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【摘要】
【關(guān)鍵詞】非法言詞證據(jù)排除 衍生證據(jù) 彈劾證據(jù)
現(xiàn)代刑事訴訟法禁止不擇手段、不問是非及不計(jì)代價(jià)的真實(shí)發(fā)現(xiàn)，非法證據(jù)排除規(guī)則得以產(chǎn)生并逐步發(fā)展完善。1997年修訂的中國(guó)《刑事訴訟法》第43條及其后的司法解釋 ①已經(jīng)初步確立了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，但是因?yàn)檫@些規(guī)定過于抽象，致使司法實(shí)務(wù)中非法言詞證據(jù)的運(yùn)用暢通無(wú)阻，偵查人員運(yùn)用暴力、威脅等非法手段取證愈演愈烈。為了遏制非法取證、保護(hù)人權(quán)，
從條文表述來看，《非法證據(jù)規(guī)則》對(duì)《刑事訴訟法》及兩高此前司法解釋確立的非法言詞證據(jù)規(guī)則進(jìn)行了調(diào)整，調(diào)整的主要內(nèi)容是：限縮非法言詞證據(jù)的范圍、增強(qiáng)法院的裁量權(quán)、強(qiáng)化非法言詞證據(jù)的排除效果。本文針對(duì)非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的上述調(diào)整，結(jié)合非法言詞排除規(guī)則理解適用中的一些疑難問題，談?wù)勛约簩?duì)我國(guó)非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的粗淺理解。
一、非法言詞證據(jù)的范圍
《非法證據(jù)規(guī)定》第1條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法手段獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。本條規(guī)定了非法言詞證據(jù)的范圍。
（一）對(duì)明文列舉的“刑訊逼供、暴力、威脅”的理解
關(guān)于取證手段的種類，本條明文列舉了“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”這三種，在審判過程中，只要法庭認(rèn)定某犯罪嫌疑人、被告人的供述是通過刑訊逼供手段獲得的，或者認(rèn)定某證人證言、被害人陳述是通過暴力、威脅手段獲得的，則該言詞證據(jù)就應(yīng)無(wú)疑義的被排除，也即被絕對(duì)排除。
這里的“刑訊逼供”和“暴力”強(qiáng)迫獲得證詞實(shí)質(zhì)含義相同，僅針對(duì)不同對(duì)象區(qū)別使用。刑訊逼供和暴力手段不僅包括那些對(duì)被告人進(jìn)行的實(shí)際身體虐待手段，還包括那些使被告人產(chǎn)生極度身體不適感覺的手段，例如針對(duì)被告人采取長(zhǎng)時(shí)間不間斷的訊問、饑餓、長(zhǎng)期強(qiáng)光照射等方法。這里的“威脅”，主要指心理強(qiáng)迫手段。與使用暴力手段一樣，心理強(qiáng)迫手段也可以有效的征服犯罪嫌疑人的意志。心理壓力可以表現(xiàn)為多種形式。它可能僅僅產(chǎn)生于一個(gè)暗示：如果被指控者招供，其“處境就會(huì)有所好轉(zhuǎn)”。它也可能是其他一些許諾或獎(jiǎng)勵(lì)，諸如，保證不會(huì)針對(duì)其配偶采取任何不利行為?；蛘?，如果被告人招供，他們會(huì)竭盡全力為其家庭提供福利救濟(jì)。精神壓力還可能來源于針對(duì)被告人的家庭成員采取不利行為的威脅，諸如將帶走被告人的小孩并將他們留在孤兒院，除非被告人作出招供。
根據(jù)本條，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人供述，僅通過刑訊逼供這一種非法手段獲得應(yīng)被絕對(duì)排除；對(duì)于證人證言、被害人陳述，不僅通過暴力這種非法手段獲得的應(yīng)被絕對(duì)排除，通過威脅這一非法手段獲得的也應(yīng)被絕對(duì)排除。這一“差別待遇”表明，《非法證據(jù)規(guī)定》相對(duì)于此前的《刑事訴訟法》及兩高相關(guān)司法解釋對(duì)證人和被害人的法益保護(hù)強(qiáng)度更高。換言之，相對(duì)于偵查機(jī)關(guān)非法取得證人證言、被害人陳述，司法機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述更能容忍。之所以如此，是因?yàn)榉缸锵右扇恕⒈桓嫒松嫦臃缸锊⒕哂猩鐣?huì)危害性，偵查機(jī)關(guān)因破案之需可以更多限制其權(quán)利。
（二）“等非法手段”該如何理解？
對(duì)于《非法證據(jù)規(guī)定》明文列舉的三種絕對(duì)排除手段及其獲得的言詞證據(jù)，法官理解起來并不難；比較難理解的是“等非法手段”。對(duì)于這個(gè)問題，我們分兩步解答：第一步，有哪些“等非法手段”？第二步，出現(xiàn)這些“等非法手段”取得的言詞證據(jù)時(shí)怎么辦？
關(guān)于第一步，有哪些“等非法手段”？參照我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第43條的規(guī)定——“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，《非法證據(jù)規(guī)定》第1條所規(guī)定的“等非法手段”，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人供述的取得而言，至少有“威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法”；對(duì)證人證言、被害人陳述的取得而言，至少有“引誘、欺騙以及其他非法的方法”。在刑事司法實(shí)務(wù)中，除了暴力、威脅外的非法手段，主要是欺騙和引誘。引誘和欺騙通常體現(xiàn)在詢問技巧中，詢問技巧通常旨在攻擊個(gè)人的弱點(diǎn)。這種技巧表現(xiàn)為虛假的同情、責(zé)備被害人、對(duì)涉及被告人的案件嚴(yán)重性程度作出欺騙性描述，或者使用軟硬兼施的訊問手段。
參照規(guī)范比較周詳?shù)牡聡?guó)《刑事訴訟法》
關(guān)于第二步，出現(xiàn)這些“等非法手段”取得的非法言詞證據(jù)之后怎么辦？舉例來說，法庭確認(rèn)某犯罪嫌疑人、被告人供述是通過“威脅”方法取得的，此時(shí)法庭究竟是不考慮該案具體情況就絕對(duì)排除，還是考慮該案各種因素后視情況裁量排除？對(duì)此，有兩種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)絕對(duì)排除；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)綜合全案情況裁量排除。
我們贊成后一種觀點(diǎn)。理由主要有以下三點(diǎn)：
首先，確定為裁量排除更符合現(xiàn)行刑事非法言詞排除規(guī)則的立法旨意?！斗欠ㄗC據(jù)規(guī)定》出臺(tái)時(shí)并沒有同時(shí)發(fā)布立法理由說明，因此，我們無(wú)法直接探查其立法旨意。但是，通過比較《非法證據(jù)規(guī)定》與此前刑事訴訟法及兩高司法解釋相關(guān)條文，我們可以間接探知其立法旨意。此前，《刑事訴訟法》與兩高司法解釋相關(guān)條文表述高度一致，即都將“刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙”這四種方法明示列舉。但是，此次的《非法證據(jù)規(guī)定》第1條規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人是“刑訊逼供等非法手段”；對(duì)證人證言、被害人陳述是“暴力、威脅等非法手段”。前后比較，我們認(rèn)為“等非法手段”獲得的言詞證據(jù)，不應(yīng)與明示列舉的三種非法手段獲得的言詞證據(jù)效力相同，而應(yīng)區(qū)別相待。后者的效力應(yīng)為絕對(duì)排除，前者即應(yīng)為基于裁量的相對(duì)排除。
其次，確定為裁量排除更符合法制發(fā)達(dá)國(guó)家刑事非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)踐。在德國(guó)，根據(jù)前引的德國(guó)刑事訴訟法第136條a款，對(duì)于虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法，有損被指控人記憶力、理解力的方法，絕對(duì)禁止。但是，對(duì)于強(qiáng)制措施、威脅、許諾都沒有一概禁止，而采取了相對(duì)的部分禁止。在美國(guó)，美國(guó)憲法第十四條修正案，即正當(dāng)程序條款的涵義之一就是可以被采納的供述必須是自愿作出的，被迫作出的供述不得在刑事訴訟中用作反對(duì)被告的證據(jù)。關(guān)于如何檢驗(yàn)自愿性，在克萊維斯訴得克薩斯州案（1967年）聯(lián)邦最高法院指出確認(rèn)自愿性，要根據(jù)某供述被提取時(shí)的“總體情況”。②在日本，刑訴法學(xué)界認(rèn)為，是否有虛偽自白的可能或侵害供述自由的可能，應(yīng)當(dāng)就各具體案件，綜合訊問的時(shí)間、場(chǎng)所、環(huán)境、氣氛、嫌疑人或被告的地位、職業(yè)、年齡、教育程度、健康狀況、疲勞程度、調(diào)查官的人數(shù)、語(yǔ)言及態(tài)度等一切情況，具體、個(gè)別地進(jìn)行判斷，而不能抽象地評(píng)價(jià)。③中國(guó)現(xiàn)行規(guī)定采取的這種明示非法手段獲取言詞證據(jù)絕對(duì)排除和非明示非法手段獲取的言詞證據(jù)相對(duì)排除與比較法的通行做法較為一致。
再次，確定為裁量排除符合中國(guó)刑事司法的現(xiàn)實(shí)狀況。刑事司法既追求有效打擊犯罪，又追求切實(shí)保障人權(quán)?；谖覈?guó)當(dāng)前社會(huì)治安整體惡化、刑事案件高發(fā)、刑偵技能和裝備水平較低的現(xiàn)狀，我國(guó)偵查工作相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)還必須依賴人證，特別是被告人口供，如果對(duì)于通過刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙獲得的口供一律排除，不切合實(shí)際，其結(jié)果是高標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定形同虛設(shè)，潛規(guī)則橫行無(wú)忌。采取現(xiàn)行規(guī)定，一方面將刑訊逼供獲得的犯罪嫌疑人、被告人口供，暴力、威脅方式獲得的證人證言、被害人陳述絕對(duì)排除，杜絕社會(huì)深惡痛絕的“刑訊逼供”、“暴力取證”等；另一方面，將“等其他非法手段”獲得的言詞證據(jù)相對(duì)排除，賦予審判機(jī)關(guān)以裁量權(quán)，從而審判機(jī)關(guān)能綜合個(gè)案的各種因素以及社會(huì)的相關(guān)情況進(jìn)行個(gè)案裁量，這樣既能保證對(duì)“其他非法手段”獲取言詞證據(jù)的威懾力，又能靈活適應(yīng)刑事司法實(shí)際需要和國(guó)民觀念的變遷。
（三）非法言詞證據(jù)排除規(guī)則是否規(guī)范私人違法取證？
非法言詞證據(jù)規(guī)范的是哪類取證主體非法取得言詞證據(jù)？究竟是僅規(guī)范偵查機(jī)關(guān)刑事取證中的非法取得言詞證據(jù)行為，如兩高三部，還是也規(guī)范私人在刑事訴訟中非法取得言詞證據(jù)行為？
筆者認(rèn)為，應(yīng)該參照德國(guó)的做法，原則上不適用于私人違法取證行為，但是當(dāng)私人采用特別嚴(yán)重的侵害人格尊嚴(yán)的手段取得言詞證據(jù)時(shí)，也可例外地被排除。在德國(guó)，一般認(rèn)為，德國(guó)刑事訴訟法136條a款僅對(duì)偵查機(jī)關(guān)或偵查機(jī)關(guān)委托的私人取證適用，對(duì)于未受偵查機(jī)關(guān)委托的私人自行取證并不適用，因此通常私人采用前述非法手段獲取的被告人供述等仍然可以作為證據(jù)使用，但是當(dāng)私人采用特別嚴(yán)重的侵害人性尊嚴(yán)的手段時(shí)，如刑訊逼供、拷問等，則例外地也可被排除使用。④此外，警察人員也不得假裝成私人的身份來對(duì)被告問話，籍以規(guī)避刑事訴訟法第136條a款的告知義務(wù)。⑤
美國(guó)法的做法與德國(guó)類似。一般認(rèn)為，私人的行為不代表法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)，沒有對(duì)被告進(jìn)行憲法權(quán)利忠告的義務(wù)，所以米蘭達(dá)規(guī)則不適用于私人取證。因此，盡管事先沒有米蘭達(dá)儀式，向私人作出的歸罪性供述仍然可以用來反對(duì)供述者自己。但是，自愿性檢驗(yàn)仍然適用于私人獲取的被告人供述，因趨于逼迫或引誘而向私人作出的供述，不能被采納。⑥
二、非法言詞證據(jù)的效力
根據(jù)《非法證據(jù)規(guī)定》第2條，經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案根據(jù)?！斗欠ㄗC據(jù)規(guī)定》第3條規(guī)定，人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對(duì)于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的依據(jù)。根據(jù)本條，非法言詞證據(jù)的排除效力提前至批準(zhǔn)逮捕、提起公訴階段。這使得非法言詞證據(jù)可能經(jīng)過三重審查，大大強(qiáng)化了非法言詞證據(jù)的排除效果。
從解釋學(xué)的立場(chǎng)看，《非法證據(jù)規(guī)定》第2條——經(jīng)依法確認(rèn)的通過非法手段獲取的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案根據(jù)——表述至為明確，但本條規(guī)定，遺漏了非法言詞證據(jù)效力的若干重要細(xì)節(jié)，造成了司法實(shí)務(wù)界的諸多困擾。這些遺漏的細(xì)節(jié)，至少包括以下三個(gè)問題：首先，該不能作為定案根據(jù)的非法言詞證據(jù)僅包括通過非法手段所直接獲得的非法言詞證據(jù)，抑或包括通過使用非法言詞證據(jù)而再獲得的證據(jù)？其次，如果非法言詞證據(jù)被確認(rèn)為確實(shí)通過非法手段取得，但是其內(nèi)容經(jīng)確認(rèn)為真實(shí)，則該非法言詞證據(jù)能否作為定案根據(jù)使用？再次，非法言詞證據(jù)不能作為定案根據(jù)使用，但是能否作為彈劾證據(jù)使用或經(jīng)過被取證人的同意而使用？對(duì)這些遺漏的重要問題，我們依次來考察。
（一）非法言詞證據(jù)基礎(chǔ)上獲得的衍生證據(jù)能否作為定案根據(jù)？
毫無(wú)疑問，通過非法手段直接獲得的言詞證據(jù)不能作為定案根據(jù)，也即與非法手段具有直接因果關(guān)系的言詞證據(jù)屬于非法言詞證據(jù)的范圍，其不能作為定案根據(jù)。這種直接因果關(guān)系的判斷大體上與侵權(quán)法上經(jīng)常討論的因果關(guān)系判斷相類似。侵權(quán)法上，通常將因果關(guān)系的判斷采取事實(shí)上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系的兩分模式。在事實(shí)上的因果關(guān)系理論框架內(nèi)，又有一般的必要條件理論，還區(qū)分特定情況下的其他標(biāo)準(zhǔn)；在法律上的因果關(guān)系理論框架內(nèi)，又有德國(guó)“相當(dāng)因果關(guān)系說”和英美“合理預(yù)見說”等的不同。⑦原則上，侵權(quán)法上的因果關(guān)系認(rèn)定理論上對(duì)證據(jù)法上非法取證手段與其取得的非法證據(jù)之間因果關(guān)系認(rèn)定深具參考價(jià)值。
不過就一般證據(jù)法實(shí)務(wù)而言，因果關(guān)系判斷較為容易。就非法手段與取得的言詞證據(jù)之間因果關(guān)系判斷而言，基于言詞證據(jù)調(diào)查的迅捷性、即時(shí)性，通常認(rèn)為只要偵查人員的非法手段與隨后獲得的言詞證據(jù)之間存在時(shí)間上的緊密聯(lián)系，就足以認(rèn)定兩者之間存在因果關(guān)系。這一認(rèn)定多數(shù)情況下不會(huì)存在疑難。不過，有疑難的是不可采的言詞證據(jù)與其后獲取的言詞證據(jù)之間的聯(lián)系。最典型的是不可采供述與其之后獲取的供述之間的聯(lián)系。例如，犯罪嫌疑人于警察第一次訊問時(shí)因受刑訊逼供而作出了供述，警察第二次訊問時(shí)沒有再進(jìn)行刑訊逼供但是犯罪嫌疑人作出了第二次供述。本案中的第一次供述屬于非法證據(jù)，應(yīng)被排除，殆無(wú)疑義；有疑義的是該第二次供述是否應(yīng)該也被排除？
對(duì)此問題的解答，沒有統(tǒng)一的答案，應(yīng)視先前的非法手段對(duì)第二次供述是否有影響以及影響的程度而定。如果先前的非法手段對(duì)第二次供述有影響且影響力較大，則第二次供述同樣是非法供述，應(yīng)被排除；如果先前的非法手段對(duì)第二次供述沒有影響或雖有影響但影響力較為薄弱，則應(yīng)允許其被采納。這是比較法的通行做法。美國(guó)最高法院曾幾次指出，一個(gè)自愿性供述對(duì)決定在其之后由同一個(gè)嫌疑犯作出的供述是否自愿作出時(shí)是有意義的因素。聯(lián)邦法院必須調(diào)查對(duì)嫌疑犯有無(wú)逼迫以及該嫌疑犯是否恢復(fù)了自由決定作出其他供述的能力。⑧美國(guó)1985年Oregon v. Elstad案的爭(zhēng)點(diǎn)問題就是該案第二次供述能否被采納？對(duì)于該爭(zhēng)點(diǎn)，聯(lián)邦最高法院裁示：與此情形，只要該第二次自白確系出于被告“深思熟慮后任意行為”，其證據(jù)能力即不應(yīng)第一次自白有瑕疵而受影響。⑨中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界也認(rèn)為，對(duì)于此類情形不能一概而論，判斷的關(guān)鍵還是先前之不正方法對(duì)于后來自白之任意性有無(wú)影響。⑩
接下來，我們討論通過使用非法言詞證據(jù)進(jìn)而獲得的實(shí)物證據(jù)能否作為定案根據(jù)？常見的情形是：警察通過刑訊逼供取得犯罪嫌疑人的供述，再按照該供述按圖索驥而合法搜查取得贓物。此時(shí)，該犯罪嫌疑人供述固然可直接依據(jù)《非法證據(jù)規(guī)定》第1條而被排除，但是，贓物證據(jù)（衍生證據(jù)）能否采納？
在英美法上，這屬于“毒樹之果”主題的研究?jī)?nèi)容。在美國(guó)，學(xué)者間對(duì)這個(gè)問題一直爭(zhēng)論不休；聯(lián)邦最高法院迄今沒有受理此類訴訟案，因此無(wú)法明確宣示其見解；但絕大多數(shù)州法院皆肯認(rèn)該物證之證據(jù)能力。{11}在德國(guó)，法院通常認(rèn)為從非法獲得的信息中派生的證據(jù)是可以采納的。因?yàn)椤岸緲渲崩碚撌墙⒃诙糁圃砘A(chǔ)上的，而這一原理在德國(guó)的影響甚微。德國(guó)法院認(rèn)為有爭(zhēng)議的證據(jù)（例如在犯罪嫌疑人迫于壓力作出的陳述中指明其位置后找到的殺人兇器）本身并沒有被非法取證方法所污染。{12}在英國(guó)，《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76（4）（a）條規(guī)定，根據(jù)被告人供述所發(fā)現(xiàn)的事實(shí)具有可采性，即使供述本身全部或部分被排除。在著名的Warickshall案中，法院沒有采納基于被告人供述進(jìn)而獲得的贓物，其理由表述如下：適用于供述行為的原則不能影響到事實(shí)本身是否可采，無(wú)論其是來源于不具有可采信性的供述還是其他渠道。事實(shí)本身是存在的，以不變的固定形式存在著，與發(fā)現(xiàn)事實(shí)的供述的真?zhèn)涡詿o(wú)關(guān)。{13}
對(duì)上引英國(guó)法院就Warickshall案所作的理由說明，筆者深表贊同，故主張?jiān)谖覈?guó)刑事訴訟中，先前被排除的非法言詞證據(jù)不影響其后據(jù)以獲得的實(shí)物證據(jù)的證據(jù)能力，后者應(yīng)根據(jù)《非法證據(jù)規(guī)定》第14條 {14}獨(dú)立進(jìn)行判斷。
（二）經(jīng)確認(rèn)為非法但內(nèi)容真實(shí)的言詞證據(jù)能否作為定案根據(jù)？
應(yīng)當(dāng)說，根據(jù)《非法證據(jù)規(guī)定》第2條的表述，對(duì)于經(jīng)確認(rèn)為非法但內(nèi)容真實(shí)的言詞證據(jù)能否作為定案根據(jù)，原本不應(yīng)有疑問。條文表述的字面意義相當(dāng)明確，即只要經(jīng)確認(rèn)為第一條規(guī)定的非法手段取得的言詞證據(jù)就應(yīng)排除。判斷標(biāo)準(zhǔn)是單一的非法性，不涉及真實(shí)性。
但是，不少司法實(shí)務(wù)工作者對(duì)此有很多懷疑。在此前的刑事證據(jù)領(lǐng)域，真實(shí)性的地位遠(yuǎn)比合法性地位高，因此經(jīng)常出現(xiàn)取證手段違法但是由于違法手段取得的證據(jù)與其他證據(jù)相印證從而采納的情況。習(xí)慣了看重真實(shí)性、輕視合法性的司法實(shí)務(wù)工作者產(chǎn)生這樣的疑問是正常的。對(duì)這一問題的透徹解答需要結(jié)合非法言詞證據(jù)的理論基礎(chǔ)進(jìn)行。
關(guān)于為什么要否定非法言詞證據(jù)、特別是非法供述的證據(jù)能力，比較法理論界大體有四種不同的見解：虛偽排除說、人權(quán)保護(hù)說、任意性說，違法排除說{15}?！疤搨闻懦f”認(rèn)為，通過非法手段取得的供述可能是虛假的，應(yīng)當(dāng)予以排除。其根據(jù)是真實(shí)主義觀點(diǎn)。人權(quán)保障說認(rèn)為，為了保障被告人的沉默權(quán)等基本人權(quán)，應(yīng)當(dāng)排除他們的供述。其與虛偽排除說的區(qū)別在于，虛偽排除說重視供述的內(nèi)容，人權(quán)保障說重視供述的狀況。任意性說以供述者的主觀心理狀態(tài)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為凡是通過非法手段侵犯了供述者意思決定及意思活動(dòng)自由從而獲得的言詞證據(jù)就應(yīng)該被排除。違法排除說主張，通過違法的程序獲得的供述必須排除。即排除供述的標(biāo)準(zhǔn)不是供述本身，而是獲取供述的程序違法性。
就經(jīng)確認(rèn)為非法但內(nèi)容真實(shí)的言詞證據(jù)能否作為定案根據(jù)這一問題而言，如果采用虛偽排除說，則該言詞證據(jù)不應(yīng)被排除；如果采用人權(quán)保障說，則應(yīng)就供述者的供述狀況進(jìn)行具體分析而后決定；如果采用任意性說，則應(yīng)重點(diǎn)結(jié)合供述者時(shí)的心理狀態(tài)狀況進(jìn)行具體分析而后決定；如果采用違法排除說，則該言詞證據(jù)應(yīng)該被排除。
這樣一來，答案的關(guān)鍵取決于我國(guó)《刑事證據(jù)規(guī)定》第2條和相關(guān)的第1條究竟在理論上采取了哪種學(xué)說？由于《非法證據(jù)規(guī)定》沒有公布逐條理由說明，筆者找不到立法上的直接依據(jù)。只能談一點(diǎn)個(gè)人看法。筆者認(rèn)為，從條文表述來看，我國(guó)沒有采用虛偽排除說，因?yàn)樘搨闻懦f在《非法證據(jù)規(guī)定》第1條上找不到任何表述痕跡或解釋空間；也不可能采用人權(quán)保障說，因?yàn)槲覈?guó)規(guī)定了被告的“如實(shí)陳述義務(wù)”，沒有規(guī)定沉默權(quán)等比較刑訴法上被告人的基本人權(quán)。我國(guó)采用的是違法排除說和任意性說相結(jié)合。對(duì)于明文列舉的非法手段——“刑訊逼供”或“暴力、威脅”獲取的言詞證據(jù)采取違法排除說，對(duì)于“等非法手段”獲取的言詞證據(jù)采取任意性說。
基于上述理解，筆者認(rèn)為，如果我國(guó)刑事司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)經(jīng)確認(rèn)為非法手段獲取但內(nèi)容真實(shí)的言詞證據(jù)，應(yīng)該僅考慮手段非法性的認(rèn)定，不考慮其內(nèi)容真實(shí)與否。進(jìn)一步，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人口供，即使其內(nèi)容查證屬實(shí)，倘若其是用刑訊逼供手段獲得的，就應(yīng)根據(jù)違法排除說，當(dāng)然排除；倘若是用“等非法方法”獲得的，就應(yīng)根據(jù)任意性說，根據(jù)其供述心理是否自由而定。與此相類，對(duì)證人證言、被害人陳述，即使其內(nèi)容查證屬實(shí)，倘若其是用暴力、威脅手段獲得的，就應(yīng)根據(jù)違法排除說，當(dāng)然排除；倘若是用“等非法方法”獲得的，就應(yīng)根據(jù)任意性說，根據(jù)其供述心理是否自由而定。
（三）經(jīng)確證的非法言詞證據(jù)能否作為彈劾證據(jù)使用或經(jīng)被取證人的同意而使用呢？
如前所述，根據(jù)《非法證據(jù)規(guī)定》第2條，經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)不能作為定案根據(jù)使用，殆無(wú)疑義。但是，經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)能否作為彈劾證據(jù)使用呢？
欲回答上述問題，必須首先了解什么叫“彈劾證據(jù)”。根據(jù)臺(tái)灣刑事訴訟法學(xué)家林永謀教授的研究，“補(bǔ)助證據(jù)”，與“實(shí)質(zhì)證據(jù)”相對(duì)。實(shí)質(zhì)證據(jù)是（substantive evidence）指為證明待證事實(shí)之存否而得用之為證據(jù)者，如目擊犯行之證言；補(bǔ)助證據(jù)，是指為證明對(duì)實(shí)質(zhì)證據(jù)證明力之程度予以影響之事實(shí)而得用之為證據(jù)者。補(bǔ)助證據(jù)中用于爭(zhēng)執(zhí)證人陳述之信用性、證明力的證據(jù)，特稱“彈劾證據(jù)”（impeachment evidence）。對(duì)于實(shí)質(zhì)證據(jù)，要求其具有法定證據(jù)能力；對(duì)于補(bǔ)助證據(jù)，不要求其具有法定證據(jù)能力，且后者也不能用于證明待證事實(shí)的存否，以上是英美法的概念與原理。{16}
盡管上述三個(gè)概念起源于英美證據(jù)法，但是中國(guó)大陸刑事證據(jù)法已經(jīng)在實(shí)質(zhì)上接受了這些概念?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于CPS多道心理測(cè)試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復(fù)》（
明確了“彈劾證據(jù)”的概念及其理論內(nèi)涵之后，我們?cè)倏辞笆鰡栴}?！斗欠ㄗC據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定，經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。從字面含義來看，本條僅禁止經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)作為實(shí)質(zhì)證據(jù)使用，并不禁止經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)作為補(bǔ)助證據(jù)或彈劾證據(jù)使用。進(jìn)一步，根據(jù)英美法上補(bǔ)助證據(jù)無(wú)須具備法定證據(jù)能力的理論，其應(yīng)可以作為補(bǔ)助證據(jù)或彈劾證據(jù)使用。
但是，考慮到以下兩點(diǎn)理由，筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)非法言詞證據(jù)全面禁止使用，不僅不能作為實(shí)質(zhì)證據(jù)使用，也不能作為彈劾證據(jù)使用；進(jìn)一步，即使被取證人同意，也不能被使用。其一，非法言詞證據(jù)通常侵犯人格尊嚴(yán)這一憲法基本價(jià)值，應(yīng)該賦予嚴(yán)厲處罰的法律效果。其二，補(bǔ)助證據(jù)或彈劾證據(jù)雖然通常無(wú)需具備法定證據(jù)能力，但通常應(yīng)具備基本的信用性，以備補(bǔ)強(qiáng)或削弱之用。但是，衡諸常情，非法言詞證據(jù)既然是通過暴力、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲得的，其基本信用性很難得到保障。
在此意義上，筆者對(duì)日本刑訴法學(xué)界下述觀點(diǎn)深表贊同：對(duì)于非任意性自白，不僅不能夠在嚴(yán)格證明中作為證據(jù)使用，也不能夠在自由證明中作為證據(jù)使用，還不能作為彈劾證據(jù)使用。即使有被告人的同意，也不能使用。{18}
（四）非法言詞證據(jù)能否用作指控實(shí)施刑訊逼供等非法手段者的證據(jù)？
根據(jù)《非法證據(jù)規(guī)定》第2條，經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案根據(jù)。根據(jù)本條，經(jīng)依法確認(rèn)的非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為指控刑訊逼供等非法手段實(shí)施對(duì)象（通常是被拘留或逮捕的被告人）的證據(jù)。但是，經(jīng)依法確認(rèn)的非法證據(jù)能否作為指控實(shí)施刑訊逼供等非法手段主體（通常是偵查人員）的證據(jù)呢？
從《非法證據(jù)規(guī)定》第2條立法表述的字面意義上，我們不容易得出明確的結(jié)論。要想解答這個(gè)問題，我們得結(jié)合《非法證據(jù)規(guī)定》的出臺(tái)背景和制定目的，并參照國(guó)際公約的相關(guān)規(guī)定來回答。我國(guó)《非法證據(jù)規(guī)定》出臺(tái)的重要背景是趙作海案，趙作海被定罪的關(guān)鍵證據(jù)之一 ——口供正是刑訊逼供的結(jié)果。《非法證據(jù)規(guī)定》的制定目的是為了保護(hù)被告人、被害人、證人等的合法權(quán)利、保障事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定、防止冤假錯(cuò)案、有效遏制警察非法取得言詞證據(jù)。《非法證據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定應(yīng)當(dāng)是保護(hù)被告人、被害人、證人等合法權(quán)利的武器，而非保護(hù)非法取證者免于責(zé)任追究的利器。因此，《非法證據(jù)規(guī)定》第2條并不禁止經(jīng)依法確認(rèn)的非法證據(jù)作為指控實(shí)施刑訊逼供等非法手段主體的證據(jù)。
從相關(guān)國(guó)際公約來看，一律都是禁止非法證據(jù)作為指控刑訊逼供等非法手段實(shí)施對(duì)象的證據(jù)，允許其作為指控實(shí)施刑訊逼供等非法手段主體的證據(jù)。《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰宣言》第12條規(guī)定，如經(jīng)證實(shí)是因?yàn)槭芸嵝袒蚱渌麣埲?、不人道或有辱人格的待遇或處罰而作的供詞，不得在任何訴訟中援引為指控有關(guān)的人或任何其他人的證據(jù)。《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條，每一締約國(guó)應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作對(duì)被控施用酷刑者刑求逼供的證據(jù)。《美洲防止和懲治酷刑公約》第10條規(guī)定，任何證實(shí)為通過酷刑獲得的陳述不得在法律程序中被采納為證據(jù)。但是這種陳述可在針對(duì)那些被指控通過酷刑獲得這種陳述的人員的法律訴訟中被使用，條件是它只能被用作針對(duì)這些被指控通過酷刑獲得這種陳述的人員的證據(jù)。
三、簡(jiǎn)要總結(jié)
綜上，關(guān)于我國(guó)現(xiàn)行刑事非法言詞證據(jù)的范圍和效力，我們可以得出如下結(jié)論：
1、根據(jù)《非法證據(jù)規(guī)定》第一條，僅通過刑訊逼供獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述和以暴力、威脅獲得的證人證言、被害人陳述絕對(duì)排除；通過“等其它非法手段”獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述則由法院根據(jù)任意性原則綜合個(gè)案情況進(jìn)行裁量排除。
2、《非法證據(jù)規(guī)定》第一條原則上不適用于私人違法取證行為，但是當(dāng)私人采用特別嚴(yán)重的侵害人格尊嚴(yán)或違背任意性的手段取得言詞證據(jù)時(shí)，也可例外地被排除。
3、根據(jù)《非法證據(jù)規(guī)定》第二條，通過非法手段直接獲得的言詞證據(jù)不能作為定案根據(jù)；該非法手段對(duì)于第一次言詞證據(jù)之后續(xù)行調(diào)查獲得的第二次言詞證據(jù)有無(wú)排除效果，應(yīng)視作證原非法手段對(duì)第二次言詞證據(jù)是否有影響以及影響的程度而定。
4、我國(guó)原則上不承認(rèn)“毒樹之果”排除規(guī)則，通過非法手段獲得的先前應(yīng)被排除的非法言詞證據(jù)不影響其后據(jù)以獲得的實(shí)物證據(jù)的證據(jù)能力；對(duì)于基于非法言詞證據(jù)而獲得的實(shí)物證據(jù)，應(yīng)根據(jù)《非法證據(jù)規(guī)定》第14條獨(dú)立判斷其是否應(yīng)被排除。
5、在我國(guó)刑事司法實(shí)務(wù)中，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人口供，即使其內(nèi)容查證屬實(shí)，倘若其是用刑訊逼供手段獲得的，就應(yīng)根據(jù)違法排除說，當(dāng)然排除；倘若是用“等非法方法”獲得的，就應(yīng)根據(jù)任意性說，根據(jù)其供述心理是否自由而定。與此相類，對(duì)證人證言、被害人陳述，即使其內(nèi)容查證屬實(shí)，倘若其是用暴力、威脅手段獲得的，就應(yīng)根據(jù)違法排除說，當(dāng)然排除；倘若是用“等非法方法”獲得的，就應(yīng)根據(jù)任意性說，根據(jù)其供述心理是否自由而定。
6、應(yīng)當(dāng)全面禁止非法言詞證據(jù)用作指控犯罪嫌疑人或被告人有罪的證據(jù)，無(wú)論其作為實(shí)質(zhì)證據(jù)使用，還是作為彈劾證據(jù)使用；即使有非法言詞證據(jù)作出者的同意，也不能使用。但是，非法言詞證據(jù)可以用作指控實(shí)施刑訊逼供等非法手段者的證據(jù)?！?/span>
注釋：
①我國(guó)《刑事訴訟法》（1997）第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（1998）第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》（1999）第265條第1款規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！?/span>
②美 喬恩·R·華爾茲著：《刑事證據(jù)大全》（二版），何家弘等
③日 土本武司著：《日本刑事訴訟法要義》，董璠與、宋英輝譯，五南圖書出版
④趙彥清：《受基本人權(quán)影響下的證據(jù)禁止理論——德國(guó)刑事訴訟法中的發(fā)展》，載《歐洲法通訊》第5輯，第278-279頁(yè)。
⑤德 克勞思·羅科信著：《刑事訴訟法》（第24版），吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第231頁(yè)。
⑥同2，第351頁(yè)。
⑦張新寶著：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第404頁(yè)以下。
⑧同2，第346-347頁(yè)。
⑨林輝煌：《論證據(jù)排除--美國(guó)法之理論與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社 2006年，第84頁(yè)。
⑩林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊(cè)總論編），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第150頁(yè)。
{11}同9，第86頁(yè)。
{12}德 托馬斯·魏根特著：《德國(guó)刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第198-199頁(yè)。
{13}英 理查德·梅著：《刑事證據(jù)法》，王麗、李貴方等譯，法律出版社2007年版，第302-303頁(yè)。
{14}《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第14條：物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。
{15}日 田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2001年版，第248-249頁(yè)。
{16}林永謀著：《刑事訴訟法釋論》（中冊(cè)），三民書局2007年版，第5頁(yè)。
{17}用該批復(fù)僅是為了證明中國(guó)刑事證據(jù)法已經(jīng)實(shí)質(zhì)接受了“補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)”和“實(shí)質(zhì)證據(jù)”的概念，并不意味著筆者贊同該批復(fù)的規(guī)定內(nèi)容。筆者認(rèn)為美國(guó)法的做法更為妥當(dāng)，即測(cè)謊結(jié)論可以作為警察偵查案件的參考，但是不得在審判程序中使用。關(guān)于測(cè)謊結(jié)論在美國(guó)和德國(guó)刑事訴訟中的采納情況，參見林鈺雄著：《刑事訴訟法》（上冊(cè)總論編），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第147-148頁(yè)。
{18}同3，第331頁(yè)。中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第334頁(yè)。
（本文獲第九屆華東律師論壇優(yōu)秀論文二等獎(jiǎng)）
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