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論“加油機(jī)計(jì)量作弊案”中違法行為交叉與競(jìng)合的事實(shí)判斷

2022年第04期    作者:文│奚明強(qiáng)    閱讀 2,674 次

“加油機(jī)計(jì)量作弊案”是全國各地常見的計(jì)量違法行為。

國家市場(chǎng)監(jiān)管總局于2019年5月20日至10月31日在全國范圍內(nèi)以“雙隨機(jī)、一公開”方式開展加油機(jī)計(jì)量專項(xiàng)監(jiān)督檢查。依據(jù)《加油站計(jì)量監(jiān)督管理辦法》，重點(diǎn)對(duì)加油站遵守計(jì)量法律、法規(guī)和規(guī)章情況，在用加油機(jī)的計(jì)量檢定證書是否在有效期內(nèi)，各部位鉛封是否完好；加油機(jī)是否有作弊、偷換計(jì)量裝置主板和計(jì)量芯片等計(jì)量違法行為；向社會(huì)作出公開誠信計(jì)量自我承諾情況；受理、處理消費(fèi)者投訴和舉報(bào)情況等方面進(jìn)行了監(jiān)督檢查。各地共檢查加油站53604家、加油機(jī)228104臺(tái)，檢定合格224062臺(tái)，合格率98.23%；查處違法案件451件，處理投訴舉報(bào)2402件；已作出誠信計(jì)量公開承諾的加油站45937家。

同時(shí)，行政主管部門長期將“加油機(jī)計(jì)量作弊案”作為“使用不合格的計(jì)量器具或者破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度”和“偽造數(shù)據(jù)”的計(jì)量違法行為處理，在結(jié)果上有利于違法行為人，一般無法從外部觀察到完整的違法行為信息。

在安丘市萬順加油站與濰坊市市場(chǎng)監(jiān)督管理局、濰坊市人民政府行政監(jiān)察（監(jiān)察）案中，因案外人在承租加油站的過程中實(shí)施加油機(jī)計(jì)量作弊行為，行政機(jī)關(guān)對(duì)加油站予以行政處罰，加油站在行政復(fù)議無果后提起行政訴訟，“加油機(jī)計(jì)量作弊案”的完整信息得以通過人民法院生效法律文書的方式向社會(huì)公開。

筆者以“加油機(jī)計(jì)量作弊”為關(guān)鍵詞檢索中國裁判文書網(wǎng)，未發(fā)現(xiàn)涉及“加油機(jī)計(jì)量作弊”的刑事案件生效裁判文書；涉及“加油機(jī)計(jì)量作弊”的行政訴訟，僅有山東省濰坊市中級(jí)人民法院（2019）魯07行終456號(hào)昌邑市中海石油有限公司濰坊濰城第一加油站、濰坊市市場(chǎng)監(jiān)督管理局質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫行政管理其他(質(zhì)量監(jiān)督)二審行政判決書。

本文以山東省濰坊高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）魯0791行初75號(hào)安丘市萬順加油站與濰坊市市場(chǎng)監(jiān)督管理局、濰坊市人民政府行政監(jiān)察（監(jiān)察）案的一審行政判決書載明的事實(shí)部分作為分析樣本。

對(duì)該生效行政判決書中載明的證據(jù)所反映的法律事實(shí)，根據(jù)三大訴訟法中共同的證據(jù)要求，“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的基本事實(shí)”，在沒有相反證據(jù)足以反駁的情況下，無須舉證證明。

對(duì)該生效行政判決書中載明的證據(jù)所反映的法律事實(shí)，符合涉訴計(jì)量違法行為的全部信息有證據(jù)完整披露，滿足一切訴訟法的證據(jù)要求、抹平舉證能力差異、排除證據(jù)存在現(xiàn)狀干擾，可以對(duì)涉訴計(jì)量違法行為進(jìn)行完整充分的法律評(píng)價(jià)。

一、生效判決所確認(rèn)計(jì)量違法行為的基本事實(shí)

經(jīng)審理查明部分的內(nèi)容合計(jì)1587字，其中與涉訴計(jì)量違法行為相關(guān)的內(nèi)容為1065字，可以認(rèn)為涉案的全部信息有證據(jù)完整披露，按發(fā)生的時(shí)間順序歸納為：

（1）原告名稱原為安丘市景芝鎮(zhèn)彭旺加油站，原法定代表人為葛美見。2018年11月19日，原告名稱變更為安丘市萬順加油站，法定代表人變更為郭增海。

（2）2015年1月，原告原法定代表人葛美見與杜洪星簽訂《安丘市景芝鎮(zhèn)彭旺加油站租賃經(jīng)營合同》，約定杜洪星租賃經(jīng)營原告加油站，葛美見不參與加油站的經(jīng)營管理，也不在加油站上班。之后張慶忠進(jìn)入加油站工作，杜洪星的兒子杜代良與張慶忠具體負(fù)責(zé)加油站的日常經(jīng)營管理事務(wù)。杜代良具體聯(lián)系他人對(duì)原告處加油機(jī)設(shè)置了作弊程序。杜代良在接受調(diào)查時(shí)，認(rèn)可被告市場(chǎng)監(jiān)管局通過原告賬本及電腦中加油站管理系統(tǒng)核算的加油機(jī)設(shè)置到作弊狀態(tài)期間的加油量及加油金額。租賃經(jīng)營期間，杜洪星、杜代良、張慶忠以原告名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，開具發(fā)票加蓋原告的發(fā)票專用章。

（3）2018年7月26日，被告市場(chǎng)監(jiān)管局接到群眾舉報(bào)，反映位于安丘市××鎮(zhèn)××村××路東的加油站存在加油缺斤短兩的情況。2018年8月1日，被告市場(chǎng)監(jiān)管局稽查支隊(duì)執(zhí)法人員對(duì)被舉報(bào)加油站進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查，發(fā)現(xiàn)4臺(tái)加油機(jī)的5條加油槍均采用了直通方式，存在作弊嫌疑。經(jīng)濰坊市計(jì)量測(cè)試所計(jì)量，檢定5條加油槍中的3條（1號(hào)、2號(hào)、5號(hào)）示值誤差不合格。被告市場(chǎng)監(jiān)管局當(dāng)日對(duì)原告處使用的電腦主機(jī)、通訊控制器、RF無線數(shù)傳模塊、加油機(jī)、加油機(jī)主板、加油機(jī)編碼器及賬本進(jìn)行登記保存，并作出責(zé)令改正通知書，要求立即停止使用上述加油機(jī)。2018年8月3日，被告市場(chǎng)監(jiān)管局將原告處4臺(tái)加油機(jī)的5條加油槍的檢定結(jié)果通知書送達(dá)給原告處工作人員杜代良。2018年8月6日，被告市場(chǎng)監(jiān)管局委托加油機(jī)的制造單位沈陽航天新陽機(jī)電有限責(zé)任公司對(duì)加油機(jī)主板、加油站管理系統(tǒng)和Ｕ盤狀設(shè)備進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)果為加油站管理系統(tǒng)非原廠程序、Ｕ盤狀設(shè)備非原廠產(chǎn)品。被告市場(chǎng)監(jiān)管局于8月7日將上述鑒定結(jié)果送達(dá)給原告處工作人員杜代良，同日將先行登記保存的物品解除措施退還給原告處工作人員杜代良。2018年8月14日，被告市場(chǎng)監(jiān)管局對(duì)原告涉嫌使用破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度的加油機(jī)立案查處。調(diào)查終結(jié)后，被告市場(chǎng)監(jiān)管局于2018年9月25日召開案件審理委員會(huì)會(huì)議進(jìn)行集體討論。2018年10月8日，被告市場(chǎng)監(jiān)管局向原告送達(dá)行政處罰告知書。原告提出聽證申請(qǐng)，被告市場(chǎng)監(jiān)管局于2018年10月23日組織聽證會(huì)。聽證會(huì)上，原告對(duì)行政處罰告知書中認(rèn)定的事實(shí)無異議，但認(rèn)為違法所得應(yīng)為存在違法行為期間的經(jīng)營利潤，而不是全部的經(jīng)營金額。針對(duì)聽證會(huì)的有關(guān)情況，被告市場(chǎng)監(jiān)管局再次召開案件審理委員會(huì)會(huì)議進(jìn)行集體討論。2018年10月25日，被告市場(chǎng)監(jiān)管局作出涉案行政處罰決定并于次日送達(dá)給原告。

二、涉訴計(jì)量違法行為背后的不同行政違法行為的交叉和競(jìng)合

馬克思于1842年發(fā)表的《評(píng)普魯士最近的書報(bào)檢查令》中提出了“只是由于我表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對(duì)于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象”的觀點(diǎn)，通過其所歸納的法律的內(nèi)在規(guī)律，可以引申出馬克思主義法學(xué)的一個(gè)基本觀點(diǎn)——法律只應(yīng)當(dāng)追究人的行為，行為是人同法律打交道的唯一領(lǐng)域。

根據(jù)上述法院經(jīng)審理查明的事實(shí)，可以按照時(shí)間順序，依次判斷出該案中出現(xiàn)的三種違法行為在形式的同一法律主體下的交叉和競(jìng)合——原告出租危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證的違法行為、杜洪星等人以原告名義無證經(jīng)營成品油的違法行為，以及杜洪星等人在以原告名義無證經(jīng)營成品油的情況下使用破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度的加油機(jī)的違法行為；以原告為結(jié)合點(diǎn)，在原告名義下形成出租危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證和使用破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度的加油機(jī)的違法行為發(fā)生交叉；杜洪星等人無證經(jīng)營成品油的違法行為和使用破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度的加油機(jī)的違法行為發(fā)生競(jìng)合。

同時(shí)，根據(jù)馬克思主義法學(xué)關(guān)于“法律只應(yīng)當(dāng)追究人的行為”的基本觀點(diǎn)，對(duì)于上述原告名義下不同主體的不同違法行為，依法應(yīng)當(dāng)分別由適格行政執(zhí)法主體對(duì)原告出租危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證的違法行為和杜洪星等人在以原告名義無證經(jīng)營成品油以及無證經(jīng)營成品油過程中使用破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度的加油機(jī)的違法行為分別進(jìn)行查處。

三、涉訴行政行為存在的問題

2018年10月25日，被告市場(chǎng)監(jiān)管局作出（魯濰）質(zhì)監(jiān)罰字〔2018〕52號(hào)行政處罰決定，決定：（1）責(zé)令萬順加油站賠償消費(fèi)者損失；（2）沒收涉案加油機(jī)4臺(tái)（5條加油槍）；（3）處罰款1900元；（4）沒收違法所得7149998.56元。

根據(jù)法院經(jīng)審理查明的事實(shí)，被告市場(chǎng)監(jiān)督管理局在該案中對(duì)原告作出的行政處罰存在以下法律問題：

（一）對(duì)行政相對(duì)人的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤

該案中，被告市場(chǎng)監(jiān)督管理局因?yàn)槎藕樾堑热嗽谝栽婷x對(duì)外銷售成品油的過程中使用破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度的加油機(jī)的違法行為對(duì)原告進(jìn)行了處罰，是對(duì)行政相對(duì)人的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

“2015年1月，葛美見與杜洪星簽訂《安丘市景芝鎮(zhèn)彭旺加油站租賃經(jīng)營合同》后，約定杜洪星租賃經(jīng)營原告加油站，葛美見不參與加油站的經(jīng)營管理，也不在加油站上班……杜代良具體聯(lián)系他人對(duì)原告處加油機(jī)設(shè)置了作弊程序。杜代良在接受調(diào)查時(shí)，認(rèn)可被告市場(chǎng)監(jiān)管局通過原告賬本及電腦中加油站管理系統(tǒng)核算的加油機(jī)設(shè)置到作弊狀態(tài)期間的加油量及加油金額。租賃經(jīng)營期間，杜洪星、杜代良、張慶忠以原告名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，開具發(fā)票加蓋原告的發(fā)票專用章。”根據(jù)上述法院經(jīng)審理查明的事實(shí)，很容易就可以得出原告實(shí)施了出租危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證的違法行為和杜洪星等人實(shí)施了無證經(jīng)營成品油的違法行為的法律判斷。

首先，經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品應(yīng)申請(qǐng)領(lǐng)取危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證。我國《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第三十三條第一款明確規(guī)定：“國家對(duì)危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營（包括倉儲(chǔ)經(jīng)營，下同）實(shí)行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品?！?/span>

其次，危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可作為一項(xiàng)行政許可，不得違法轉(zhuǎn)讓?！吨腥A人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第九條規(guī)定：“依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。”

危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證是國家對(duì)符合條件的企業(yè)頒發(fā)的允許其從事危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營活動(dòng)的行政許可證件，應(yīng)當(dāng)遵守《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，不得非法轉(zhuǎn)讓。租賃他人的危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證，是變相地承受他人轉(zhuǎn)讓的行政許可，為法律所禁止。

最后，根據(jù)當(dāng)時(shí)《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條第一款規(guī)定，原告與杜洪星簽訂的《安丘市景芝鎮(zhèn)彭旺加油站租賃經(jīng)營合同》因違反《行政許可法》《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》的強(qiáng)制性規(guī)定，依法屬于無效民事行為。

該合同因違反《行政許可法》《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的法律后果是：獨(dú)立構(gòu)成原告出租危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證的違法行為，杜洪星等人獨(dú)立構(gòu)成以原告名義無證經(jīng)營成品油的違法行為，以及杜洪星等人獨(dú)立構(gòu)成在以原告名義無證經(jīng)營成品油過程中使用破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度的加油機(jī)的違法行為。

結(jié)合法院查明的租賃合同的法律性質(zhì)和對(duì)原告全部證據(jù)確認(rèn)為有效證據(jù)的事實(shí)，可以得出實(shí)施涉訴計(jì)量違法行為的行政相對(duì)人是杜洪星等人，而不是原告。

（二）對(duì)涉訴計(jì)量違法行為事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤導(dǎo)致的適用法律錯(cuò)誤

涉訴行政行為適用的是《中華人民共和國計(jì)量法》（以下簡稱《計(jì)量法》）第二十六條、《中華人民共和國計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》）第四十六條的規(guī)定。

當(dāng)時(shí)《計(jì)量法》第二十六條的規(guī)定是“使用不合格的計(jì)量器具或者破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度，給國家和消費(fèi)者造成損失的，責(zé)令賠償損失，沒收計(jì)量器具和違法所得，可以并處罰款”，規(guī)制的是“使用不合格的計(jì)量器具”和“破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度”的行為，針對(duì)的是違法行為人的直接行為；《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》第四十六條增設(shè)了對(duì)“偽造數(shù)據(jù)”行為的規(guī)制，并將《計(jì)量法》第二十六條的“罰款”細(xì)化為“2000元以下”。

通過生效判決載明的事實(shí)，可以發(fā)現(xiàn)：

1. 結(jié)合以下依據(jù)，可以認(rèn)定違法行為人的行為對(duì)“消費(fèi)者造成損失”

（1）2018年7月26日，被告市場(chǎng)監(jiān)管局接到群眾舉報(bào)，反映位于安丘市××鎮(zhèn)××村××路東的加油站存在加油缺斤短兩的情況；

（2）2018年8月1日，被告濰坊市市場(chǎng)監(jiān)督管理局稽查支隊(duì)執(zhí)法人員對(duì)被舉報(bào)加油站進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查，發(fā)現(xiàn)4臺(tái)加油機(jī)的5條加油槍均采用了直通方式，存在作弊嫌疑；經(jīng)濰坊市計(jì)量測(cè)試所計(jì)量，檢定5條加油槍中的3條（1號(hào)、2號(hào)、5號(hào)）示值誤差不合格；

（3）被訴行政行為決定“責(zé)令萬順加油站賠償消費(fèi)者損失”。

2. 結(jié)合以下依據(jù)，可以認(rèn)定違法行為人聯(lián)系他人對(duì)原告處加油機(jī)設(shè)置作弊程序的行為具有直接故意

（1）杜代良具體聯(lián)系他人對(duì)原告處加油機(jī)設(shè)置了作弊程序；

（2）聯(lián)系他人對(duì)原告處加油機(jī)設(shè)置作弊程序的行為符合違法行為人明知道其行為的社會(huì)危害性，并希望其行為發(fā)生的直接故意行為，而不是放任其危害行為發(fā)生不加以制止的間接故意行為。

3. 結(jié)合以下依據(jù)，可以認(rèn)定違法行為的直接故意針對(duì)的是消費(fèi)者

（1）違法行為人聯(lián)系他人對(duì)原告處加油機(jī)設(shè)置了作弊程序；

（2）違法行為人應(yīng)當(dāng)明知其行為會(huì)給消費(fèi)者造成損失并希望危害結(jié)果發(fā)生；

（3）違法行為人的行為對(duì)消費(fèi)者造成了損失。

結(jié)合以上依據(jù)可以判斷，被告市場(chǎng)監(jiān)管局根據(jù)作出涉訴行政行為時(shí)查明的涉案事實(shí)，認(rèn)為涉訴計(jì)量違法行為是“使用破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度的加油機(jī)”的計(jì)量違法行為是事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤；涉訴計(jì)量違法行為符合“使用以欺騙消費(fèi)者為目的的計(jì)量器具”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以欺騙消費(fèi)者為目的”的“使用破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度的加油機(jī)”的計(jì)量違法行為。

由此，涉訴行政行為應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)《計(jì)量法》第二十七條、《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》第四十八條的規(guī)定，對(duì)于“制造、銷售、使用以欺騙消費(fèi)者為目的的計(jì)量器具的單位和個(gè)人，沒收其計(jì)量器具和全部違法所得，可并處2000元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，對(duì)個(gè)人或者單位直接責(zé)任人員，依法追究刑事責(zé)任。”

同時(shí)還可以發(fā)現(xiàn)，涉訴計(jì)量違法行為與我國《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第七十七條第三款規(guī)定存在法條競(jìng)合的情況。即違法行為人同時(shí)符合“未取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證從事危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營的”情形，可由“安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門責(zé)令停止經(jīng)營活動(dòng)，沒收違法經(jīng)營的危險(xiǎn)化學(xué)品以及違法所得，并處10萬元以上20萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/span>

（三）涉訴計(jì)量違法行為涉嫌犯罪

2001年7月4日，國務(wù)院第42次常務(wù)會(huì)議通過《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，并于2001年7月9日對(duì)外公布。2020年8月7日，國務(wù)院公布《國務(wù)院關(guān)于修改〈行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定〉的決定》，自公布之日起施行。

被告市場(chǎng)監(jiān)管局符合當(dāng)時(shí)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第二條的規(guī)定，屬于“對(duì)破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、妨害社會(huì)管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)”。

根據(jù)當(dāng)時(shí)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條的規(guī)定，被告市場(chǎng)監(jiān)管局具有“在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)……涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送”的法定職責(zé)。

同時(shí)，當(dāng)時(shí)《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第二十二條、第三十八條也明確規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)。

被告市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)定涉訴計(jì)量違法行為的違法所得是7149998.56元，拋開原告本身對(duì)違法所得數(shù)額的爭議，就違法所得的規(guī)模而言，既符合我國《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第七十七條第三款規(guī)定中關(guān)于構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形；同時(shí)也符合當(dāng)時(shí)《計(jì)量法》第二十七條規(guī)定中關(guān)于構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形。

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》新設(shè)第一百三十四條之一將非法從事成品油經(jīng)營活動(dòng)從“非法經(jīng)營罪”規(guī)制為“生產(chǎn)、作業(yè)違反安全管理罪”，可“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在作出涉訴行政行為時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百二十五條、《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第七十七條、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十九條第八項(xiàng)的規(guī)定，“從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的”屬于“違反國家規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序”，應(yīng)予立案追訴。

同時(shí)，加油機(jī)屬于法規(guī)規(guī)章規(guī)定“用于貿(mào)易結(jié)算”的國家強(qiáng)制檢定范圍，根據(jù)干擾法定強(qiáng)制檢定工作計(jì)量器具的情形不同，在司法實(shí)踐中分別構(gòu)成合同詐騙罪或詐騙罪。

就涉案計(jì)量違法行為本身而言，在實(shí)施非法經(jīng)營成品油過程中用作弊程序虛構(gòu)事實(shí)欺騙不特定消費(fèi)者，產(chǎn)生認(rèn)定為違法所得的全部經(jīng)營額為7149998.56元。在未載明涉訴計(jì)量違法行為偷油比例的情況下，結(jié)合國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定誤差為±3‰、常見加油機(jī)計(jì)量作弊案平均偷油比例為2－4%的實(shí)際情況，以對(duì)下限值取整數(shù)為2%的比例推算涉案違法行為的實(shí)際犯罪所得為14.3萬元，符合詐騙案刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)；并根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款的規(guī)定，“三萬元至十萬元以上”屬于應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大”，應(yīng)“處三年以上十年以下有期徙刑，并處罰金”。

由此，涉訴計(jì)量違法行為符合刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)定涉嫌犯罪，則涉訴行政行為屬于當(dāng)時(shí)《行政處罰法》第五十五條明確規(guī)定的“沒有法定的行政處罰依據(jù)”的無效行政行為。

四、結(jié)論

根據(jù)馬克思主義法學(xué)關(guān)于“法律只應(yīng)當(dāng)追究人的行為”的基本觀點(diǎn)，結(jié)合出租危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證的違法行為和使用破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度的加油機(jī)的違法行為發(fā)生交叉、無證經(jīng)營成品油的違法行為和使用破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度的加油機(jī)的違法行為發(fā)生競(jìng)合的實(shí)際情況，依據(jù)當(dāng)時(shí)法律規(guī)定，按照法律事實(shí)發(fā)生的時(shí)間順序，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)研判：

（1）租賃經(jīng)營行為是否涉及行政許可、是否發(fā)生行政相對(duì)人變化；（2）終局性違法行為的目的性；（3）違法行為是否涉嫌構(gòu)成犯罪。落實(shí)到本文中的涉訴計(jì)量違法行為，則可以得出以下事實(shí)判斷：（1）涉訴計(jì)量違法行為的行政相對(duì)人是杜洪星等人；（2）涉訴計(jì)量違法行為屬于“使用以欺騙消費(fèi)者為目的的計(jì)量器具”的違法行為，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)《計(jì)量法》第二十七條的規(guī)定；（3）涉訴計(jì)量違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)。

奚明強(qiáng)上海博和漢商律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員

業(yè)務(wù)方向：刑民交叉、行刑交叉、基礎(chǔ)法律事實(shí)認(rèn)定