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【摘要】《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》將于2023年5月1日正式生效，該辦法的出臺標志著廣告合規(guī)工作仍然任重道遠。2023年，國家相繼出臺了《廣告絕對化用語執(zhí)法指南》及《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》兩部法律文件。上述文件頒布標志著國家對廣告行業(yè)的監(jiān)管將愈加嚴格與規(guī)范。企業(yè)在日常生產(chǎn)經(jīng)營過程中，為了實現(xiàn)盈利目的對自家產(chǎn)品或服務作廣告宣傳是勢在必行的，但是有關行業(yè)因廣告違法行為遭到高額罰款的前車之鑒還歷歷在目。尤其結合近年來廣告監(jiān)管態(tài)勢，廣告行業(yè)合規(guī)在不同行業(yè)、不同領域之間呈現(xiàn)的特點是不盡相同，行業(yè)之內(nèi)存在較高的行業(yè)共性。而細分違法情節(jié)與違法行為，同樣能發(fā)現(xiàn)不少規(guī)律?；谝陨弦c，筆者以本次《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》的修訂為切入點，通過分析修法背后的立法原意，推測未來執(zhí)法機關稽查重點，為企業(yè)未來廣告合規(guī)建設提供實務性、實用性的合規(guī)建議。
【關鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)廣告；絕對化用語；廣告監(jiān)管；行業(yè)共性；合規(guī)；
一、《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》修改狀況一覽
2016年，電商發(fā)展炙手可熱。高速的發(fā)展勢必帶來利益的沖突。在廣告領域，表現(xiàn)為商家互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布亂象與市場秩序、消費者權益的沖突。此時《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》應運而生。作為指導互聯(lián)網(wǎng)活動的重要法律文件，其突出特點是規(guī)制目標十分明確，對互聯(lián)網(wǎng)廣告媒介/形式/方式、禁止性行為、廣告的可識別性、廣告主責任、廣告發(fā)布者責任、用戶權利保障、程序化購買、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者責任、行政監(jiān)管等幾個方面都作出了較為全面的規(guī)定。《暫行辦法》適應當時社會發(fā)展，有效打擊了當時出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)廣告投送違法行為。
隨著實踐的發(fā)展，原有立法有相當明顯的滯后性，廣告違規(guī)出現(xiàn)新表現(xiàn)形式，現(xiàn)有法律無法涵蓋所有廣告投放違法行為類型，廣告投放行為存在規(guī)制不到位現(xiàn)象。不少商家成為法律規(guī)制范圍的漏網(wǎng)之魚，因而此時亟需立法。
法律必須“隨行就市”，才能歷久彌新。為適應當今時代發(fā)展現(xiàn)狀，立法者積極回應社會關切，國家對《暫行辦法》作出修改，頒行《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》（以下簡稱為“《辦法》”或“辦法”）。新法將于2023年5月1日正式生效。新法在整體框架、立法原則、規(guī)制目的、責任主體和概念幾個方面，都作出了相應調(diào)整。下面我們進行逐一梳理。
（一）補充執(zhí)法依據(jù)
辦法較暫行辦法增加了《中華人民共和國電子商務法》作為執(zhí)法依據(jù)。具體法條表述差異為下圖標紅部分。
（二）刪除暫行辦法中關于廣告外延的列舉
實務中廣告形式日新月異，某種程度上規(guī)定越細，規(guī)制越有局限。刪除就意味著規(guī)制范圍的廣泛性，規(guī)制對象指向一切廣告性質(zhì)的推廣，不局限于特定形式。此外，增加了“中華人民共和國境內(nèi)”的法律適用空間限定，與《廣告法》實現(xiàn)妥善銜接，承接上位法。
（三）明確廣告責任主體
自暫行辦法發(fā)布之后，多年來有關廣告發(fā)布違法行為責任主體認定一直存在爭議，本次辦法聚焦互聯(lián)網(wǎng)廣告責任主體認定，明確廣告責任的承擔不再以“是否享有對廣告發(fā)布的決定權或?qū)彶闄唷睘檎J定標準，而以行為為違法認定要件。簡單來說，判斷主體是否為本法定義的廣告主或者廣告經(jīng)營者，只需判斷其是否存在廣告發(fā)布行為或受托發(fā)布廣告的行為。這樣認定是合理的，一來有利于執(zhí)法人員快速認定責任主體，二來在法理上，即使并非主動發(fā)布廣告，作為廣告發(fā)布的受托人，根據(jù)本法規(guī)定也需依法履行一般標準的審核義務。若發(fā)生違法行為，應當承擔相應責任。
（四）對禁止發(fā)布廣告的商品或服務作補充限定
《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第七條對審查前置廣告的修改作出限制。簡單來說，對需經(jīng)審查的廣告，雖然經(jīng)過審查合格，但相關方一旦對內(nèi)容作出實質(zhì)上修改，修改后的廣告依然需要完成審批流程。
《辦法》第六條增加發(fā)布處方藥廣告的豁免情況。筆者認為，該項補充是對《中華人民共和國廣告法》第十五條第二款的具體化表述與銜接，呼應上位法。
（五）增加特殊產(chǎn)品投放軟廣告的限制性要求
《辦法》細化了廣告法第十九條：“廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告?！泵鞔_了什么是“變相發(fā)布”“三品一械”。那就是在同一頁面或者同時出現(xiàn)相關商品的服務提供者地址、聯(lián)系方式、購物鏈接等內(nèi)容的，屬于“變相發(fā)布”，為執(zhí)法部門提供更加明確的指引。
（六）廣告標識需明確，保障消費者知情權
消費測評、博文推廣、商品“種草”等軟文廣告監(jiān)管趨嚴是未來廣告監(jiān)管必然趨勢。
隨著數(shù)字電商平臺的發(fā)展，“小紅書”、“微博”等平臺相繼出現(xiàn)區(qū)別于傳統(tǒng)硬廣告的軟文廣告。其精妙之處就在于“綿里藏針”、“潤物細無聲”。這種形式滲透性極強且不易讓用戶產(chǎn)生排斥心理，某種程度上比傳統(tǒng)廣告影響力更廣，宣傳效果更好，深受年輕人青睞。博主“探店”、用戶體驗分享都是其表現(xiàn)形式。當你還沒意識到這是一篇廣告時，你可能已經(jīng)掉進了軟文廣告的陷阱中。本次辦法的出臺，明確規(guī)定了對軟文廣告的監(jiān)管態(tài)度，要求各廣告主在發(fā)布軟文廣告時，必須將“廣告”二字作出顯著標識，為用戶所知，保障用戶知情權和選擇權。尤其對競價排名的表述，順應時代特點，切合實務，能夠為今后執(zhí)法提供有效指引。
（七）細化彈窗廣告規(guī)制情形，嚴格限制誘導性廣告
《辦法》列舉了市面上常見彈窗廣告違法觸發(fā)情景，并在每條尾項設置兜底條款，明確法條規(guī)制目的，可以為今后彈窗廣告相關執(zhí)法活動提供較為準確、清晰的指引。
（八）新增廣告主自行發(fā)布廣告檔案保存義務，細化廣告發(fā)布者、經(jīng)營者廣告主信息備案制度
通讀法條，我們明確，廣告主自行發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告的，應當建立相應檔案并妥善保管三年，但是，在現(xiàn)有廣告法以及本辦法已經(jīng)賦予廣告發(fā)布者、經(jīng)營者建立存檔制度的條件下，若廣告主委托他人發(fā)布廣告，是否同時需要建立檔案并保存呢？
針對這一問題，我們理解，對于行政法，法無禁止即自由。在法律沒有對相關情景施加明確義務待履行時，應承認廣告主此時有不建立存檔的權利，按照廣告法及本辦法第十四條規(guī)定，由相關義務主體負責存檔即可。
二、 互聯(lián)網(wǎng)廣告實務中規(guī)制重點
（一）直播領域廣告監(jiān)管要點
網(wǎng)絡直播行業(yè)作為近幾年來出現(xiàn)的新興行業(yè)，短短數(shù)年間，從無到有，達到200余家直播平臺、350億市場、3.25億用戶、日活躍用戶2400萬人的規(guī)模，呈現(xiàn)出井噴式的增長態(tài)勢嗎，儼然成為大眾輿論廣泛關注的焦點行業(yè)和廣告發(fā)布的新興平臺，在行業(yè)急速發(fā)展的同時，直播廣告違法的“問題”也暴露在工商部門面前。
1. 問題一：直播廣告的廣告發(fā)布者一部分不是直播平臺
目前國內(nèi)直播平臺有數(shù)百家以上，除“抖音”、“快手”、“斗魚”等大型直播平臺存在廣告發(fā)布審查環(huán)節(jié)且較為規(guī)范以外，整個行業(yè)呈現(xiàn)“小而散，雜而亂”的特點。出現(xiàn)了一些不規(guī)范的情況：一是部分直播平臺沒有設置廣告發(fā)布審查環(huán)節(jié)，對廣告發(fā)布沒有審核權和決定權，直播間的直播內(nèi)容、直播文字廣告信息等均由主播或其背后的經(jīng)紀公司決定；二是部分主播與直播平臺沒有簽訂直播協(xié)議，通過直播平臺發(fā)布廣告屬個人行為；三是部分主播通過直播平臺發(fā)布廣告利益獨得，不與直播平臺分成，相互之間不形成經(jīng)濟關系。
2. 問題二：直播廣告的廣告主真實身份難以確認
在部分直播廣告中，廣告主委托主播及其背后的經(jīng)紀公司（廣告發(fā)布者）發(fā)布廣告，往往通過QQ、微信、電話等方式“網(wǎng)對網(wǎng)”間接聯(lián)系，發(fā)布環(huán)節(jié)“短平快”，很少簽署廣告發(fā)布合同，廣告費支付主要通過支付寶、微信轉賬等方式，一些廣告主冒用他人身份信息發(fā)布虛假違法廣告，廣告發(fā)布者對廣告主的身份信息不加以審核，導致監(jiān)管部門難以確認廣告主的具體身份信息。
3. 問題三：大部分直播廣告不存在廣告經(jīng)營環(huán)節(jié)
直播廣告中，廣告主可根據(jù)網(wǎng)絡主播公開的聯(lián)系方式或通過網(wǎng)絡直播平臺提供的信息溝通渠道直接與主播聯(lián)系，不存在另外的中間環(huán)節(jié)，行業(yè)環(huán)節(jié)相對公開透明。同時，由于網(wǎng)絡直播廣告形式受發(fā)布環(huán)境限制，一般以文字、鏈接、二維碼跳轉為主，不需要“二次加工或精加工”，廣告主、廣告發(fā)布者可以自行完成廣告的設計制作環(huán)節(jié)，因此在大部分網(wǎng)絡直播廣告中不存在廣告經(jīng)營者。
為回應社會關切，新出臺的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》對直播行業(yè)從業(yè)者的廣告責任作出進一步明確。辦法明確網(wǎng)絡直播過程中，通過口播、露出等形式作產(chǎn)品推廣的責任主體為四類人，分別是商品銷售者/服務提供者、直播間運營者、直播間營銷人員、利用自身形象作推廣的直播間營銷人員。其具體劃分標準見下圖：
對相關主體的認定依照如下規(guī)則：
商品銷售者或者服務提供者通過互聯(lián)網(wǎng)直播方式推銷商品或者服務，構成商業(yè)廣告的，應當依法承擔廣告主的責任和義務。
直播間運營者接受委托提供廣告設計、制作、代理、發(fā)布服務的，應當依法承擔廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責任和義務。
直播營銷人員接受委托提供廣告設計、制作、代理、發(fā)布服務的，應當依法承擔廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責任和義務。
直播營銷人員以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明，構成廣告代言的，應當依法承擔廣告代言人的責任和義務。
（二）種草、測評、探店類“軟文”廣告監(jiān)管要點
為保證廣告的可識別性，切合當前互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展現(xiàn)狀，新出的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》就網(wǎng)紅、博主等群體以探店、測評、視頻植入等形式發(fā)布的軟文廣告作出進一步規(guī)范。《辦法》規(guī)定，廣告發(fā)布者以上述形式對待售商品作推廣的，需在主頁顯著作廣告標識，保障廣告的可識別性。
實務中，如何將軟文廣告與消費者自發(fā)評價所區(qū)分，通常采取如下標準：
1、 廣告發(fā)布者是否與廠家達成推廣合作，二者之間是否存在有效推廣合同等；
2、 軟文廣告中是否附帶商品購買渠道；
一旦發(fā)現(xiàn)相關主體發(fā)布的軟文存在以上兩個情節(jié)，執(zhí)法機關一般會判定該內(nèi)容為廣告，此時發(fā)布者如果沒有注明廣告標識，可能會遭到行政處罰。
（三）彈窗廣告、開屏廣告監(jiān)管要點
《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第十條規(guī)定：“以彈出等形式發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告主、廣告發(fā)布者應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉，不得有下列情形：（一）沒有關閉標志或者計時結束才能關閉廣告；（二）關閉標志虛假、不可清晰辨識或者難以定位等，為關閉廣告設置障礙；（三）關閉廣告須經(jīng)兩次以上點擊；（四）在瀏覽同一頁面、同一文檔過程中，關閉后繼續(xù)彈出廣告，影響用戶正常使用網(wǎng)絡；（五）其他影響一鍵關閉的行為。啟動互聯(lián)網(wǎng)應用程序時展示、發(fā)布的開屏廣告適用前款規(guī)定。”
對于彈窗廣告的一般情形，相信大家已經(jīng)比較了解，在此不再贅述。但是實務中較為常見的疑問是類似彈窗廣告的，如視頻倒計時廣告、視頻播放平臺會員廣告的合規(guī)問題。筆者認為，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》相關條款規(guī)制的范圍為：以彈出等形式發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告、啟動互聯(lián)網(wǎng)應用程序時展示、發(fā)布的開屏廣告。雖然《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》并未按照此前征求意見稿的表述，羅列“啟動播放、視頻插播”等形式，但是明確了“啟動互聯(lián)網(wǎng)應用程序時展示、發(fā)布的開屏廣告”也適用該條款的規(guī)定。“視頻插播”、“觀影平臺倒計時廣告”是否屬于以上提及的廣告播放形式，目前執(zhí)法部門尚未統(tǒng)一口徑。如果認為其屬于本條規(guī)制范圍，那么實務中大量app都存在違規(guī)行為，卻未遭到相應規(guī)制，未免與實際情況不符。甚至市面上影視平臺將購買會員作為換取關閉廣告的條件，如此明晃晃、赤裸裸的行為使得不少行業(yè)從業(yè)者對“視頻插播”行為定性模棱兩可，有關認定標準需要行政部門進行闡明，大家可以持續(xù)關注。
三、新監(jiān)管形勢下互聯(lián)網(wǎng)廣告的合規(guī)建議
新監(jiān)管形式下，監(jiān)管手段存在較大創(chuàng)新。依賴于大數(shù)據(jù)、人工智能的發(fā)展，國家對互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管呈現(xiàn)“互聯(lián)網(wǎng)+”趨勢，即依靠系統(tǒng)自動化抓取廣告詞，自動監(jiān)測，對敏感詞違規(guī)詞進行屏蔽與稽查。此種形式下，廣告合規(guī)工作的要求只會越來越高。除了傳統(tǒng)的行業(yè)廣告合規(guī)風險，互聯(lián)網(wǎng)時代下廣告放送又增加了不少風險。通過上述行文，我們已經(jīng)大致了解互聯(lián)網(wǎng)廣告的系統(tǒng)風險，那么面對此種情況，我們應該如何應對，以保證企業(yè)遠離法律高壓線呢？為此筆者結合多年實務經(jīng)驗，給出以下實務建議。
（一）廣告行業(yè)合規(guī)
廣告方面的違法行為是極具行業(yè)特色的，以保健品行業(yè)為例，據(jù)統(tǒng)計，其違法行為類型70%以上表現(xiàn)為“對功效、安全性的斷言或保證”及“涉及疾病預防、治療功能”，因此相關行業(yè)從業(yè)者在進行廣告審核時，可以有所側重，結合行業(yè)高發(fā)違法風險區(qū)及行政執(zhí)法稽查“重災區(qū)”，有針對性的做好廣告合規(guī)工作。同時，需要注意《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》的單獨規(guī)定，如《辦法》對“三品一械”的廣告投送限制性約定。其實《辦法》作出如此規(guī)定主要也是來源于實踐，以科普形式兜售保健品已成為實務中保健品主流推銷形式。總而言之，企業(yè)在做廣告合規(guī)工作時，結合自身行業(yè)特點開展合規(guī)工作，比較事半功倍。
（二）廣告行為合規(guī)
廣告違法行為主要可以分為幾大類：1、廣告極限詞的使用；2、廣告地圖使用；3、廣告詞無依據(jù)、無來源，涉嫌虛假宣傳等。和行業(yè)廣告合規(guī)工作類似，筆者建議企業(yè)可分別以行業(yè)廣告合規(guī)和廣告行為合規(guī)為切入點，提高廣告審核效率，實現(xiàn)精準審核。比如，當你讀到一則廣告其中帶有“最好”、“最優(yōu)”等表述時，一定可以快速定位屬于廣告絕對化用語，從而實現(xiàn)有針對性、有的放矢的廣告審核。
（三）與專業(yè)人士合作，完善企業(yè)合規(guī)體系
廣告審核需要極強的法律專業(yè)性。對審核人的審核經(jīng)驗、敏感度都有較高要求。因此專業(yè)的事就需要交給專業(yè)的人來做。專業(yè)的合規(guī)隊伍不僅可以最大限度在事前將違規(guī)風險扼殺在搖籃里，一旦不幸遭到行政機關的稽查，在利用法律最大限度為涉事企業(yè)爭取法律“優(yōu)惠”上也能發(fā)揮相當大的作用。許多企業(yè)在事發(fā)之后由于缺乏專業(yè)指導，明明自身存在一定免罰、減罰事實，卻沒有得到有效利用，是很不應該的。因此，廣告合規(guī)問題上與專業(yè)人士合作，將為企業(yè)保駕護航提供不小助益。
（四）善用數(shù)字化科技工具
依靠人工手段進行廣告審核，不僅需要花費高昂雇傭成本和時間成本，而且人工審核高度依賴審核人的法律專業(yè)性和工作效率。市面上已經(jīng)存在不少成熟的數(shù)字化廣告審核工具，可以大大提升廣告審核效率，節(jié)約企業(yè)合規(guī)成本。以威科專欄廣告審核寶為例，廣告審核寶通過程序設計，實現(xiàn)對廣告詞的自動化抓取。通過與威科內(nèi)部收錄的海量案例與法條進行比對分析，最終可實現(xiàn)對送審廣告的合規(guī)風險提示與意見。最為人性化的是審核寶支持審核文字、圖片、視頻、文檔等任意形式的廣告，具有極強的方便性和實用性。企業(yè)在做自身廣告合規(guī)建設時，不妨對此類科技工具多加利用，以期為企業(yè)開源節(jié)流。
總結
新法之下，任何廣告行為都要在法律框架之內(nèi)謹慎運行。對于互聯(lián)網(wǎng)廣告的執(zhí)法稽查重災區(qū)，企業(yè)應當充分關注。根據(jù)實務總結，企業(yè)在案發(fā)之后，積極配合行政機關整改，消除負面影響，是有可能享受法律“優(yōu)惠”的，這樣的情況不乏先例。當然，在事發(fā)之前，企業(yè)事先做好合規(guī)工作，將廣告違法風險扼殺在搖籃里，依然是節(jié)約企業(yè)成本，保護企業(yè)聲譽，為企業(yè)平穩(wěn)運行保駕護航的最優(yōu)解。此外，當前數(shù)字化時代，行政機關違法廣告稽查一部分要依賴大數(shù)據(jù)檢測，尤其互聯(lián)網(wǎng)廣告當?shù)?，用智能工具實現(xiàn)廣告的自動化監(jiān)測更加容易。檢測趨向自動化、智能化，那么企業(yè)廣告審查手段也要與時俱進。企業(yè)建設自身合規(guī)體系時，不妨利用市面上成熟的智能化廣告審核工具，以威科先行專欄廣告審核寶為例，數(shù)字化審核工具可將輸入的廣告文字、文檔、圖片或視頻進行廣告詞自動化抓取，通過算法就廣告詞與內(nèi)部存儲法律進行快速比對，實現(xiàn)廣告合規(guī)審查。這樣一來大大節(jié)約企業(yè)廣告合規(guī)成本，提高企業(yè)廣告合規(guī)效率。
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