曉的內(nèi)容，不能單獨作為認定賣方機構已履行告知說明義務的依據(jù)。
觀點：一是根據(jù)投資者的實際情況，包括自身的知識背景、收入來源、投資知識和經(jīng)驗、專業(yè)能力等多方面因素，通過多種途徑靈活設置賣方機構的告知義務，將告知說明方式與投資者的自身接受能力與接受程度相契合，注重實質(zhì)履行，避免將告知義務流于形式；二是將投資本金可能發(fā)生的最大損失風險進行特別說明；三是固定投資者已充分理解金融產(chǎn)品或服務風險的相關證據(jù)，確?？梢蕴峁┏龁我皇謱憙?nèi)容以外的其他多種不同類型證據(jù)。
三、 法律適用規(guī)則
我國目前的金融機構適當性管理制度主要由金融監(jiān)管部門的行政規(guī)章和行業(yè)自律組織的自律性規(guī)范組成。在確定賣方機構適當性義務的內(nèi)容時，此次《會議紀要》明確，兩類法律文件均可作為審判的依據(jù)，一是法律和國務院發(fā)布的規(guī)范性文件，包括合同法、證券法、證券投資基金法、信托法等；二是與法律和國務院發(fā)布的規(guī)范性文件不相抵觸的部門規(guī)章、規(guī)范性文件。
何為“不相抵觸”？具體可分為三種情形：
一是部門規(guī)章、規(guī)范性文件與法律、國務院發(fā)布的規(guī)范性文件一致時，應適用高位階法律的規(guī)定。
二是部門規(guī)章、規(guī)范性文件的適當性要求更高時，從對金融消費者傾斜保護的原則出發(fā)，采“就高不就低”標準，應當參照適用部門規(guī)章、規(guī)范性文件來認定賣方機構是否違反了適當性管理要求。
三是如部門規(guī)章、規(guī)范性文件的適當性要求更低時，則構成了相抵觸情形，應當根據(jù)法律、國務院發(fā)布的規(guī)范性文件作出裁判。
觀點：根據(jù)法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定及自律規(guī)范，在相關規(guī)范性文件之間存在沖突時，根據(jù)“就高不就低”的標準嚴格適用適當性義務要求。
四、 舉證責任的分配與免責
根據(jù)我國《民事訴訟法》的相關規(guī)定，舉證責任分配的基本規(guī)則是“誰主張、誰舉證”，特殊情況下實行舉證責任倒置。此次《會議紀要》從舉證便利性及公平性原則的角度，將賣方機構是否履行適當性義務的舉證責任歸于賣方機構。為此，雙方的舉證責任將按照以下規(guī)則分配：
金融消費者需證明：購買的產(chǎn)品或服務以及遭受的損失等事實；
賣方機構需證明：已履行法律法規(guī)所規(guī)定的全部適當性義務內(nèi)容。
鑒于賣方機構對投資者的適格審查依賴于其所提供材料本身的真實性及適當性義務的履行對投資者投資判斷的實質(zhì)作用，因此，此次《會議紀要》對于賣方機構的舉證責任設置了以下免責事由：
免責事由一：因金融消費者故意提供虛假信息、拒絕聽取賣方機構的建議等自身原因?qū)е缕滟徺I產(chǎn)品或者接受服務不適當，但能夠證明該虛假信息的出具系賣方機構誤導的除外。
免責事由二：根據(jù)金融消費者的既往投資經(jīng)驗、受教育程度等事實，適當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定的。
觀點：一是嚴格以金融監(jiān)管部門及其他機構規(guī)定的適當性內(nèi)容為對照履行義務，包括建立風險評估及管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行測試、告知產(chǎn)品或服務的收益和主要風險因素等；二是要求金融消費者出具書面承諾，保證所提供材料或信息的真實性、有效性，避免在說明或推薦過程中實施任何帶有誤導性或誘導性的違規(guī)或不當行為，一旦發(fā)現(xiàn)其提供材料虛假，應及時留痕保存，以備今后發(fā)生爭議時作為免責證據(jù)；三是對于金融消費者的職業(yè)履歷、既往投資經(jīng)驗、受教育程度等可免責的事實保留相應證明材料。
五、 法律責任的主體及承擔方式
賣方機構在未盡適當性義務導致金融消費者遭受損失的責任主體包括兩類：一是金融產(chǎn)品發(fā)行人或銷售者，二是金融服務提供者。
需要特別注意的是，對于發(fā)行人與銷售者的責任承擔方式方面，金融消費者既可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人，也可以請求金融產(chǎn)品的銷售者承擔賠償責任，如符合違法代理的情形，則發(fā)行人、銷售者應當共同承擔連帶賠償責任，發(fā)行人或銷售者在實際承擔了賠償責任后有權向責任方追償。
那么，違法代理的情形應如何認定？根據(jù)《民法總則》第167條的規(guī)定，代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。因此，原則上兩者單獨承擔未盡適當性義務的責任，但在違法代理的情況下，兩者應承擔連帶責任。
銷售者知道或發(fā)行人未作反對的情況都較容易理解，但對于發(fā)行人與銷售者之間的“應當知道”應如何理解？什么情況可以被認定為“應當知道”？
相對于“知道”須兩者之間存在明確的意思聯(lián)絡，“應當知道”指的是法律推定的知道，即兩者之間雖然沒有意思聯(lián)絡，但是基于共同義務的違反也應承擔責任的法律后果。根據(jù)適當性管理要求，賣方機構的適當性義務對所有金融機構適用。如金融產(chǎn)品銷售者在代理銷售時未盡適當性義務，則屬于代理銷售行為違法；發(fā)行人作為銷售行為的委托人，即使在事實層面上不實際指導該違法銷售行為，因發(fā)行人同樣對投資者負有適當性管理的義務，此時根據(jù)該規(guī)定，發(fā)行人在法律上對銷售者的違法代理行為就屬于“應當知道”的狀態(tài)，依法應當與銷售者承擔連帶責任。
觀點：發(fā)行人與銷售者應樹立利益共同體意識，代銷過程中相互監(jiān)督相互制約，共同促進適當性義務的依法履行。作為發(fā)行人，不僅應確保自身切實履行適當性義務，對于銷售者的代理銷售行為亦應履行同等的注意義務，應盡量在雙方代理銷售合同中約定銷售者適當性義務履行情況的如實披露義務、監(jiān)督執(zhí)行及相應違約條款，以控制因銷售者的不當代銷行為產(chǎn)生連帶責任的風險。作為銷售者，對于發(fā)行人發(fā)行的金融產(chǎn)品不符合規(guī)定的，應及時停止銷售。
六、 未盡適當性義務的損失賠償范圍
賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的，賣方機構的賠償責任原則上以金融消費者的實際損失為限，即損失的本金和利息，利息按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類存款基準利率計算。
賣方機構違反適當性義務的民事責任性質(zhì)界定為締約過失責任，鑒于締約過失責任不同于違約責任，該制度保護的是當事人之間在訂立合同過程中的信賴利益，而非合同簽訂之后可以獲得的履行利益，因此，對于信賴利益的損失賠償限于直接損失。
那么，對于投資者經(jīng)常提出的賣方機構有誘導或欺詐行為能否適用《消費者權益保護法》的三倍賠償規(guī)定呢？
此次《會議紀要》專門針對該主張糾正了法律適用的錯誤觀點，明確金融消費不屬于《消費者權益保護法》的調(diào)整范圍，不適用該法的相關規(guī)定。
但對于賣方機構的欺詐行為也進一步明確了利息損失的懲罰性賠償范圍，法院可根據(jù)賣方機構向金融消費者的承諾最大利益原則加以確定利息損失金額，即：
1、按照合同文本或者廣告宣傳資料載明的預期收益率、業(yè)績比較基準或者類似約定計算投資利息損失；
2、合同文本及廣告宣傳資料中未載明預期收益率、業(yè)績比較基準或者類似表述的，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算投資利息損失。
觀點：規(guī)范合同文本及廣告宣傳資料，確保對金融產(chǎn)品的如實說明，不作任何虛假或誤導性的陳述或承諾，否則都可能作為投資者主張賣方機構欺詐并以此主張利息損失賠償?shù)淖C據(jù)。
綜上，金融消費者權益保護關系到投資安全和投資信心，賣方機構之所以負有適當性義務，目的在于面對金融交易的專業(yè)性和復雜性，可以真正實現(xiàn)交易雙方的締約平等。無論是在立法、行政還是司法層面，都對適當性義務的實質(zhì)履行提出了更高的要求，賣方機構也需要謹慎待之。
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