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境外已上市紅籌企業(yè)申報(bào)科創(chuàng)板 相關(guān)問題芻議

從公司治理角度的對比與探析

2020年第01期    作者:文│王立 沈誠 陳煒    閱讀 5,389 次

根據(jù)科創(chuàng)板法律框架，符合相關(guān)要求的已在境外上市的大型紅籌企業(yè)，可以通過發(fā)行存托憑證或股票的方式在科創(chuàng)板上市。前述紅籌企業(yè)是指注冊地在境外、主要經(jīng)營活動在境內(nèi)的企業(yè)；境外上市主要是指在香港聯(lián)交所、美國納斯達(dá)克等境外證券交易所上市。

截至目前，已有兩家紅籌企業(yè)（均為境外非上市紅籌企業(yè)）提交了科創(chuàng)板上市申請，其中華潤微電子（紅籌企業(yè)發(fā)行股份）已經(jīng)啟動招股，九號機(jī)器人（紅籌企業(yè)發(fā)存托憑證）尚在審核過程中，但還沒有一家已經(jīng)上市的紅籌企業(yè)正式提交上市申請。作為科創(chuàng)板的一項(xiàng)重要制度創(chuàng)新，《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》等核心文件都包含了若干專門針對紅籌企業(yè)申請?jiān)诳苿?chuàng)板上市的條款，但紅籌企業(yè)在境內(nèi)證券市場上市畢竟是中國資本市場重大無先例的模式，前述條款更多還是從宏觀角度做出原則性規(guī)定，很多實(shí)操層面的細(xì)節(jié)尚待主管部門和市場通過“遇到問題，解決問題”的路徑予以明確。

從兩個(gè)已經(jīng)申報(bào)紅籌企業(yè)公告的審核機(jī)關(guān)反饋問題來看，紅籌企業(yè)的公司治理是審核機(jī)關(guān)關(guān)注的重點(diǎn)之一。未上市的紅籌企業(yè)的公司治理在申報(bào)科創(chuàng)板之前主要遵循的是注冊地的法律法規(guī)以及股東批準(zhǔn)的公司章程，在準(zhǔn)備科創(chuàng)板申報(bào)時(shí)需要根據(jù)科創(chuàng)板上市規(guī)則等對公司章程及其他內(nèi)控文件進(jìn)行修訂，程序上需要根據(jù)文件性質(zhì)取得股東或董事會的批準(zhǔn)，相對比較容易操作。而已經(jīng)在境外上市的紅籌企業(yè)在該問題上的復(fù)雜性在于，修訂公司章程及其他內(nèi)控制度時(shí)還要兼顧目前上市地的上市規(guī)則及其他公司治理強(qiáng)制性規(guī)定，且兩地的規(guī)則在對某些特定事項(xiàng)的要求上往往還存在一些差異，因此在對公司章程及其他內(nèi)控制度進(jìn)行修訂時(shí)需要逐條對比兩地證券市場規(guī)則的差異，并找到能夠兼容兩地監(jiān)管要求的解決方案。

在本文中，筆者嘗試根據(jù)科創(chuàng)板相關(guān)規(guī)定、境外公司法、境外交易所上市規(guī)則、境外注冊公司通常適用的章程條款等，說明已經(jīng)在境外上市的紅籌企業(yè)在準(zhǔn)備科創(chuàng)板申報(bào)時(shí)，在公司治理方面需遵循的基本原則，并從公司治理的幾個(gè)具體事項(xiàng)著手進(jìn)行分析并給出初步建議，希望對主管機(jī)關(guān)制定針對已上市紅籌企業(yè)申請科創(chuàng)板上市的審核細(xì)則，以及擬申報(bào)科創(chuàng)板的已上市紅籌企業(yè)，有所裨益。

一、公司治理方面需遵循的基本原則

根據(jù)《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》的規(guī)定，紅籌企業(yè)在境內(nèi)發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市，股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司治理、運(yùn)行規(guī)范等事項(xiàng)適用境外注冊地公司法等法律法規(guī)的，其投資者權(quán)益保護(hù)水平，包括資產(chǎn)收益、參與重大決策、剩余財(cái)產(chǎn)分配等權(quán)益，總體上應(yīng)不低于境內(nèi)法律法規(guī)規(guī)定的要求。前述條款其實(shí)點(diǎn)出了擬申報(bào)科創(chuàng)板的已上市紅籌企業(yè)在梳理公司治理時(shí)應(yīng)遵循的兩條重要原則。第一，紅籌企業(yè)的公司治理首先是適用注冊地法律和境外上市地的上市規(guī)則。《中國公司法》《上市公司章程指引》等境內(nèi)法律法規(guī)紅籌企業(yè)并不需要完全適用。第二，紅籌企業(yè)根據(jù)注冊地法律和境外上市地的上市規(guī)則而制定的公司治理規(guī)則，應(yīng)做到總體上不低于境內(nèi)法律法規(guī)規(guī)定的上市公司投資者權(quán)益保護(hù)水平。如果低于，也需要參照境內(nèi)法律法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

二、若干特定事項(xiàng)的分析與建議限于篇幅原因，以下我們主要圍繞利潤分配、股東大會一般職權(quán)、重大交易、關(guān)聯(lián)交易、對外擔(dān)保決策、股東大會決議、獨(dú)立董事任職、征集投票權(quán)等公司治理相關(guān)的重點(diǎn)事項(xiàng)，說明科創(chuàng)板的一般規(guī)定和境外已上市紅籌企業(yè)（考慮到在開曼群島注冊并在香港聯(lián)交所主板上市的紅籌企業(yè)在已經(jīng)境外上市的全部紅籌企業(yè)中占比較高，因此我們主要討論該類境外上市紅籌企業(yè)的情況）的通常做法，分析兩者存在的差異（如有），并對擬申報(bào)科創(chuàng)板的境外已上市紅籌企業(yè)提供初步建議。

（一） 利潤分配

分析與建議：境外已上市紅籌企業(yè)（本部分以下簡稱“紅籌企業(yè)”“公司”）的利潤分配機(jī)制較一般A股上市公司更加靈活，在利潤分配的決策上與科創(chuàng)板要求的主要差異在于科創(chuàng)板要求公司股東大會決定利潤分配，而紅籌企業(yè)可以在公司章程中約定由董事會決定。基于不低于境內(nèi)投資者權(quán)利保護(hù)的要求，我們建議紅籌企業(yè)在公司章程中約定由股東大會決定利潤分配事項(xiàng)。

關(guān)于利潤分配的具體內(nèi)容，如果修改公司章程有難度，則可以考慮通過股東大會議案的形式明確未來三年內(nèi)利潤分配及現(xiàn)金分紅的制度安排，并于每三年更新該等內(nèi)容，這與在公司章程中加入該等內(nèi)容相比，均由股東大會審議通過，在審議權(quán)限上無實(shí)質(zhì)差異。因此，公司通過股東大會議案的形式確認(rèn)股利分配相關(guān)事項(xiàng)不會影響投資者對于現(xiàn)金股利分配事項(xiàng)的決策權(quán)利，對投資者獲取資產(chǎn)收益的權(quán)益的保護(hù)水平亦不低于境內(nèi)法律法規(guī)的要求。

（二） 股東大會一般職權(quán)

分析與建議：關(guān)于董事選舉，紅籌企業(yè)系在遵守開曼群島法律的前提下設(shè)置董事會委任臨時(shí)董事的制度安排，該等安排可以增加公司治理的靈活性，且臨時(shí)董事最終仍需接受股東大會的選舉，因此未使公司對投資者的保護(hù)水平低于境內(nèi)法律要求。

關(guān)于董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)，紅籌企業(yè)大多已設(shè)置薪酬委員會，并由薪酬委員會對董事薪酬予以審查。此外，公司董事會決定董事薪酬事項(xiàng)時(shí)，沒有任何董事參與決定自己的報(bào)酬，可保證董事薪酬的合理及公平性。因此即使董事薪酬的決策權(quán)限歸屬于董事會，亦不會損害投資者的權(quán)益。

年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案，由股東大會審議，保障了股東對公司財(cái)務(wù)狀況、未來發(fā)展規(guī)劃的知情權(quán)。但紅籌企業(yè)可以說明，公司一直按照開曼群島法律及上市地相關(guān)法律規(guī)定，均由董事會決定年度財(cái)務(wù)預(yù)算及決算方案，并在定期報(bào)告中向股東披露公司的財(cái)務(wù)狀況及未來發(fā)展規(guī)劃等重大事項(xiàng)。因此，由董事會審議不會導(dǎo)致公司對投資者的保護(hù)水平低于境內(nèi)法律要求。

關(guān)于發(fā)行一般公司債券，由于此類發(fā)行對公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)不會產(chǎn)生影響，不會對公眾股東的基本權(quán)利產(chǎn)生影響。董事會決定一般債券的發(fā)行事項(xiàng)主要考慮通過更靈活的決策機(jī)制有效把控公司的融資成本，公司可以說明按此機(jī)制開展債務(wù)融資活動至今，未發(fā)生過損害公眾股東利益的情形。

關(guān)于募集資金用途的決策權(quán)，紅籌企業(yè)可以有利于公司業(yè)務(wù)發(fā)展為前提，闡述公司董事由股東選舉產(chǎn)生或連任，對股東負(fù)責(zé)。董事會負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營決策，由其決定募集資金用途可提高決策效率并可及時(shí)滿足公司經(jīng)營產(chǎn)生的資金需求。

 

（三） 重大交易的決策

分析與建議：科創(chuàng)板上市規(guī)則與香港主板上市規(guī)則在需進(jìn)行測試的財(cái)務(wù)指標(biāo)上存在一定差異，主要差異為科創(chuàng)板上市規(guī)則要求測試指標(biāo)涉及標(biāo)的公司凈資產(chǎn)占上市公司市值的比例以及交易產(chǎn)生的利潤占上市公司凈利潤的比例，香港主板上市規(guī)則要求測試指標(biāo)涉及股本比例。此外，兩地上市規(guī)則在測試指標(biāo)的具體比例方面也存在差異。

從兼顧平衡角度出發(fā)，建議紅籌企業(yè)在公司章程中增加股東大會審議批準(zhǔn)公司股票上市地適用的上市規(guī)則規(guī)定的應(yīng)當(dāng)由股東大會批準(zhǔn)的重大交易，并在股東大會議事規(guī)則中按照科創(chuàng)板上市規(guī)則以及上市地使用的上市規(guī)則的要求，列明由股東大會審議通過的重大交易事項(xiàng)。

（四） 關(guān)聯(lián)交易的決策

分析與建議：建議紅籌企業(yè)在公司章程增加約定：股東大會審議批準(zhǔn)公司股票上市地相關(guān)法律法規(guī)及本章程規(guī)定的應(yīng)當(dāng)由股東大會批準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)（連）交易；并修改《股東大會議事規(guī)則》與《關(guān)聯(lián)（連）交易管理制度》，按照境內(nèi)要求以及紅籌企業(yè)上市地規(guī)則，關(guān)聯(lián)方認(rèn)定范圍取兩地上市規(guī)則的并集，擴(kuò)大關(guān)聯(lián)方認(rèn)定。紅籌企業(yè)于科創(chuàng)板上市后因新增關(guān)聯(lián)方可能會導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易的范圍有所擴(kuò)大。

（五） 對外擔(dān)保的決策

分析與建議：建議紅籌企業(yè)在公司章程中明確：股東大會批準(zhǔn)公司向合并報(bào)表范圍外公司提供擔(dān)保的事項(xiàng)，同時(shí)制定《對外擔(dān)保管理制度》，明確如下條款：（1）向合并報(bào)表范圍外公司提供擔(dān)保（無論是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易及擔(dān)保金額占公司相關(guān)財(cái)務(wù)指標(biāo)的比重）均需提交股東大會審議；（2）向合并報(bào)表范圍內(nèi)全資或不構(gòu)成紅籌上市地規(guī)則下的關(guān)聯(lián)方的控股子公司提供擔(dān)保無需經(jīng)股東大會審議；（3）向合并報(bào)表范圍內(nèi)構(gòu)成紅籌上市地規(guī)則下的關(guān)聯(lián)方的控股子公司提供擔(dān)保的，按照相關(guān)規(guī)定履行或豁免相關(guān)由股東大會審議的程序。

擔(dān)保事項(xiàng)審議權(quán)限根據(jù)上述思路調(diào)整后，雖然與科創(chuàng)板要求仍存在一定差異，但可以保障投資者權(quán)益保護(hù)水平總體上不低于境內(nèi)法律法規(guī)規(guī)定的要求?？苿?chuàng)板規(guī)定達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的擔(dān)保事項(xiàng)才需提交股東大會審議，上述規(guī)定的審議權(quán)限較其嚴(yán)格，更有利于保護(hù)公眾股東。上述規(guī)定的審議權(quán)限是紅籌企業(yè)上市地對于擔(dān)保事項(xiàng)審議程序的要求，與科創(chuàng)板要求的主要差異在于無論控股子公司其他股東是否按照其所享有的權(quán)益提供同等比例擔(dān)保，均無需提交股東大會審議。紅籌企業(yè)可以說明，公司一直遵照該等規(guī)定開展業(yè)務(wù)，并建立了完善的適用于公司及其子公司的內(nèi)部控制制度，強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控，未發(fā)生過因債務(wù)人財(cái)務(wù)狀況惡化等原因給公司造成損失的情形。

（六） 股東大會的決議

分析與建議：紅籌企業(yè)受限于適用的法律規(guī)定，可以維持現(xiàn)行制度安排，建議在公司章程中明確：修改章程、減少股本、公司的合并、解散、清算事項(xiàng)、一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司最近一期經(jīng)審計(jì)總資產(chǎn)30%的屬于特別決議事項(xiàng)；增加股本、股權(quán)激勵計(jì)劃、發(fā)行優(yōu)先股屬于普通決議事項(xiàng)。根據(jù)上述調(diào)整，雖然與科創(chuàng)板要求仍存在一定差異，但可以保障投資者權(quán)益保護(hù)水平總體上不低于境內(nèi)法律法規(guī)規(guī)定的要求。

（七） 累計(jì)投票權(quán)

分析與建議：累積投票制為保障中小股東參與董事、監(jiān)事選舉的重要措施，建議紅籌企業(yè)在公司章程中予以明確。從而體現(xiàn)對投資者權(quán)利保障不低于境內(nèi)相關(guān)規(guī)定。

（八） 獨(dú)立董事的任職資格

分析與建議：科創(chuàng)板要求獨(dú)立董事中至少有一名會計(jì)專業(yè)人士，且對于擔(dān)任獨(dú)立董事數(shù)量（5家）以及連任時(shí)間（不超過6年）較紅籌企業(yè)更為嚴(yán)格。如出現(xiàn)某獨(dú)立董事?lián)为?dú)董超過5家，建議可以從其任職以來，一直積極參加公司董事會及股東大會，嚴(yán)格履行香港主板上市規(guī)則規(guī)定的獨(dú)立董事職責(zé)與義務(wù)的角度予以闡述，從而說明該獨(dú)立董事能夠維護(hù)公司整體利益，保護(hù)中小股東的合法權(quán)益不受損害。

（九） 征集股東權(quán)利

分析與建議：紅籌企業(yè)是否要設(shè)置征集股東權(quán)利待商榷，科創(chuàng)板雖規(guī)定上市公司可以采用征集股東權(quán)利，但未明確應(yīng)當(dāng)適用征集股東權(quán)利的具體情形。在股權(quán)較為分散的情形下，征集投票制度可能會對公司重大事項(xiàng)的表決結(jié)果產(chǎn)生重要影響，紅籌企業(yè)一般并未限制股東委托他人投票的權(quán)利，因而即使未設(shè)置征集投票權(quán)制度，相關(guān)制度亦為股東參與重大決策提供了便利。

 

王立上海市錦天城律師事務(wù)所合伙人專業(yè)方向：A股IPO、并購重組、資產(chǎn)證券化

 

沈誠上海市錦天城律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)科創(chuàng)板業(yè)務(wù)研究委員會委員專業(yè)方向：資本市場、并購、私募股權(quán)

 

陳煒

上海市錦天城律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)信息化工作委員會副主任

專業(yè)方向：證券與資本市場、公司與并購、跨境投資