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論文摘要：
本文借鑒博弈論中的相關(guān)理論和原理，嘗試從法律博弈視角，先對于城市舊改項目中政府與舊改項目主體之間通過法律訴訟途徑博弈進行收益測算對比，再從法律靜態(tài)博弈和法律動態(tài)博弈兩個維度，將政企雙方的博弈途徑和方式進行充分詳盡地展示，并指出政企雙方法律博弈的最佳選擇為合作分成。
正文：
博弈論，是指研究多個個體或團隊之間在特定條件制約下的對局中利用相關(guān)方的策略，而實施對應(yīng)策略的學(xué)科。主要分為合作博弈和非合作博弈，靜態(tài)博弈和動態(tài)博弈完全信息博弈和不完全信息博弈。[1]“囚徒困境”、“納什均衡”都是大家耳熟能詳?shù)耐耆畔⒌撵o態(tài)博弈的典型例子。
在城市舊改項目僵局之中，各地政府制定的一二級土地聯(lián)動開發(fā)的政策千差萬別，各方利益主體訴求不一致，拆遷征收補償價格等信息不完全、不透明，且外部環(huán)境（拆遷成本、地價、樓價、限購、新房限價搖號等）因地產(chǎn)周期性特點而多次急劇變化，尤其舊改完成后的樓宇開發(fā)逾期利益暴漲[2]，必然導(dǎo)致多方博弈的方式選擇呈現(xiàn)對抗性和不合作博弈態(tài)勢，而且在個案中愈演愈烈，最終引發(fā)法律博弈的終極對決。
本文僅從一則舊改基地訴訟糾紛，引出舊改項目僵局情形下政府和項目主體雙方，通過民事訴訟或行政訴訟等法律途徑進行靜態(tài)博弈和動態(tài)博弈的主要路徑推演，并就政企法律博弈中應(yīng)著重考慮的幾個主要問題，在雙方法律博弈的語境下進行探討和論證，以尋求走出囚徒困境，走向合作共贏的可能路徑。對于法律之外的博弈途徑，例如拆遷居民鬧事、拒不搬遷、信訪、行賄、司法機關(guān)報案、紀(jì)委監(jiān)察委舉報等非法律途徑的其他博弈手段，則不在此討論范圍之列。
一、舊改僵局中政企法律博弈問題引言
馮.諾伊曼提出博弈論，建立關(guān)于零和兩人博弈的極大極小定理，后來成為博弈論中心定理：如果博弈雙方中的任何一方，對每種可能的策略，考慮了可能遭到的最大損失，從而選擇“最大損失”最小的一種“最優(yōu)”對策，從統(tǒng)計角度來看，就能夠確保方案是最優(yōu)的。[3]
上海某區(qū)歷史遺留的舊改項目涉訴案例，起因系舊改基地一期廠房完成搬遷后交地開發(fā)銷售，但二期毛地出讓的居民拆遷僅完成小部分而停滯，舊改項目根據(jù)市政府新一輪舊區(qū)改造政策文件享受土地出讓金為零優(yōu)惠政策[4]，而政府部門收取閉口包干的舊改拆遷費用，后因舊改項目主體不愿繼續(xù)等待二期拆遷而提出解約退款。本案歷經(jīng)一審、二審，最終法院判決舊改合同及出讓合同解約并部分返還已收的拆遷款項。判決生效后，政府部門公告收回二期土地使用權(quán)，且自行完成房屋征收變?yōu)閮舻睾?，重新進行土地招拍掛出讓，歷史遺留的舊改項目僵局最終以雙方解約方式得以被動解決。
該案雙方非合作博弈意圖明顯：舊改主體一期已開發(fā)完畢并盈利，而二期拆遷遲遲未完成，故其將二期盡快解約退款訴求（而非繼續(xù)履約獲取更大的預(yù)期可得利益）作為“最大損失”最小的一種“最優(yōu)”對策，而政府則將二期解約后的退款金額最小化作為其“最優(yōu)”對策。
該訴訟案件引發(fā)筆者思考：若情況發(fā)生變化，例如舊改項目主體方不主動解約，或政府主動解約，而原開發(fā)商拆遷模式早已變更為政府征收模式且房屋征收始終停滯狀態(tài)下，政企雙方如何看待歷史遺留的舊改項目合約呢？究竟雙方將如何開展法律層面的博弈，是策略選擇合作化解矛盾分歧繼續(xù)推進舊改，抑或選擇推向解約退場？因其中牽涉居民拆遷成本上漲數(shù)倍、地價和房價翻番等多方之間巨大的利益糾葛，必然引發(fā)各方主體之間持續(xù)多年的動態(tài)博弈和決策選擇問題。
二、舊改僵局糾紛中政企法律博弈的收益測算
舊改僵局糾紛的起因，往往是政府舊改拆遷資金不足而招商引資所引發(fā)的矛盾。在政府對于舊改基地引進私企開發(fā)商的招商引資，并完成動拆遷的模式下，以下假設(shè)動拆遷成本（房屋征收成本）、土地出讓金、稅前售樓所得三個因素之間的利益數(shù)額動態(tài)變化為例，借鑒智豬博弈的測算表格[5]，對各方僵局博弈態(tài)勢及盈虧進行圖解測算：
1、情形一：舊改成本政府包干引起虧損的博弈測算
假設(shè)情形一：原約定政府閉口包干動遷費2億元、實際測算居民征收成本15億元（500產(chǎn)x300萬/產(chǎn)）、土地出讓金25億元（5萬元/平方米樓板價X5萬平方米開發(fā)量）、稅前售樓所得40億元（5萬平方米x8萬元/平方米售價）、任何一方主動解約則支付違約金1億元（違約金暫按動遷費2億元的50%測算）、雙方同意解約無違約金。圖一：
政府 項目主體 |
完成征收 |
解約 |
完成征收 |
（38億元，—13億元） |
（2億元，9億元） |
解約 |
（1億元，10億元） |
（2億元，10億元） |
可見，若政企雙方恪守約定合作共同完成房屋征收，若不變更拆遷成本費用承擔(dān)問題，則項目主體稅前毛收入為38億元（40億元—2億元），而政府收入為-13億元（2億元—15億元）虧損。反之，項目主體一方解約，則項目主體本應(yīng)收回2億元，但項目主體主動解約扣除1億元違約金后收回1億元（2億元—1億元）；而政府方主動解約后自行完成房屋征收再招拍掛出讓土地的凈收入為9億元（25億元—15億元—1億元，征收資金成本暫忽略）；而雙方同意解約無違約金。
結(jié)果雙方利益嚴(yán)重失衡，造成舊改僵局中政府有充足的利益驅(qū)動選擇解約，而項目主體主動解約則難尋法律救濟和經(jīng)濟補償路徑。
2、情形二：政府舊改成本超過土地出讓金的博弈測算
假設(shè)情形二：原約定政府閉口包干動遷費1億元、實際測算居民征收成本9億元（300產(chǎn)x300萬/產(chǎn)）、土地出讓金6億元（1.5萬元/平方米樓板價X4萬平方米開發(fā)量）、稅前售樓所得12億元（4萬平方米開發(fā)量x3萬元/平方米售價）、任何一方主動解約則支付違約金0.5億元（違約金暫按動遷費1億元的50%測算）、雙方同意解約無違約金。圖二：
政府 項目主體 |
完成征收 |
解約 |
完成征收 |
（11億元，—8億元） |
（1億元，-3.5億元） |
解約 |
（0.5億元，-2.5億元） |
（1億元，-3億元） |
可見，若政企雙方恪守約定如約完成房屋征收，則項目主體稅前毛收入為11億元（12億元—1億元），而政府收入為—8億元（1億元—9億元）虧損；反之，項目主體一方解約，則項目主體本應(yīng)收回1億元，但項目主體主動解約扣除0.5億元違約金后實際收回0.5億元（1億元—0.5億元）；而政府方主動解約后自行完成房屋征收再招拍掛出讓土地的凈收入為-3.5億元虧損（6億元—9億元—0.5億元，征收資金成本暫忽略）；雙方同意解約無違約金。
結(jié)果亦未雙方利益嚴(yán)重失衡，政府在虧損8億元、3.5億元、3億元和2.5億元之間“兩害相權(quán)取其輕”，仍有動力推進解約而非繼續(xù)履約解決舊改僵局。
3、情形三：政府舊改成本低于土地出讓金的博弈測算
假設(shè)情形三：原約定政府閉口包干動遷費1億元后變更為項目主體同意按實結(jié)算并全額承擔(dān)、實際測算居民征收成本9億元（300產(chǎn)x300萬/產(chǎn)）、土地出讓金12億元（3萬元/平方米樓板價X4萬平方米開發(fā)量）、稅前售樓所得16億元（4萬平方米x4萬售價）。圖三：
政府 項目主體 |
完成征收 |
解約 |
完成征收 |
（7億元，0億元） |
（1億元， 2.5億元） |
解約 |
（0.5億元，3.5億元） |
（1億元，3億元） |
若政企雙方根據(jù)變更后的約定合作共同完成房屋征收，則項目主體稅前毛收入為7億元（16億元—9億元），而政府收入為0億元（9億元—9億元）；反之，項目主體一方解約，則項目主體本應(yīng)收回1億元，但項目主體主動解約扣除0.5億元違約金后實際收回0.5億元（1億元—0.5億元）；而政府方主動解約后自行完成房屋征收再招拍掛出讓土地的凈收入為2.5億元盈利（12億元—9億元—0.5億元，征收資金成本暫忽略）；雙方同意解約無違約金。
該等情形下，即便項目主體承擔(dān)全部高額達9億元（相比原1億元上漲900%），因原舊改享受土地出讓金為零的優(yōu)惠政策，政府實質(zhì)上無任何收益，在土地重新出讓收入收益遠遠超過征收成本情形下，政府仍有充足動力和理由選擇解約而非合作。
4、情形四：政府舊改成本等于土地出讓金的博弈測算
假設(shè)情形四：原約定政府閉口包干動遷費1億元后變更為項目主體同意按實結(jié)算并全額承擔(dān)、實際測算居民征收成本9億元（300產(chǎn)x300萬/產(chǎn)）、土地出讓金9億元（2.25萬元/平方米樓板價X4萬平方米開發(fā)量）、稅前售樓所得16億元（4萬平方米x4萬售價）圖四：
政府 項目主體 |
完成征收 |
解約 |
完成征收 |
（7億元，0億元） |
（1億元， —0.5億元） |
解約 |
（0.5億元，0億元） |
（1億元，0億元） |
若政企雙方根據(jù)變更后的約定合作共同完成房屋征收，則項目主體稅前毛收入為7億元（16億元—9億元），而政府收入為0億元（9億元—9億元）；反之，項目主體一方解約，則本應(yīng)收回1億元，但項目主體主動解約扣除0.5億元違約金后實際收回0.5億元（1億元—0.5億元）；而政府方主動解約后自行完成房屋征收再招拍掛出讓土地的凈收入為—0.5億元盈利（9億元—9億元—0.5億元，征收資金成本暫忽略）；雙方同意解約無違約金，但政府的直接財政收益仍為零（暫忽略政府其他行政管理或城市發(fā)展層面的其他收益）。
以上前三種常見的歷史遺留舊改僵局糾紛中，結(jié)論竟然驚人一致：政府作為一級開發(fā)的土地壟斷主體，只要土地出讓收入超過拆遷成本，政府因有盈利空間就應(yīng)選擇解約重新出讓；反之，若土地出讓收入低于拆遷成本，政府實質(zhì)上要么選擇繼續(xù)停滯僵局（不實際支出拆遷成本而等待地價上漲后解約），要么選擇虧損較少的路徑方案，但結(jié)果仍為解約。若全部拆遷/征收成本變更為全部由項目主體承擔(dān)，政府成本收益沖抵后持平仍為零，項目主體則盈利減少。
而第四種情形中，土地出讓收入與房屋征收成本持平，亦將造成舊改基地的拆遷征收工作繼續(xù)長期停滯，一切可能又不得不回到原點。唯獨在此情形下，雙方均不解約，亦不推進舊改征收，繼續(xù)維持“等待”的靜態(tài)博弈狀態(tài)。
三、舊改僵局糾紛政企靜態(tài)法律博弈的主要方式
靜態(tài)博弈范式下，參與人同時選擇或雖非同時選擇但后行動者并不知道先行動者采取了什么具體行動。[6]
圖五：舊改糾紛僵局中政企靜態(tài)法律博弈
政府 項目主體 |
變更協(xié)議后 完成征收 |
解約后 完成征收 |
停滯 |
訴訟繼續(xù)履約 并要求征收交地 |
結(jié)果一： 調(diào)解變更 |
結(jié)果二： 調(diào)解解約 反訴解約 |
結(jié)果三： 駁回訴請 |
結(jié)果四：支持訴請繼續(xù)履行，完成征收后交地 |
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1、政府選擇變更、解約或僵持作為靜態(tài)法律博弈決策
以上海市房地政府部門頒布的文件政策為例[7]，該政策推出的三種主要模式：
模式一：變更協(xié)議
對動拆遷配套合同作出補充約定或變更開發(fā)建設(shè)主體后，由房屋征收部門實施征收，形成凈地條件后，由受讓人開發(fā)建設(shè)。[8]
據(jù)了解，該模式下補充約定的內(nèi)容，主要為房屋征收成本全部由受讓人承擔(dān)。可見該種模式下，政府主要通過變更大幅上漲數(shù)倍的房屋征收成本由項目主體承擔(dān)，平衡雙方利益的同時，推動舊改進程完成房屋征收，系舊改僵局下靜態(tài)博弈的最優(yōu)選擇。
模式二： 解約
對受讓人無力繼續(xù)開發(fā)，可采取協(xié)商解除情形，就前期投入補償達成一致后，解除出讓合同，并注銷土地證以及撤銷批文?；蚋鶕?jù)合同法第94條單方解除，根據(jù)實際履行情況，給予受讓人適當(dāng)補償。[9]
該模式下，雙方協(xié)商解除的前提是雙方同意，而且對前提投入補償達成一致，這在實踐操作中有難度。而政府僅根據(jù)《合同法》第94條發(fā)出單方解約，雖與《合同法司法解釋二》第24條基本一致（其后最高院于2014年11月25日的答復(fù)中已經(jīng)實質(zhì)將其作廢），但早已被上海高院關(guān)于解約權(quán)是否成就實質(zhì)審查的解釋規(guī)定[10]以及《九民會議紀(jì)要》關(guān)于解約權(quán)實質(zhì)審查的規(guī)定，而完全不具有可操作性。
模式三：僵持
該文件規(guī)定，“對在2015年12月31日前(“十二五”規(guī)劃期內(nèi))[11]未完成相關(guān)處置的地塊，原建設(shè)用地批文、建設(shè)用地批準(zhǔn)書及項目立項、規(guī)劃許可等批準(zhǔn)文件應(yīng)當(dāng)予以撤銷，并只能采取單方解除的方式進行處置”，但此后仍有部分舊改基地因房屋征收補償成本高企，而長期處于停滯狀態(tài)。
究其原因，就在于日后重新招拍掛的土地出讓金能否大幅超過房屋征收補償成本。如果答案是否的話，除非政府著重追求城市整體發(fā)展等非經(jīng)濟收益目標(biāo)，政府希望維持僵持模式亦為無奈的選擇，畢竟后屆政府沒有對前屆政府的舊改合同進行重新決策的動力。
2、項目主體選擇繼續(xù)履約作為靜態(tài)法律博弈決策
在靜態(tài)博弈的范式下，項目主體為了房屋征收完成后的地產(chǎn)項目進行開發(fā)建設(shè)銷售的利益訴求，無論政府選擇變更、解約還是僵局，項目主體均可單一選擇民事訴訟方式（為何不選擇行政訴訟容后詳述）繼續(xù)履行舊改合同，來完成靜態(tài)博弈情形下的決策。
雖然司法訴訟的最終走向，包括勝訴支持繼續(xù)履行、駁回訴請、調(diào)解變更、調(diào)解解除協(xié)議（或反訴解除）四種情形，但對于作為項目主體的企業(yè)而言，仍能收到搭建平臺溝通協(xié)調(diào)的目的。
四、舊改糾紛政企動態(tài)法律博弈的主要情形
動態(tài)博弈是指在博弈中，參與人的行動有先后順序，且后行動者能夠觀察到先行動者所選擇的行動。棋牌類游戲等決策或行動有先后次序的，屬于動態(tài)博弈。[12]信號博弈即為不完全信息的動態(tài)博弈中的代表性模型[13]。
舊改僵局糾紛中，若舊改主體啟動繼續(xù)履行舊改合同及土地出讓合同的民事訴訟，政企之間將就此在一個訴訟程序中多次動態(tài)博弈，現(xiàn)將雙方如何推進、化解、抵銷法律訴訟程序中對方攻勢的動態(tài)法律博弈，推演主要攻防點如下：
1、第一回合動態(tài)博弈[14]：訴訟性質(zhì)爭議
（1）政府博弈策略：土地出讓系行政訴訟
2015年修正的《行政訴訟法》第十二條第十一項將政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議“等”協(xié)議納入行政訴訟，且同年最高院發(fā)布《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》后，國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛等舊改案件中，政府或國土部門大都以土地出讓合同糾紛系行政訴訟為由抗辯。其后，雖最高院及各地法院在大量司法實務(wù)案件中仍將其認(rèn)定為民事合同[15]，亦有部分法院據(jù)此一律按照行政訴訟處理，但對于2015年之前簽約的舊改合同及國有土地出讓合同究竟定性為民事合同還是行政合同，仍有諸多爭議和不確定性。由此引發(fā)政企雙方在法律訴訟的途徑上繼續(xù)深入地動態(tài)博弈。
這就注定舊改僵局糾紛中政企之間的動態(tài)法律博弈，在定性民事訴訟或行政訴訟，還是兼而有之時，政企雙方均會使出渾身解數(shù)，引導(dǎo)案件朝著對己方有利的方向發(fā)展。
（2）項目主體博弈策略：以2015年前簽約為由，將糾紛定性為民事訴訟
舊改主體可提出《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條關(guān)于司法解釋溯及力的規(guī)定[16]，為2015年前簽約的舊改合同或土地出讓合同留下一定的空間。最高院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》始終將國有土地出讓合同界定為民事糾紛。最高院民事案由規(guī)定亦是如此。這三條規(guī)定相互補充、交叉影響，從溯及力、實體審判和民事案由三個維度，將國有土地出讓合同再次納入民事爭議范疇，給了舊改主體方的訴求一縷微薄希望。
2、第二回合法律博弈：解除或繼續(xù)履行
（1）政府博弈策略：民事訴訟情勢變更解約、行政訴訟行使行政優(yōu)益權(quán)解約
在民事訴訟中，政府抗辯應(yīng)訴的第一反應(yīng)即為情勢變更解約，是否提起反訴視情況而定，對此原合同法司法解釋二第26條[17]及民法典第533條[18]已有明確規(guī)定。其次，發(fā)生非歸責(zé)于雙方的政策變化無法繼續(xù)履行而解約的抗辯理由，也在各地法院司法判例中屢見不鮮。
政府偏好選擇行政訴訟的根本原因，在于《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十六條[19]，系關(guān)于法院對行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的行政行為進行審查[20]。行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)[21]時，究竟系合法變更、解除協(xié)議，還是違法變更解除協(xié)議，行政相對人（項目主體）通常會對行政機關(guān)（政府或其土地部門）是否隨意行使行政優(yōu)益權(quán)而解除舊改合同或土地出讓合同產(chǎn)生巨大懷疑。而政府的確在行政訴訟范疇下可依法主張行使行政優(yōu)益權(quán)，政府對變更或解除舊改合同或土地出讓合同的理由有相當(dāng)大的彈性解釋空間。在土地管理案件判例檢索中，且各級法院對政府或政府部門行使行政優(yōu)益權(quán)解約的案件大都判決確認(rèn)違法，但不撤銷，判決繼續(xù)履行協(xié)議更是鳳毛麟角。
（2）項目主體博弈策略：民事訴訟強調(diào)解約權(quán)消滅或無效而要求繼續(xù)履行交地、行政訴訟主張撤銷解除行政協(xié)議的行為
民事訴訟中，解約權(quán)的消滅在原合同法第95條[22]和民法典第564條[23]均有明確規(guī)定，系項目主體駁斥政府以情勢變更為由解約的有力法律抗辯；解除權(quán)的無效或不成立、未生效的抗辯，主要還在于法定解約權(quán)或約定解約權(quán)是否成就，尤其是法院究竟是否支持政府方以情勢變更為由解約或變更合同。行政訴訟中，舊改主體以行政協(xié)議相對方的身份，主張撤銷政府解除行政協(xié)議的行為時，除了面臨前述政府主張以行政優(yōu)益權(quán)方式解約方式反擊外，還涉及法院確認(rèn)政府解除行政行為違法但不撤銷。
3、第三回合法律博弈：收地[24]
（1）政府博弈策略：收回土地使用權(quán)，并注銷土地證
對于政府解約后或同時撤銷原毛地出讓的政府土地批文并收回國有土地使用權(quán)的法律行為，亦有兩種解釋和理解：一種觀點認(rèn)為，收回國有土地使用權(quán)系解除國有土地出讓合同的結(jié)果，并非單獨行政行為；一種觀點認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于收回國有土地使用權(quán)案件適用法律問題的答復(fù)》[25]已經(jīng)明確規(guī)定收回土地使用權(quán)的行為系具有可訴性的行政行為。
對于收回國有土地使用權(quán)行為的法律性質(zhì)，最高人民法院在一則司法案例中，分別對行政處理決定和行政處罰決定兩種方式做過區(qū)分，認(rèn)為屬于行政訴訟項下的具體行政行為[26]，同時在另一司法案件中又確認(rèn)了雙方存在協(xié)議解約情形時，政府部門收回土地使用權(quán)并非法定收回，而是協(xié)議收回[27]。
政府或政府國土部門收回并注銷土地證的行為，其法律后果或效果的威力亦不容小覷，注銷土地證將反過來對舊改僵局訴訟糾紛的結(jié)果產(chǎn)生重大影響，即法院完全可以憑借系爭國有土地證已注銷，雙方不再具備繼續(xù)履行前提條件為由，以根本違約或無法實現(xiàn)合同目的作為裁判基礎(chǔ)，判決舊改合同或土地出讓合同解除。
（2）項目主體博弈策略：針對政府收回土地使用權(quán)、注銷土地證提起行政訴訟
而在此情形下，舊改主體是否或必須另外提起行政訴訟，在時間上和程序上，拖住撤銷政府土地部門撤銷土地批文并收回土地使用權(quán)以及注銷土地證的兩項具體行政行為，又成為雙方一個新的動態(tài)法律博弈的起點。
3、第四回合法律博弈：形成既成事實
（1）政府博弈策略：啟動房屋征收后，重新土地出讓
為規(guī)避和跳過政府和企業(yè)對于原設(shè)定的一二級聯(lián)動開發(fā)的舊改模式，如前所述，在重新招拍掛的土地出讓金預(yù)期可得收益超過或遠遠超過舊改基地的房屋征收成本時，“理性人”的政府就有充足的動力解約，并且自行墊付資金啟動舊改基地的房屋征收程序，并待土地儲備完成且形成凈地熟地后，通過公開公平公正的土地招拍掛程序?qū)⑼恋厥褂脵?quán)在二級市場上出讓給第三方，由此造成既定事實，舊改主體則難以扭轉(zhuǎn)。
因為第三方參與公開市場招拍掛而取得土地使用權(quán)，根據(jù)物權(quán)法或民法典的善意取得制度，將確鑿無疑地取得二級市場的土地使用權(quán)，不因前約的解除或繼續(xù)履行而產(chǎn)生影響。由此進一步將政企法律動態(tài)博弈上升到一個新的、復(fù)雜的層面，其法律后果也是顯而易見的：無論在民事訴訟維權(quán)還是行政訴訟爭議之中，舊改主體將必然喪失舊改基地的土地使用權(quán)，其后只剩下民事索賠預(yù)期可得利益，還是行政訴訟確認(rèn)具體行政行為違法（假設(shè)政府方收地行為違法的情況下）并索賠實際經(jīng)濟損失。
（2）項目主體博弈策略：申請民事訴訟凍結(jié)土地、行政訴訟暫停行政行為或土地權(quán)屬異議
舊改主體能否、又如何在民事訴訟，申請對項目土地使用權(quán)司法查封凍結(jié)的財產(chǎn)保全措施；或在行政訴訟中，申請暫停中止收回土地使用權(quán)等具體行政行為，以及是否有權(quán)提出土地權(quán)屬異議[28]等方式，阻撓或拖延土地出讓招拍掛，避免形成既成事實。對此，不同法院和司法裁判者有不同的認(rèn)識和觀點，亦暫無定論，由此將進入更深層次的法律動態(tài)博弈層面。
五、舊改僵局糾紛中政企法律博弈的合作問題
合作博弈與非合作博弈相對稱，是一種參與者能夠聯(lián)合達成一個具有約束力且可強制執(zhí)行的協(xié)議的博弈類型。合作博弈強調(diào)的是集體理性，其最重要的兩個概念是‘聯(lián)盟’和‘分配’。每個參與者從聯(lián)盟中分配的收益正好是各種聯(lián)盟形式的最大總收益，每個參與者從聯(lián)盟中分配到的收益不小于單獨經(jīng)營所得收益。[29]
1、合作博弈：鼓勵引進第三方資方開展項目合作
如前所述，在舊改基地的房屋征收長期停滯，或政府對于重新招拍掛土地出讓金與房屋征收成本持平的情況下，政府解約亦得不償失，無任何經(jīng)濟收益，且將面對舊改主體關(guān)于政府失信的指責(zé)，而面臨激化矛盾引起政治風(fēng)險和訴訟風(fēng)險。
此時，政府的最佳法律博弈路徑，即轉(zhuǎn)向到引導(dǎo)和鼓勵舊改主體引進第三方新的資方或合作主體，重新變更和調(diào)整原舊改合同項下雙方權(quán)利義務(wù)，通過商務(wù)談判或訴訟調(diào)解、和解等程序，重新測算舊改基地的各項成本收益，重塑各方新的利益格局，并有效避免訴訟結(jié)果未知的風(fēng)險。
2、政企法律博弈的最佳選擇為合作分成
由此進一步推論，舊改僵局項目中政企雙方最終法律博弈的最佳理想狀態(tài)是選擇合作分成：
在繼續(xù)推動舊改項目拆遷征收完成的情形下，前提是確保政府土地出讓收益（扣除成本后）為正數(shù)，同時項目主體可開發(fā)建設(shè)后銷售盈利下降為合理區(qū)間（限價、限貸、限購等房地產(chǎn)調(diào)控的極端情況下，項目主體因無法及時銷售或滯銷、融資成本過高等而發(fā)生虧損），對于項目的銷售毛利按照一定的百分比例在政企之間合作分成共享。這也是幾乎完全符合合作博弈理論的共贏方案。
以假設(shè)情形一為例，在原圖一測算的基礎(chǔ)上，增加變更拆遷成本費用承擔(dān)問題以及合作分成機制（例如：超過6萬元售樓價格以上部分由政府和舊改主體按照50%：50%分成）后，雙方利益失衡的格局得以徹底扭轉(zhuǎn)，真正第一次實現(xiàn)了雙贏局面。
圖六：
政府 項目主體 |
完成征收 |
解約 |
完成征收 |
（22億元，5億元） |
（2億元，9億元） |
解約 |
（1億元，10億元） |
（2億元，10億元） |
若政企雙方合作共同完成房屋征收，并變更拆遷成本費用全部由舊改主體承擔(dān)，則項目主體稅前毛收入為22億元（5萬平方米x6萬元/平方米億元+ 5萬平方x（8萬—6萬）萬元/平方米億元x50%—15億元+2億元），雖然盈利減少但仍獲利頗豐；而政府收入則提升為5億元（0億元+5萬平方x（8萬—6萬）萬元/平方米億元x50%億元），政府方終于扭虧為盈。但該解決方案下政府如何通過政府的程序決策，也考驗著政府各級行政機關(guān)的智慧。
六、結(jié)語
1、政企法律博弈對法律服務(wù)工作者的更高要求
從舊改項目糾紛的司法實務(wù)視角，舊改僵局中政企之間的法律博弈，政企雙方以法律途徑（包括法律法規(guī)、司法解釋、典型案例）作為靜態(tài)博弈和動態(tài)博弈的主要手段，這就對律師、法務(wù)部門等法律服務(wù)工作者提出全面掌握和吃透舊改、征收法規(guī)政策以及司法實務(wù)案件蘊含的法律原理和實務(wù)操作，提出更專、更高、更嚴(yán)的法律素質(zhì)要求，尤其是舊改土地問題在民事訴訟和行政訴訟交叉領(lǐng)域的區(qū)分、關(guān)聯(lián)和交叉，將直接決定舊改僵局中政企之間法律動態(tài)博弈的層次、過程以及結(jié)果，亦將發(fā)生政企之間多次博弈和反復(fù)博弈的情形，可謂“一招不慎、滿盤皆輸”。
2、政企法律博弈的流程總結(jié)
（1）首先，通過博弈測算，明確舊改個案中政企雙方在舊改利益盈虧之間的何種狀態(tài)；
（2）其次，就靜態(tài)法律博弈項下，將雙方博弈策略的具體法律依據(jù)和司法案例梳理清楚；
（3）再次，就動態(tài)法律博弈項下，雙方在多輪博弈中將采取何種博弈策略，逐項、逐步進行透徹的解析和反復(fù)推演，由此如庖丁解牛，制定對己方有利的動態(tài)博弈策略，方能應(yīng)對游刃有余；
（4）最后，在促成政企之間合作博弈時及時引入合作分成機制，平衡雙方利益。
3、影響政企法律博弈的幾個重要法律問題
此外，還不可避免地涉及更宏觀的政府營商環(huán)境問題[30]、民企產(chǎn)權(quán)保護問題[31]、利益平衡問題、情勢變更問題、解約權(quán)問題、具體行政行為的停止執(zhí)行問題等法律政策問題，并將不同程度地對舊改僵局糾紛中政企法律博弈的過程和結(jié)果產(chǎn)生或多或少的影響。
4、零和多人博弈和非零和博弈的影響
馮.諾伊曼還將零和兩人博弈推廣到零和三人博弈、零和四人博弈、零和n人博弈以及更寬泛的非零和博弈。[32]
而城市舊改項目僵局糾紛中，如何引入和同步考慮到被拆遷人這一重要利益攸關(guān)主體的法律博弈路徑和思維，將零和三人博弈的理論和原理用于有效化解城市舊改項目僵局局面，有待拋磚引玉，引發(fā)大家進一步探索和分析。
[1] 看論文的小菜雞 《博弈論常見模型》，載于微信公眾號“小菜雞歷險記”，2022年3月1日
[2] (2020)最高法民再15號，北京莊勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與信達投資有限公司、北京信達置業(yè)有限公司等合同糾紛中，信達置業(yè)與中信國安提交《確認(rèn)函》，明確承諾將莊勝公司在信達置業(yè)的股權(quán)比例由約定的20%增加至35%，按照網(wǎng)傳涉案地塊市值超300億元測算，增加15%股權(quán)意味著讓渡權(quán)益45億元。
[3]《 經(jīng)濟行為的數(shù)學(xué)基礎(chǔ)——重讀馮諾伊曼<博弈論與經(jīng)濟行為>》，，載于微信公眾號“華瓊呢”，2020年11月13日
[4] 滬建城（2001）第0068號《關(guān)于鼓勵動遷居民回搬推進新一輪舊區(qū)改造的試行辦法》
[5] 智豬博弈是納什提出的，假設(shè)豬圈里有一頭大豬、一頭小豬。豬圈的一頭有豬食槽，另一頭安裝著控制豬食供應(yīng)的按鈕，按一下按鈕會有10個單位的豬食進槽，但是誰按按鈕就會首先付出2個單位的成本，若大豬先到槽邊，大小豬吃到食物的收益比是9∶1；同時到槽邊，收益比是7∶3；小豬先到槽邊，收益比是6∶4。
小豬 大豬 |
行動 |
等待 |
行動 |
5，1 |
4，4 |
等待 |
9，-1 |
0，0 |
在這個過程中，小豬有占優(yōu)策略，大豬沒有，小豬等待對它自己是最優(yōu)的。
載于看論文的小菜雞 《博弈論常見模型》，載于微信公眾號“小菜雞歷險記”，2022年3月1日
[6] 看論文的小菜雞 《博弈論常見模型》，載于微信公眾號“小菜雞歷險記”，2022年3月1日
[7] 2012年8月上海市規(guī)劃國土資源局頒布的“滬規(guī)土資地（2012）652號”《關(guān)于本事舊區(qū)改造中“毛地出讓”地塊處置若干政策口徑的意見》指出，“毛地出讓”的方式導(dǎo)致部分基地成為動遷停滯基地，隨著《國有土地上房屋征收與補償條例》的出臺，亟需研究如何做好動拆遷和房屋征收新老政策銜接。
[8] “滬規(guī)土資地（2012）652號”《關(guān)于本事舊區(qū)改造中“毛地出讓”地塊處置若干政策口徑的意見》第二條第（一）、（二）、（三）項。
[9] “滬規(guī)土資地（2012）652號”《關(guān)于本事舊區(qū)改造中“毛地出讓”地塊處置若干政策口徑的意見》第二條第（四）、（五）項。
[10] 《上海高院2011民事法律適用問答（一）》最高人民法院關(guān)于《合同法司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定，當(dāng)事人對合同解除或債務(wù)抵銷有異議，但在約定的或法定三個月異議期經(jīng)過后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持。我們認(rèn)為，在適用該條規(guī)定時，提出合同解除或債務(wù)抵銷的一方當(dāng)事人必須首先具備合同法第九十六條及九十九條關(guān)于合同解除及債務(wù)抵銷的條件，即必須具備合同約定解除權(quán)或法定解除權(quán)，或互負(fù)到期債務(wù)，且債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的前提;其次應(yīng)當(dāng)以法律法規(guī)規(guī)定的方式通知對方當(dāng)事人。若具備上述條件，另一方當(dāng)事人未在合同約定的或法定三個月的異議期內(nèi)對合同解除或債務(wù)抵銷提出異議的，則意味著合同解除或債務(wù)抵銷成立。若一方當(dāng)事人并不具備解除合同或抵銷債權(quán)的條件的，則不能適用最高人民法院關(guān)于《合同法司法解釋（二）》第二十四條的規(guī)定。
[11] 滬規(guī)土資地〔2015〕898號《關(guān)于進一步加強本市舊區(qū)改造中“毛地出讓”地塊處置工作的補充通知》，對到2018年12月31日仍未完成相關(guān)處置的地塊，應(yīng)依法采取單方解除出讓合同的方式進行處置，原建設(shè)用地批文、建設(shè)用地批準(zhǔn)書、規(guī)劃許可等批準(zhǔn)文件予以撤銷。
[12] 看論文的小菜雞 《博弈論常見模型》，載于微信公眾號“小菜雞歷險記”，2022年3月1日
[13]信號博弈是一種由一個發(fā)送者（S）和另一個接收者（R）所組成的非完全信息的動態(tài)博弈。一開始這個發(fā)送者有一個給定的類型（t），接著發(fā)送者會觀察這個沒有其他人（好比說接收者）知道的類型，去從訊息堆 M = {m1, m2, m3,..., mj} 中選擇送出一個訊息（m），接著接收者會觀察這個訊息后從他可行的動作中 A = {a1, a2, a3,...., ak} 選一個作為反應(yīng)動作（a），這里要注意的是接收者除了訊息之外其他都無法得知（如發(fā)送者的類型t），接著根據(jù)（t, m, a）的組合來決定雙方會獲得的報酬或回報。
這類型的博弈比如公交車上的小偷與乘客之間的博弈。小偷向乘客釋放了誰反抗就毆打誰的信號，而乘客覺得小偷的信號是可信的，可能會發(fā)生幾種情況。對于乘客來說，小偷的威脅是可信的，因此，不反抗是最優(yōu)的策略；對于小偷來說，乘客的不反抗下的不毆打策略最優(yōu)。這一博弈的結(jié)果直接導(dǎo)致出現(xiàn)了不良的社會風(fēng)氣，縱容了小偷的違法行為。這就是一種信號博弈。
如果我們能夠提高乘客反抗時可能獲取的利益，比如反抗會讓乘客獲得道德滿足，辣么，這個不好的事情就會變得有轉(zhuǎn)機。因為出現(xiàn)了道德這樣的信念，那么乘客結(jié)合自己的道德觀，再次進行不一樣的取舍，‘乘客反抗、小偷被打’出現(xiàn)的可能性更大。此時，這樣的決策稱為精煉貝葉斯均衡（也叫精煉貝葉斯納什均衡）。
看論文的小菜雞 《博弈論常見模型》，載于微信公眾號“小菜雞歷險記”，2022年3月1日
[14] 舊改合同違反公共政策的條款無效的法律博弈、法院推諉不受理民事訴訟或行政訴訟立案的法律博弈，暫不涉及。
[15] 最高人民法院（2015）民一終字第83號等。
[16] 最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條第2款規(guī)定，2015年5月1日前訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用當(dāng)時的法律、行政法規(guī)及司法解釋。
[17] 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
[18]合同成立后,合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化,繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的,受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商;在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況,根據(jù)公平原則變更或者解除合同。
[19] 最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十六條規(guī)定，在履行行政協(xié)議過程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、解除協(xié)議的行政行為后，原告請求撤銷該行為，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行為合法，判決駁回原告訴訟請求；給原告造成損失，判決被告予以補償。
被告變更、解除行政協(xié)議的行政行為存在行政訴訟法第七十條規(guī)定情形的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以責(zé)令被告重新作出行政行為。
被告變更、解除行政協(xié)議的行政行為違法，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第七十八條的規(guī)定判決被告繼續(xù)履行協(xié)議、采取補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。
[20] 最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》理解與適用，第227頁，最高人民法院行政審判庭編著。
[21] 行政優(yōu)益權(quán)，指為實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目的或保護公共利益，行政機關(guān)所具有的超越合同約束的特別權(quán)力。引自最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》理解與適用，第232頁，最高人民法院行政審判庭編著。
[22] 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。
[23] 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使，或者經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。
[24] 一二級聯(lián)動的舊改政策中并非毛地出讓的情形，不存在收回土地使用權(quán)問題。
[25] 最高人民法院【“2012】行他字第10號”《關(guān)于收回國有土地使用權(quán)案件適用法律問題的答復(fù)》的函復(fù)意見為：具有土地行政管理職能的市、縣人民政府收回國有土地使用權(quán)的行為，是單方履行行政職權(quán)的行為對該行為不服提起訴訟的，屬于行政訴訟的受案范圍。
[26] (2020)最高法行申4439號，最高人民法院認(rèn)為：收回國有土地使用權(quán)是地方人民政府及其土地管理部門管理、保護和開發(fā)土地資源的重要行政管理措施，主要是以行政處理決定和行政處罰決定兩種方式進行。行政處理決定，是指因社會公共利益、土地管理的必要，地方人民政府根據(jù)土地管理法律法規(guī)的規(guī)定，適用行政征收、收回土地使用權(quán)的法定程序作出收回決定，收回國有土地使用權(quán)的行為。行政處罰決定，是指公民、法人或其他組織怠于履行開發(fā)建設(shè)職責(zé)，導(dǎo)致國有建設(shè)用地閑置滿兩年以上，地方人民政府根據(jù)行政處罰、土地管理法律法規(guī)的規(guī)定，適用行政處罰程序作出處罰決定，無償收回國有土地使用權(quán)的行為。雖然，行政處理決定和行政處罰決定的結(jié)果殊途同歸，但是，兩類行政行為的法律性質(zhì)、法定程序及法律依據(jù)截然不同，不宜混淆。為嚴(yán)格區(qū)分收回國有土地使用權(quán)的行政處理決定和行政處罰決定，原國家土地管理局制定了《關(guān)于認(rèn)定收回土地使用權(quán)行政決定法律性質(zhì)的意見》〔（1997）國土（法）字第153號〕
[27] （2017）最高法行申8467號，最高人民法院認(rèn)為：本案國有土地使用權(quán)的收回，雖然最終的結(jié)果及表現(xiàn)形式是泗陽縣國土局作出的《收回國有土地使用權(quán)決定書》這種行政處理決定，但本質(zhì)上是源于泗陽縣國土局與舍得公司雙方達成的合意，這種合意既包含在2010年《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》第三十一條約定解除條款中，也體現(xiàn)在2013年7月4日雙方簽訂的協(xié)議書中。泗陽縣國土局作出《收回國有土地使用權(quán)決定書》，只是對協(xié)議的具體履行行為。本案不符合《土地管理法》第五十八條、第八十條規(guī)定的情形，亦未按照《閑置土地處置辦法》規(guī)定的程序進行調(diào)查和處置，因此該“協(xié)議收回”不屬于上述規(guī)定中的法定收回。
[28] 舊改項目的毛地出讓中，政府已向毛地出讓后的項目主體頒發(fā)土地權(quán)屬證書。
[29] 看論文的小菜雞 《博弈論常見模型》，載于微信公眾號“小菜雞歷險記”，2022年3月1日
[30] 國務(wù)院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第三十一條規(guī)定，“地方各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行向市場主體依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，不得以行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)責(zé)任人更替等為由違約毀約。因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進行，并依法對市場主體因此受到的損失予以補償”。
[31] 中共中央國務(wù)院《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》第七條規(guī)定，“大力推進法治政府和政務(wù)誠信建設(shè)，地方各級政府及有關(guān)部門要嚴(yán)格兌現(xiàn)向社會及行政相對人依法作出的政策承諾，認(rèn)真履行在招商引資、政府與社會資本合作等活動中與投資主體依法簽訂的各類合同，不得以政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等理由違約毀約，因違約毀約侵犯合法權(quán)益的，要承擔(dān)法律和經(jīng)濟責(zé)任。因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要改變政府承諾和合同約定的，要嚴(yán)格依照法定權(quán)限和程序進行，并對企業(yè)和投資人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補償?！?/p>
[32] 《 經(jīng)濟行為的數(shù)學(xué)基礎(chǔ)——重讀馮諾伊曼<博弈論與經(jīng)濟行為>》，，載于微信公眾號“華瓊呢”，2020年11月13日
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