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2019年5月9日-10日，上海律協(xié)律師學院、基金業(yè)務研究委員會在上海交通大學聯(lián)合舉辦私募基金律師實務培訓班。上海律協(xié)基金業(yè)務研究委員會委員郝紅穎律師以“私募影視投資基金的設立與運作”為主題進行了分享，主要涉及私募影視投資基金發(fā)展現(xiàn)狀、私募影視投資基金的設立、私募影視投資基金的運作、契約型私募基金合同基本要素、私募影視投資基金股權(quán)轉(zhuǎn)讓、聯(lián)合攝制合同基本要素等板塊。
一、私募影視投資基金發(fā)展現(xiàn)狀
2018年，從中國私募股權(quán)投資市場一級行業(yè)分布統(tǒng)計來看，娛樂傳媒行業(yè)投資案例數(shù)為261起，居第四位。而房地產(chǎn)行業(yè)僅有95起，排名已經(jīng)跌出了前十。眾所周知，從事娛樂法方向的律師目前數(shù)量很少，而房地產(chǎn)領(lǐng)域競爭相對激烈，可見，娛樂傳媒領(lǐng)域可算是律師行業(yè)的一片藍海。
從中國電影行業(yè)的總體發(fā)展趨勢看來，2018年，中國內(nèi)地電影市場以609億成績創(chuàng)下新高。2019年是中國電影的又一個豐收年，電影市場保持不斷增長的勢頭，全國票房642.66億元。其中，僅春節(jié)檔（2月5日至10日）全國總票房就打到58.3億元。從消費端來看，2019年全國觀影人次達17.27億，較上年略有增長。
總體看來，電影市場仍不斷擴容，呈現(xiàn)出較為繁榮的局面。除了居民收入提升、城市化的推進之外，目前我國年平均觀影人次也較發(fā)達國家為低，考慮到我國居民的消費習慣和水平，我國電影產(chǎn)業(yè)依然有較大的市場發(fā)展空間。2015年至2019年間，中國電影票房保持了9.8%的年均增速幅度；此外，隨著《關(guān)于加快電影院建設促進電影市場繁榮發(fā)展的意見》政策的出臺，電影市場進入規(guī)范化發(fā)展階段。綜上所述，根據(jù)業(yè)內(nèi)研究院預測，2020-2025我國電影產(chǎn)業(yè)增長率保守估計約10%；預計到2025年中國國內(nèi)票房收入將超過1100億元。
很多大家耳熟能詳?shù)碾娪岸加兴侥蓟鸬膮⑴c，如《建國大業(yè)》《建黨偉業(yè)》《戰(zhàn)狼》等。以2018年大熱的《紅海行動》和2019年席卷全國票房市場的《流浪地球》為例，《紅海行動》其中一家出品方一壹資本是中國首只人民幣影視文化投資基金的創(chuàng)建人，也是為中國首只影視文化信托產(chǎn)品的管理人；《流浪地球》的投資方玖州建圓投資管理（上海）中心（有限合伙）也是一家專注影視投資領(lǐng)域的私募基金。
二、私募影視投資基金的設立
有限合伙型私募基金，根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，由二個以上五十個以下合伙人設立，其中至少應當有一個普通合伙人。通常來說，由普通合伙人作為管理人，投資者作為有限合伙人。簡單的投資結(jié)構(gòu)如下：
私募基金管理人在登記、基金募集托管內(nèi)控信息披露等過程中，需要經(jīng)常用到《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》、《私募投資基金合同指引1號》等文件。中國銀行業(yè)協(xié)會于2019年3月18日發(fā)布了《商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務指引》。這些指引類文件對于以非訴訟為主的團隊是非常有幫助的。
對于準備在私募基金領(lǐng)域提供法律服務的律師，應該熟悉一下以下規(guī)定：
（1） 綜合類：《證券法》《證券投資基金法》《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等。
（2） 管理人登記、產(chǎn)品備案與管理類：《私募基金管理人登記須知》《私募投資基金備案須知》《私募基金登記備案常見相關(guān)問題解答（一）至（十五）》《關(guān)于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》等。
（3） 基金的募集與托管類：《私募投資基金募集行為管理辦法》《證券期貨投資者適當性管理辦法》《基金募集機構(gòu)投資者適當性管理實施指引（試行）》《商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務指引》等。
（4） 內(nèi)部控制與管理類：《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》《基金管理公司風險管理指引（試行）》等。
其中，我們需要特別關(guān)注一下中國銀行業(yè)協(xié)會于2019年3月18日發(fā)布的《商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務指引》。這項指引清晰地界定了商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務的服務內(nèi)容和履行托管職責的方式，對于律師在起草和修改托管合同過程中權(quán)利和義務的分配和界定很有幫助。
目前，在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）登記和備案系統(tǒng)中，管理人分為四個類別：（1）私募證券類，投資二級市場，如國債、金融債、股票、股指期貨等；（2）私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)類：投資公司股權(quán)，影視私募投資主流類別（常見于投資影視公司、經(jīng)紀公司、個人工作室等）；（3）其他類：投資非標準化資產(chǎn)，如企業(yè)債、應收帳款等（常見于投資單個影視項目）；（4）私募資產(chǎn)配置類：投資組合型資產(chǎn)，要求80%以上資產(chǎn)投資于已備案產(chǎn)品。
基金管理人的主要職責包括募集資金、辦理備案手續(xù)，進行投資并管理，確定基金收益分配方案并按時分配，負責基金會計核算，辦理基金財產(chǎn)管理業(yè)務相關(guān)信息提供，保管基金財產(chǎn)賬冊、報表等資料，為基金財產(chǎn)維權(quán)和其他規(guī)定或約定事項等。國內(nèi)首只以影視產(chǎn)業(yè)為主要投資方向的私募基金設立于2010年，基金的總規(guī)模是五個億，由此可見，影視投資基金的發(fā)展時間、成長時間是非常短的。據(jù)了解，目前正在運作的影視投資私募基金約有300家。
為私募基金管理人出具登記法律意見書是私募基金法律服務的一個項目?？紤]到目前的監(jiān)管非常嚴格，建議大家充分考慮到自身的風險，深入調(diào)查潛在服務對象的資信情況，實地考察，綜合評估風險后再決定是否承接此項業(yè)務。
眾所周知，私募基金按照組織形式分類包括公司型、有限合伙型和契約型三種。
有限合伙型私募基金適用的是《合伙企業(yè)法》。普通合伙人的職責主要是募集并管理，有限合伙人的義務主要是出資。按照相關(guān)合同指引，基金管理人義務部分的條款超過二十條。有限合伙型的好處主要在于：（1）專業(yè)和資本的聯(lián)合，所謂專業(yè)指的就是有限合伙人有大量的資金，但是對影視行業(yè)并不熟悉，并沒有專業(yè)的投資經(jīng)驗，借助在影視投資領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗的普通合伙人，可以更高效地對資金投資進行管理。（2）避免雙重征稅：有限合伙型基金在有限合伙企業(yè)層面是不交稅的，而是在合伙人層面才交稅。（3）普通合伙人和有限合伙人權(quán)責明確。契約型私募基金中所有的權(quán)利義務都依賴于一紙合同，而有限合伙型私募基金適用《合伙企業(yè)法》，其中關(guān)于普通合伙人、有限合伙人的權(quán)責界定是非常明確的。在設立步驟上，主要包含前置審批、企業(yè)設立（通常先由一個普通合伙人和一個有限合伙人設立）、募集（簽署認購協(xié)議、合伙協(xié)議等）、繳款、工商變更（將其他實際有限合伙人進行登記）、備案和投資。
契約型私募基金是沒有實體存在的，完全就是由基金合同、托管協(xié)議、投資協(xié)議等一系列協(xié)議形成了一個體系。但是在這個協(xié)議里面也需要確定一個基金管理人，基金管理人的職責和上文所述基本一致。契約型和有限合伙型的主要差別在于，合伙型基金是有法律明文規(guī)定普通合伙人享有投資管理決策權(quán)，同時有限合伙人最主要的義務是提供資金。相比之下，契約型的主要優(yōu)勢在于有限合伙人可以掌握部分決策權(quán)，即投資人可以根據(jù)合同的約定享有一定的決策權(quán)。另一方面，契約型基金無需進行工商登記，人數(shù)上限是200人。有限合伙型的投資者最多只能有49人。如果說某基金管理人的資金募集能力非常強，需要選擇一個相對募集人數(shù)上限比較高的形式，那么可以考慮契約型基金。
公司型私募基金是非常少見的，主要是因為存在以下兩個問題：一是雙重征稅，二是治理結(jié)構(gòu)比較復雜，包括股東會、董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會或監(jiān)事。
在選擇基金的類型時，需要考慮以下幾點：（1）募集人數(shù)，合伙型和有限公司型私募基金的投資人上限都是50人，契約型和股份公司型私募基金的投資人上限都是200人，股份公司型私募基金的投資人上限是200人。（2）投資成本，包括稅收成本和時間成本等，如果投資人對稅負很敏感，可能不太適合采用公司型私募基金，另外，公司型和合伙型均有工商登記備案流程，設立周期比契約型私募基金長。（3）管理方式，契約型私募基金管理人決策權(quán)來源為協(xié)議約定，合伙型私募基金管理人決策權(quán)來源為法律規(guī)定及合同約定。這兩種類型都更依賴管理人，但是有利于投資決策的快速做出。公司型私募基金意見則不容易統(tǒng)一。（4）收益分配方式，合伙型、契約型可通過協(xié)議約定形式對收益分配進行明確，收益分配設計相對比較靈活；而公司型私募基金的分配順序一般嚴格按照公司法規(guī)定執(zhí)行的。（5）風險承擔，合伙型私募基金的普通合伙人承擔的是無限連帶責任，有限合伙人都是以出資額為限承擔責任。同樣，公司型私募基金的投資人也以出資額為限承擔責任。而契約型私募基金投資人的責任方式目前沒有直接的法律規(guī)定。
一、私募影視投資基金的運作
私募影視投資基金在實操層面分兩個部分，分別是投資項目公司股權(quán)和投資影視項目。股權(quán)投資是以收購非上市影視公司股權(quán)、然后轉(zhuǎn)讓股權(quán)或減資等方式退出實現(xiàn)回報，特點是投資金額大、回報周期長和投資者經(jīng)驗要求高。項目投資是以投資的影視項目發(fā)行后分配發(fā)行收益和版權(quán)收益的形式取得回報，特點是投資模式清晰、投資收益較快和退出方式靈活。
投資項目重要的是影視項目風險評估。影視項目的核心要素就是主創(chuàng)和卡司。主創(chuàng)一般指的是導演、編劇?？ㄋ揪褪侵秆輪T陣容。演員作為公眾人物,個人形象是賣點之一,也可以理解為演員這種特殊"商品"的特點。演員的人設支撐起了粉絲效應,成為流量的入口。"水能載舟,亦能覆舟",近幾年來,演員們的"人設崩塌"層出不窮,演員道德風險將成投資方最大"地雷"。而能否規(guī)避由道德風險轉(zhuǎn)化成的財務風險,是投資方一直以來必須面對的考驗。作為律師，我們主要注意在調(diào)整演員合同時增加“因演員個人原因?qū)е掠捌荒芄场毕嚓P(guān)情形項下的違約條款。另外，還需要關(guān)注項目周期的問題，股權(quán)投資類的正常項目周期是5到6年，直接投資項目的周期大概為18-36個月。如果有人推介說項目周期為6個月，那么就需要考慮相關(guān)的風險了。此外，還需要注意被投項目的渠道能力，也就是投資時應關(guān)注項目最后的退出渠道和發(fā)行渠道（如發(fā)行平臺的安排）等。
簽署投資協(xié)議時，還需要關(guān)注投資比例（影響到投資人的話語權(quán)）、投資方式（資金投入，平臺渠道、發(fā)行、藝人等資源投入，演員酬金轉(zhuǎn)股等）、投資眼光（公司團隊、導演和演員人選、針對電視劇的捆綁平臺等）和投資回報約定等方面。
通常來說，在國產(chǎn)電影的票房分賬模式下，總票房收入需要扣除國家電影專項基金、增值稅及附加、院線和影院票房分成、中影數(shù)字電影發(fā)展（北京）有限公司或華夏電影發(fā)行有限公司代理費等相應成本后，剩余金額才用于向投資人分配。
二、契約型私募基金合同基本要素
概括地說，契約型基金合同的基本結(jié)構(gòu)包括前言，釋義，聲明與承諾，私募基金的基本情況，私募基金的募集，私募基金的成立與備案，私募基金的申購、贖回與轉(zhuǎn)讓，當事人及權(quán)利義務，私募基金份額持有人大會及日常機構(gòu)，私募基金份額的登記，私募基金的投資，私募基金的財產(chǎn)，交易及清算交收安排，私募基金財產(chǎn)的估值與會計核算，私募基金的費用與稅收，私募基金的收益分配，信息披露與報告，風險揭示，分級安排，私募基金合同的期限、變更與終止，私募基金的清算，違約責任，爭議的處理，其他事項等。
雖然基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的合同指引中包括了風險揭示書，但主要涉及通用的風險條款，如未托管所涉風險、委托募集所涉風險、外包事項所涉風險、資金損失風險、基金運營風險、流動性風險、募集失敗風險等；因此在實踐中不能直接照搬，要結(jié)合行業(yè)和項目的特點調(diào)整。比如說，對影視行業(yè)影響最大的風險主要有以下三項：（1）產(chǎn)業(yè)政策風險。影視行業(yè)的資格準入和內(nèi)容審查等方面的監(jiān)管政策將貫穿于影視制作、發(fā)行過程中，對影視制作、發(fā)行正常執(zhí)行具有重要影響?；鸸芾砣穗m然在篩選及監(jiān)督項目時強調(diào)依法運營，時刻以行業(yè)監(jiān)管政策為導向，但相關(guān)法律法規(guī)及監(jiān)管政策的調(diào)整都可能給私募基金造成風險。（2）未按制作或發(fā)行計劃執(zhí)行的風險。影視項目的開拍日期和拍攝進度易受導演、演員、編劇等主創(chuàng)人員或環(huán)境、天氣、政策等主客觀因素影響，發(fā)行渠道等也存在不確定性。影視項目的前期籌備、主創(chuàng)人員的劣跡行為、拍攝制作、發(fā)行回收等環(huán)節(jié)問題都可能給私募基金造成風險。（3）經(jīng)濟周期影響風險。影視產(chǎn)業(yè)發(fā)展相對迅速，但經(jīng)濟周期性波動放緩、波動幅度減弱等經(jīng)濟發(fā)展的特征在一定程度上將影響影視行業(yè)的持續(xù)發(fā)展。盡管基金管理人盡力選擇精品影視項目，但項目如受經(jīng)濟周期的負面影響，將對私募基金造成風險。
契約型私募基金當事人的部分，需要關(guān)注托管人的問題。契約型基金并不是必須托管。如果不托管，必須有明確的保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機制。如果沒有相關(guān)措施的話，基金業(yè)協(xié)會會反饋意見，甚至可能直接處罰。
基金的相關(guān)期限部分，需要注意冷靜期和投資期兩個方面。按照規(guī)定，冷靜期不少于24小時。就投資期而言，股權(quán)投資的投資期3年到5年是比較正常的。項目投資的投資期可能在12個月至18個月左右。
基金合同收益分配條款部分，通常約定投資者實際出資比例進行分配；另外，實際操作層面常用的還有“業(yè)績比較基準”概念，也就是合同約定業(yè)績比較基準，然后按照業(yè)績比較基準向基金份額持有人分配收益，超過業(yè)績基準的部分再分給基金管理人等。由于禁止保本保收益的監(jiān)管要求，原有的基金管理人通過在募集資料中約定的年化收益已經(jīng)被禁止（如投資額在100萬≤X＜300萬的，享受9%的年化收益；投資額300萬≤X＜500萬的，享受9.5%的年化收益；投資額X≥500萬的，享受10%的年化收益）。因此，目前有基金管理人從管理費的約定入手，進行分段收取管理費的安排。如投資額在投資額在100萬≤X＜300萬的，收取2%的管理費；投資額300萬≤X＜500萬的，收取1.5%的管理費；投資額X≥500萬的，收取1%的管理費。以此實現(xiàn)分層收益的目的。
私募股權(quán)投資基金的稅費占基金成本的很大比例，因此稅收政策一直是私募股權(quán)投資基金選擇注冊地址的一個重要考量。
私募基金處罰情況總結(jié)為四種，為嚴重違法違規(guī)行為、違規(guī)募集行為、違規(guī)運作行為和其他違規(guī)行為。其中嚴重違法違規(guī)行為包括非法集資、挪用基金財產(chǎn)、從事?lián)p害基金財產(chǎn)和投資者利益行為。違規(guī)募集行為包括公開宣傳推介、向非合格投資者募集資金、未履行投資者風險評估、未對私募基金風險評級、承諾保本保收益。違規(guī)運作行為包括開展“資金池”業(yè)務、證券類結(jié)構(gòu)化基金不符合杠桿率要求、未按基金合同約定進行信息披露、未按規(guī)定報告基金相關(guān)材料、不托管但不明確基金財產(chǎn)安全保障措施。其他違規(guī)行為包括未按規(guī)定備案、登記備案信息更新不及時不準確、從業(yè)人員未取得基金從業(yè)資格、證券類私募基金委托個人提供投資建議、不配合監(jiān)管檢查。
私募基金常見處罰措施有基金業(yè)協(xié)會作出的紀律處分包括針對私募從業(yè)人員的取消基金從業(yè)資格和加入黑名單，以及針對私募機構(gòu)作出的注銷私募基金管理人登記。還有證監(jiān)會作出的包括責令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、公開譴責等行政監(jiān)管措施。
以基金業(yè)協(xié)會對中安祥茂資產(chǎn)管理有限公司作出的處罰為例，因該公司登記備案信息與實際情況嚴重不符，在發(fā)生重大事項后未及時向基金業(yè)協(xié)會報告，未如實填寫實際控制人信息，公司實際辦公地址、員工人數(shù)、聯(lián)系人、關(guān)聯(lián)方、私募基金投資者人數(shù)等信息未及時更新，違規(guī)允許非本機構(gòu)雇傭的人員進行推介，未按規(guī)定進行信息披露，最終注銷中安祥茂私募基金管理人登記，取消公司法定代表人、投資部經(jīng)理、合規(guī)風控負責人的基金從業(yè)資格，加入黑名單，期限為1年。
三、聯(lián)合攝制合同基本要素
1、影視作品的名稱、類型、題材等基本信息
作品的名稱是作品最基礎的內(nèi)容，尤其是電視劇和電影等影視作品，多數(shù)情況下作品的名稱可以體現(xiàn)作品的類型和題材。在簽署電影片或電視劇的聯(lián)合投資攝制合同時，作品名稱后面通常會有一句“作品名稱以《電影片公映許可證》上顯示為準”或“作品名稱以《電視劇發(fā)行許可證》上顯示為準”，那是因為，從作品前期開發(fā)到發(fā)行階段，出于內(nèi)容調(diào)整、宣傳、政策等各方面因素考慮，作品的名稱可能會中途更改幾次甚至幾十次，因此簽訂聯(lián)合投資攝制合同時在作品名稱后面添加一句解釋，也便于各方鎖定投資標的，避免各方產(chǎn)生混淆。
影視作品中的主要類型可分為電視劇、網(wǎng)絡連續(xù)劇、院線電影、網(wǎng)絡大電影、綜藝節(jié)目、真人秀節(jié)目等等，隨著影視產(chǎn)業(yè)的發(fā)展及觀眾的選擇面不斷提高，也有很多新興的其他影視作品類型在影視市場中涌現(xiàn)。各種類型的作品制作成本差別較大，同樣是電影，“院線”電影還是“網(wǎng)絡”大電影有著巨大的區(qū)別，除了發(fā)行渠道不同之外，一部院線電影，其制片成本可達到幾億，而網(wǎng)絡大電影的成本可以低到幾百萬甚至更低。投資方在簽署聯(lián)合投資攝制合同前一定要注意對作品類型的識別，并且應將作品類型落實在合同之中。
作品的題材是作品內(nèi)容的體現(xiàn)，電影的題材分類主要有懸疑片、愛情片、動作片、恐怖片、科幻片等等。電視劇題材根據(jù)國家廣播電影電視總局的規(guī)定需要在拍攝之前進行題材備案，電視劇題材的種類可分為當代、現(xiàn)代、近代、古代、重大題材，每個題材下面又根據(jù)具體的故事內(nèi)容分為不同的題材名目，如當代軍旅題材、當代青少題材、現(xiàn)代傳記題材等等。作品的題材涉及到作品的情節(jié)內(nèi)容，從而可能影響到作品備案或?qū)徟慕Y(jié)果，且一旦定下作品題材后，制片方一般不會對題材進行變更，否則將會影響作品的拍攝周期或制作成本，或產(chǎn)生其他制片風險，因此，作品的題材也應在合同之中落實。
2、主創(chuàng)人員信息
主創(chuàng)人員是指對影視作品的制作起到重要作用的一批人，最常見的有導演、編劇、監(jiān)制、女一號、男一號、女二號、男二號等等，也可以在聯(lián)合攝制合同中直接明確哪些崗位人員作為主創(chuàng)人員。主創(chuàng)人員，也可以說是制作班底，將直接關(guān)系到作品拍攝出來的效果，如果擅自更換將對作品產(chǎn)生巨大影響，產(chǎn)生的違約成本是無法預測的。因此投資者通常會要求主創(chuàng)人員的名稱明確約定在合同中，同時制片方也會將主創(chuàng)班底作為這個作品投資的賣點。為了鎖定主創(chuàng)，合同中通常會約定，“未經(jīng)雙方一致書面同意，任何一方不得擅自更換主創(chuàng)人員”或類似表述。
3、拍攝周期等時間性因素
在投資者眼中，時間就是金錢，投資的時間越長，資金占用成本就越高。因此在聯(lián)合攝制合同中，開機的時間、拍攝制作的周期、作品播出的時間等應當予以明確，不能明確的，小編也建議需要確定一個合理的時間范圍。
了解作品的信息主要可以從以上三個方面著手，作品信息的約定也是投資者知情權(quán)的一個保障手段，如能預估到可能存在的風險，并通過協(xié)議的方式加以控制，將避免很多不必要的事后糾紛，使雙方的合作過程更順利。
4、作品的投資預算
以國產(chǎn)電影為例，總投資預算需貫穿前期劇本打磨、中期電影拍攝、后期制作、宣傳發(fā)行等各階段，具體可分為版權(quán)采購、劇本開發(fā)、人員薪酬、拍攝場地及設備租賃、道具、服裝、后期編輯、特效、交通、食宿、宣傳發(fā)行等等各環(huán)節(jié)，其中，人員成本一般還應包括制片人、導演、演員、劇務、攝影師、化妝師、服裝師、燈光師等人員費用。
尤其應注意的是“宣傳費用”，宣傳在影視項目開發(fā)中占據(jù)的比重越來越大，影視營銷渠道從傳統(tǒng)的線下發(fā)布會、首映會等擴大到手機APP、各大網(wǎng)絡社交平臺等新媒體渠道，營銷手段也層出不窮，一部電影的票房成不成功，除了電影本身質(zhì)量好壞外，宣傳也會對票房產(chǎn)生重要影響，這也是近年來，宣傳成本居高不下的主要原因。
在聯(lián)合投資攝制合同中，應注意影視項目的投資預算是否全面包含以上總投資預算需貫穿的全部階段，這將直接影響到投資方的投資占比、投資收益問題。比如一個影視項目投資中，其投資預算并未將宣傳發(fā)行包含在內(nèi)，僅包含影視項目的制作預算，那么投資方在該項目的投資占比實際上并未達到合同約定的占比，相應地，收益分配比例在最后將被稀釋，可能達不到投資方預期的投資比例。投資預算包含內(nèi)容約定不明對投資方來說可能產(chǎn)生不可挽回的損失，建議將總預算表作為聯(lián)合投資攝制合同附件蓋章留存。
投資預算落定后，投資方就可以按照投資比例支付對應的投資款了。如果投資款數(shù)額較大，投資款基本不會是一次性支付的，否則如果制片方遲遲不開機，或拍攝時間遠遠超過合同約定時間，或有其他違約行為，對投資方來說將產(chǎn)生巨大損失，因此付款時間的設置也很重要。電影片及電視劇的投資款支付時間一般會圍繞四個時間節(jié)點進行約定——合同簽訂之日后幾日內(nèi)，影片開機前后幾日內(nèi)，影片拍攝過半前后幾日內(nèi)，影片殺青前后幾日內(nèi)，可選其中的前三點作為付款節(jié)點，也可全部選擇，如果是選擇前三個付款節(jié)點，付款比例可約定為40%、30%、30%，如果選擇全部這四個付款節(jié)點，付款比例可約定為20%、30%、30%、20%。當然，以上付款時間和相應的付款比例僅作參考用，如合同各方達成一致，也可約定其他的付款時間和付款比例。
5、作品的分賬模式
（1）院線電影的分賬模式
我國上映的電影可分為國產(chǎn)片、合拍片、進口片三類。國產(chǎn)片指由國內(nèi)電影制片單位拍攝的電影片，合拍片指中外合作攝制（包括合作攝制、協(xié)作攝制、委托攝制）的電影片，進口片則指由境外電影制片者攝制的電影片。
電影片的主要收入來源就是電影的票房收入。國產(chǎn)片和合拍片（合作攝制類）的電影分賬模式基本相同，首先電影的票房收入應扣除國家電影發(fā)展專項基金，即電影總票房收入的5%，其次扣除電影增值稅及其附加稅3.3%，因此一部電影片可由制片方和投資方參與分賬的票房為電影總票房收入的91.7%（“電影凈票房收入”）。電影凈票房收入需要分配給院線、影院、代理費以及制片方、投資方等等。電影凈票房收入在扣除這些費用后，可作為制片方和投資方的票房分賬收入。該票房分賬收入一般先需支付發(fā)行方發(fā)行代理費?？鄢陨腺M用后，剩余的分賬收入將用于制片方和投資方之間進行分配。
而進口片則是以引進電影片發(fā)行權(quán)的方式進行境內(nèi)發(fā)行，可細分為“分賬片”和“批片”，“分賬片”是指境外制片方委托境內(nèi)的中介機構(gòu)代理發(fā)行，境外制片方可根據(jù)影片在國內(nèi)的票房獲得分賬，而境內(nèi)的中介機構(gòu)基本只包括中國電影集團公司和華夏電影發(fā)行有限責任公司；“批片”則指境外制片方以固定的價格將電影片在一段時間內(nèi)的境內(nèi)發(fā)行權(quán)售給境內(nèi)的發(fā)行機構(gòu)，境外制片方不參與票房分賬，由境內(nèi)的發(fā)行機構(gòu)和院線、影院獲得分賬。分賬片和批片的收益模式較為多樣，可根據(jù)實際交易條件進行確定。
（2）電視劇的分賬模式
電視劇的主要收入來源是版權(quán)收益、廣告收益和衍生品開發(fā)經(jīng)營收益，一般的國產(chǎn)電視劇主要還是依靠版權(quán)收益和廣告收益。版權(quán)收益主要指將電視劇播放權(quán)銷售給電視臺，按照劇集單價和集數(shù)計算總價，由電視臺支付給電視制片方，廣告收益則主要是電視劇中的廣告植入和品牌贊助所獲收益。大型的IP作品可能還會通過開發(fā)游戲或其他角色周邊產(chǎn)品進行收益。電視制片方將版權(quán)收益、廣告收益和衍生品開發(fā)經(jīng)營收益等等綜合計算電視劇的收入，并扣除電視制作成本，按各方約定的比例分配給各投資方。
電視劇的收入分成相比電影分賬沒有那么多的限制和硬性要求，大部分電視劇通過預售給電視臺和廣告植入的方式就能評估除它最終是否能夠回本。但也正是因為電視劇的收益構(gòu)成并不固定，在簽訂投資合同時更需審慎查看收入計算模式，以免收入的計算中有所遺漏。
（3）網(wǎng)絡影視作品的分賬模式
不論是網(wǎng)絡電視連續(xù)劇還是網(wǎng)絡大電影，目前各大網(wǎng)絡平臺都有較為成熟的自己的合作分成模式。比如優(yōu)酷就建立了“優(yōu)酷網(wǎng)絡院線”和“優(yōu)酷網(wǎng)絡劇合作平臺”兩大微信公眾號并公開分成模式，其網(wǎng)絡電影是分賬涉及會員觀看時長和內(nèi)容定級單價等。而愛奇藝、騰訊視頻、芒果TV三大視頻網(wǎng)站也早已相繼推出網(wǎng)生內(nèi)容分賬模式，而且分賬模式各有特色，而且會隨著觀眾和市場的關(guān)注點進行不斷地調(diào)整。
6、作品的收益分配模式
（1）風險共擔類
風險共擔類投資方式符合投資關(guān)系特征，投資者按照實際出資比例共享收益，共擔風險。作為投資者而言，這是一個對自身眼光、市場判斷能力的考驗。風險共擔，顧名思義，一榮俱榮，一損俱損。如果影視作品大賣，投資者會獲得較好的投資收益，如果作品撲街，投資者則可能會血本無歸。
聯(lián)合投資攝制合同中風險共擔類收益分配條款的內(nèi)容一般體現(xiàn)為：雙方按照實際出資比例享有影視作品的發(fā)行收益，按照實際出資比例承擔虧損。
（2）固定收益類
固定收益的分配模式也是影視投資的實踐中，并不鮮見的分配方式。從投資者的角度考慮，經(jīng)過投資者投資決策委員會或者類似決策層面的充分評估、考量，發(fā)現(xiàn)項目本身具有較大的投資風險，不適合風險共擔，但本次投資對自身的宣傳或者對外戰(zhàn)略合作等層面亦存在某種益處，就會提出這種固定收益回報的要求，以保證資金安全。投資收益存在固定的收益率，作品本身大賣亦或者虧損，對投資者的最終投資收益不會產(chǎn)生影響。從制片方的角度，接受或者主動提出固定收益類的投資，往往也是出于投資方投資份額占比相對較小的情況下予以考慮。固定收益類投資是否符合投資本質(zhì)，在司法實踐當中存在爭議，在投資者無其它如知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)益，僅有收益分配權(quán)的情形下，該投資被認定為“借貸關(guān)系”的可能性較大，但如投資者還涉及到知識產(chǎn)權(quán)、衍生品開發(fā)權(quán)利等權(quán)益時，法院將會結(jié)合實際情況綜合考慮判斷。
（3）部分固定收益加部分浮動收益
除上述兩種方式之外，比較常見的還有部分固定收益加部分浮動收益的形式。這種方式對投資者來說能保障有一定收益，對制片方來說也能減少部分投資回報壓力，因而是市場上較為受歡迎的收益模式。
7、作品的知識產(chǎn)權(quán)
電視劇或電影等影視作品的知識產(chǎn)權(quán)將涉及到作品本身的著作權(quán)、與作品相關(guān)的劇本及音樂作品等的著作權(quán)、各參與方的署名權(quán)、衍生品開發(fā)權(quán)利等等。
就著作權(quán)而言，電影、電視劇、綜藝節(jié)目等的著作權(quán)通常會在合同中約定歸制片方享有，而劇本、音樂等作品的著作權(quán)存在委托創(chuàng)作和授權(quán)等取得方式，如果是制片方委托他人創(chuàng)作的，該作品的著作權(quán)通常會約定由制片方享有，而授權(quán)方式則僅通過支付一定對價獲得部分或全部著作權(quán)益，使用范圍上會有所區(qū)別。
同時合同中也會保證投資方的署名權(quán)，署名的位置、署名方式等會因投資方投資份額的大小而不同。衍生品開發(fā)權(quán)利也是一個相對比較重要的因素，尤其是IP熱門項目，會配套開發(fā)游戲、周邊紀念品等衍生產(chǎn)品，投資方是否對衍生品也享有開發(fā)和收益的權(quán)利也是合同中的重要約定內(nèi)容。
8、商務開發(fā)
隨著影視行業(yè)多樣化發(fā)展，許多影視項目的收益已經(jīng)不僅僅局限于因播映權(quán)等權(quán)利而產(chǎn)生的發(fā)行收入，其他諸如植入廣告、周邊產(chǎn)品等商務開發(fā)產(chǎn)生的收入也在影視項目中逐漸占據(jù)重要地位。
舉個例子，前段時間熱度不斷的電視劇《少年派》，某自熱火鍋、某鋪子堅果零食品牌、某品牌酸奶等等經(jīng)常出現(xiàn)在主角們?nèi)粘Ｉ町斨?，除此之外，選秀節(jié)目、戶外真人秀等綜藝節(jié)目中也能看到贊助商的身影。
就目前在聯(lián)合投資攝制合同中會約定的商務開發(fā)權(quán)利，一般指開發(fā)廣告、贊助等品牌推廣產(chǎn)品的權(quán)利以及衍生產(chǎn)品的開發(fā)權(quán)利，前者包括商業(yè)品牌冠名、特約贊助、廣告植入（貼片式和植入式）等等，后者則包括因該影視項目中某些主要元素而產(chǎn)生的游戲、服裝、飾品、包袋、工藝品等衍生產(chǎn)品。
在聯(lián)合投資攝制合同中對商務開發(fā)權(quán)利的約定主要應包括商務開發(fā)權(quán)利的范圍，商務開發(fā)權(quán)利的行使方以及商務開發(fā)代理費與商務開發(fā)相關(guān)的支出等問題。
商務開發(fā)權(quán)利的范圍一般應涵蓋上述的品牌贊助、廣告植入等開發(fā)權(quán)利以及游戲、周邊等衍生產(chǎn)品的開發(fā)權(quán)利，同時建議還應包括將來可能產(chǎn)生的新型商務合作模式的開發(fā)權(quán)利，以免后續(xù)如果出現(xiàn)目前還未定義到的商務開發(fā)權(quán)利時，對該權(quán)利的行使產(chǎn)生糾紛。
商務開發(fā)權(quán)利的行使可以由聯(lián)合投資攝制合同各方共同行使，但此時建議約定行使該權(quán)利的一方在確定商務合作方之前征得其他各方的同意，避免兩方洽談的品牌合作方有競爭關(guān)系或其他沖突關(guān)系，或者產(chǎn)生衍生品類型重復的情況。
商務開發(fā)權(quán)利的行使也可以約定交由一方行使，可約定從該影視項目的制作成本中支出該行使方一定的商務開發(fā)代理費，并由其承擔之后的商務開發(fā)相關(guān)支出，相關(guān)支出不再另行從制作成本中扣除。如行使商務開發(fā)權(quán)利的一方不要求提前支付商務開發(fā)代理費，也可以由該方先行承擔商務開發(fā)相關(guān)支出，后續(xù)產(chǎn)生商務開發(fā)收入時收取一定比例作為傭金，剩余的商務開發(fā)收入再計入項目收益中按約分配。
商務開發(fā)權(quán)利的有效利用可直接影響影視項目的投資收益，因此在聯(lián)合投資攝制合同中應予以重視并合理約定。
9、違約責任
除了一般的違約責任條款外，投資方應注意的是制片方拿到的劇本及制作的作品是否存在版權(quán)瑕疵、投資收益是否按合同約定及時分配等問題，制片方應注意的則是投資方是否按合同約定按時打款及資金來源是否合法等問題，因此，各方應針對性地對這些問題設置違約責任條款。另外，違約金的數(shù)額和比例也應設置在合理范圍內(nèi)，使違約方能夠承擔實際的損失及費用支出。合理的約定便于合同的談判和執(zhí)行，在產(chǎn)生糾紛后提起訴訟或仲裁時也便于得到相關(guān)法院或仲裁委的支持。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿： 上海律協(xié)基金業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆人：李凌雯 上海市協(xié)力律師事務所
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