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2019年11月8日，最高院為統(tǒng)一裁判思路、穩(wěn)定社會(huì)合理預(yù)期發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱“《九民紀(jì)要》”），該紀(jì)要為司法實(shí)踐中諸多熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題提供了統(tǒng)一的裁判思路，紀(jì)要內(nèi)容雖不能直接作為裁判依據(jù)予以援引，但可作為說理參考，故引發(fā)業(yè)內(nèi)熱烈關(guān)注。本文將對(duì)該紀(jì)要中所涉“以物抵債”、“后讓與擔(dān)?！奔啊白屌c擔(dān)?！毕嚓P(guān)制度進(jìn)行簡(jiǎn)要解讀，以拋磚引玉，供相關(guān)人士參考。
一、 “以物抵債”、“后讓與擔(dān)?！奔啊白屌c擔(dān)?！钡母拍罴皩?duì)應(yīng)條款：
以物抵債，指?jìng)鶆?wù)人與債權(quán)人約定以債務(wù)人或經(jīng)第三人同意的第三人所有的財(cái)產(chǎn)折價(jià)歸債權(quán)人所有，用以清償債務(wù)的行為（參見《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于債權(quán)債務(wù)案件審理中以物抵債問題的紀(jì)要》）。
后讓與擔(dān)保，屬于廣義的讓與擔(dān)保，指?jìng)鶆?wù)人或者第三人為擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)，與債權(quán)人約定將某物作為擔(dān)保標(biāo)的物，但所有權(quán)并不實(shí)際轉(zhuǎn)移，若債務(wù)履行期滿債務(wù)人不能清償債務(wù)的，須將擔(dān)保標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債權(quán)人據(jù)此享有優(yōu)先受償權(quán)的非典型擔(dān)保。
讓與擔(dān)保（此處指狹義的讓與擔(dān)保，下文亦如此），指為了擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，將債務(wù)人或者第三人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓債權(quán)人，債務(wù)履行后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將該財(cái)產(chǎn)返還債務(wù)人或者第三人；未履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償（參見《中華人民共和國物權(quán)法(草案)》(2004)第二百七十九條）。
“以物抵債”、“后讓與擔(dān)?！奔啊白屌c擔(dān)?！痹凇毒琶窦o(jì)要》中相對(duì)應(yīng)的條文分別系第44、45和71條。根據(jù)以物抵債協(xié)議簽訂時(shí)間系在債務(wù)履行期限屆滿前亦或后可將“以物抵債”、“后讓與擔(dān)?！焙汀白屌c擔(dān)?！庇枰詤^(qū)分，而“以物抵債”和“后讓與擔(dān)?！钡膮^(qū)分在于是否對(duì)抵債物進(jìn)行了公示。詳言之，在債務(wù)履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議性質(zhì)上屬于“以物抵債”；而在債務(wù)履行期限屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議且未將抵債物進(jìn)行物權(quán)公示的（即動(dòng)產(chǎn)交付、不動(dòng)產(chǎn)登記），其性質(zhì)屬于“后讓與擔(dān)保”；在債務(wù)履行期限屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議且已將抵債物進(jìn)行物權(quán)公示的，其性質(zhì)屬于“讓與擔(dān)保”。
二、 制度沿革：
2004年《中華人民共和國物權(quán)法(草案)》專設(shè)“第二十一章 讓與擔(dān)?！?，但正式稿中刪除。
2014年4月14日，江蘇高院發(fā)布《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于債權(quán)債務(wù)案件審理中以物抵債問題的紀(jì)要》，紀(jì)要以債務(wù)未屆清償期之前、后以物抵債行為的性質(zhì)及效力分別進(jìn)行了認(rèn)定，紀(jì)要明確了后讓與擔(dān)保應(yīng)仍按原債權(quán)債務(wù)審理、肯定了履行期限屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議約定債務(wù)到期清算條款的則為有效協(xié)議、將以物抵債協(xié)議認(rèn)定為實(shí)踐性合同，但紀(jì)要未明確讓與擔(dān)保是否具優(yōu)先受償效力。
2015年6月23日，最高院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，第二十四條規(guī)定“當(dāng)事人以簽訂買賣合同 https://www.66law.cn/special/mmht/作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請(qǐng)求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償”，該條實(shí)質(zhì)上就是“讓與擔(dān)?！痹谧罡咴何募械牡谝淮纬霈F(xiàn)，該條明確了該類情形下雙方真實(shí)法律關(guān)系仍為借貸而非買賣，但該條對(duì)“讓與擔(dān)?！笔欠衲軆?yōu)先受償，不甚明確。
2019年11月8日，《九民紀(jì)要》涉及讓與擔(dān)保相關(guān)制度，明確了何種情形構(gòu)成讓與擔(dān)保，且肯定了讓與擔(dān)保的優(yōu)先受償效力。
三、 “以物抵債”、“后讓與擔(dān)?！奔啊白屌c擔(dān)?！钡南嚓P(guān)解度：
（一） 以物抵債的相關(guān)問題:
1. 以物抵債協(xié)議系諾成性合同：
根據(jù)最高院《九民紀(jì)要》的理解與適用，最高院將以物抵債協(xié)議認(rèn)定為諾成性合同，即只要達(dá)成了以物抵債協(xié)議，即便抵債物未交付，也不影響合同的生效，債權(quán)人請(qǐng)求交付抵債物的，只要以物抵債協(xié)議不存在惡意損害第三人合法權(quán)益以及其他無效事由的，法院均應(yīng)支持。
2.以物抵債協(xié)議簽訂后，新舊債之間的關(guān)系：
在新舊債的關(guān)系上，《九民紀(jì)要》采納了新債清償說而非債務(wù)更新說，即以物抵債協(xié)議簽訂后，新債與舊債共存，若債務(wù)人不交付抵債物，債權(quán)人可以要求履行以物抵債協(xié)議，亦可以請(qǐng)求履行原債權(quán)債務(wù)，如此更有利于保護(hù)債權(quán)人的利益。
3.民間借貸轉(zhuǎn)化為以物抵債的，轉(zhuǎn)化過程中的利息、違約金及其他費(fèi)用的總和不得超過法律規(guī)定：
2016年12月28日發(fā)布的最高院指導(dǎo)案例72號(hào)：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案中，確立的裁判要點(diǎn)為：借款合同雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致，終止借款合同關(guān)系，建立商品房買賣合同關(guān)系，將借款本金及利息轉(zhuǎn)化為已付購房款并經(jīng)對(duì)賬清算的，不屬于《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定的“作為民間借貸合同的擔(dān)?！?。在不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力。但對(duì)轉(zhuǎn)化為已付購房款的借款本金及利息數(shù)額，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借款合同等證據(jù)予以審查，以防止當(dāng)事人將超出法律規(guī)定保護(hù)限額的高額利息轉(zhuǎn)化為已付購房款。
4.訴訟中達(dá)成以物抵債協(xié)議的處理：
債權(quán)人與債務(wù)人在訴訟中達(dá)成以物抵債的，應(yīng)申請(qǐng)撤回起訴，法院不出具以物抵債調(diào)解書。此外，執(zhí)行程序中根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第六條，法院一般也不出具以物抵債裁定，但符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百九十一條、第四百九十二條之規(guī)定 [1] 的，可以出具。
在《九民紀(jì)要》前出具的以物抵債調(diào)解書，因系法院對(duì)債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人交付抵債物的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的確認(rèn)，故不屬于能直接導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的法律文書。但以物抵債的裁定書依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國物權(quán)法>若干問題的解釋(一)》第七條之規(guī)定 [2] ，屬于能直接導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的法律文書。
法院出具以物抵債會(huì)存在一定被訴風(fēng)險(xiǎn)，最高院指導(dǎo)案例43號(hào)就是其中一則。國泰君安證券股份有限公司?？跒I海大道（天福酒店）證券營(yíng)業(yè)部申請(qǐng)錯(cuò)誤執(zhí)行賠償案中，海南高院于2000年6月依據(jù)申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人、被執(zhí)行人的債務(wù)人達(dá)成的《和解協(xié)議》出具以物抵債的裁定。而后查明該以物抵債協(xié)議損害了案外人海南發(fā)展銀行清算組的利益，故裁定執(zhí)行回轉(zhuǎn)。隨后申請(qǐng)執(zhí)行人因債務(wù)清償不能而向最高人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定，最終最高院作出不予賠償?shù)臎Q定。
（二） 后讓與擔(dān)保的相關(guān)問題：
針對(duì)當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，而抵債物尚未交付的情形，《九民紀(jì)要》并未認(rèn)為該類協(xié)議違反流質(zhì)或流押而無效，而是認(rèn)為其性質(zhì)屬于廣義的讓與擔(dān)保中的后讓與擔(dān)保，既然是擔(dān)保，那么雙方法律關(guān)系仍應(yīng)按原債權(quán)債務(wù)認(rèn)定，同時(shí)因缺乏物權(quán)公示，故債權(quán)人并無優(yōu)先受償效力。
（三） 讓與擔(dān)保的相關(guān)問題：
1.肯定了讓與擔(dān)保的合同效力：
若債務(wù)人或第三人與債權(quán)人約定，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)的，債權(quán)人將該財(cái)產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，“財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的”部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。
2.肯定了讓與擔(dān)保的物權(quán)效力：
在以上約定之下，且實(shí)際履行了物權(quán)公示所需手續(xù)的，債權(quán)人對(duì)該抵債物享有優(yōu)先受償效力。
與“讓與擔(dān)?！毕囝愃频囊粍t案例為2019年2月25日發(fā)布的最高院指導(dǎo)案例111號(hào)：中國建設(shè)銀行股份有限公司廣州荔灣支行（以下簡(jiǎn)稱建行廣州荔灣支行）訴廣東藍(lán)粵能源發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱藍(lán)粵能源公司）等信用證開證糾紛案，該案同時(shí)系最高法2017年發(fā)布《最高人民法院涉“一帶一路”建設(shè)10起典型案例》之一，具有一定典型性。
該案中，建行廣州荔灣支行向藍(lán)粵能源公司提供不超過5.5億元的貿(mào)易融資，同時(shí)雙方在《貿(mào)易融資額度合同》及《關(guān)于開立信用證的特別約定》等相關(guān)附件中約定了開立等值額度的遠(yuǎn)期信用證。2012年11月，藍(lán)粵能源公司向建行廣州荔灣支行申請(qǐng)開立8592萬元的遠(yuǎn)期信用證。為開立信用證，藍(lán)粵能源公司向建行廣州荔灣支行出具了《信托收據(jù)》，并簽訂了《保證金質(zhì)押合同》。《信托收據(jù)》確認(rèn)自收據(jù)出具之日起，建行廣州荔灣支行即取得上述信用證項(xiàng)下所涉單據(jù)和貨物的所有權(quán)，建行廣州荔灣支行為委托人和受益人，藍(lán)粵能源公司為信托貨物的受托人。信用證開立后，藍(lán)粵能源公司進(jìn)口了164998噸煤炭。建行廣州荔灣支行承兌了信用證，并向藍(lán)粵能源公司放款84867952.27元，用于藍(lán)粵能源公司償還建行首爾分行的信用證墊款。建行廣州荔灣支行履行開證和付款義務(wù)后，取得了包括提單在內(nèi)的全套單據(jù)。后藍(lán)粵能源公司未能付款贖單，故建行廣州荔灣支行提起訴訟，請(qǐng)求判令藍(lán)粵能源公司向建行廣州荔灣支行清償信用證墊款本金84867952.27元及利息；確認(rèn)建行廣州荔灣支行對(duì)信用證項(xiàng)下164998噸煤炭享有所有權(quán)，并對(duì)處置該財(cái)產(chǎn)所得款項(xiàng)優(yōu)先清償上述信用證項(xiàng)下債務(wù)。
最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人之間的合同約定，當(dāng)事人之間沒有移轉(zhuǎn)貨物所有權(quán)的意思表示，故不能認(rèn)為建行廣州荔灣支行取得提單即取得提單項(xiàng)下貨物的所有權(quán)。雖然《信托收據(jù)》約定建行廣州荔灣支行取得貨物的所有權(quán)，并委托藍(lán)粵能源公司處置提單項(xiàng)下的貨物，但根據(jù)物權(quán)法定原則，該約定因構(gòu)成讓與擔(dān)保而不能發(fā)生物權(quán)效力。然而，讓與擔(dān)保的約定雖不能發(fā)生物權(quán)效力，但該約定仍具有合同效力，且《關(guān)于開立信用證的特別約定》約定藍(lán)粵能源公司違約時(shí)，建行廣州荔灣支行有權(quán)處分信用證項(xiàng)下單據(jù)及貨物，因此根據(jù)合同整體解釋以及信用證交易的特點(diǎn)，表明當(dāng)事人真實(shí)意思表示是通過提單的流轉(zhuǎn)而設(shè)立提單質(zhì)押。本案符合權(quán)利質(zhì)押設(shè)立所須具備的書面質(zhì)押合同和物權(quán)公示兩項(xiàng)要件，建行廣州荔灣支行作為提單持有人，享有提單權(quán)利質(zhì)權(quán)。
實(shí)質(zhì)上，最高院在本案中肯定了讓與擔(dān)保的合同效力，但并未肯定讓與擔(dān)保的物權(quán)效力，而是根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”（一個(gè)完全無效的法律行為如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以作為另一法律行為而生效。像這樣把一個(gè)無效的法律行為轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)有效的行為，稱為無效法律行為的轉(zhuǎn)換。參見：《民法學(xué)》，江平主編，2版，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011.4 引用0146頁 http://www.faxin.cn/lib/flts/BookContent.aspx?pagenum=146&bookid=5530），認(rèn)定建行廣州荔灣支行享有提單權(quán)利質(zhì)權(quán)。該認(rèn)定路徑也不失為一種好辦法，但若該案在《九民紀(jì)要》發(fā)布后審理，“物權(quán)效力”說理或許就能更為直接。
[1] 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百九十一條 經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，且不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的，人民法院可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)作價(jià)交申請(qǐng)執(zhí)行人抵償債務(wù)。對(duì)剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償。
第四百九十二條 被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)無法拍賣或者變賣的，經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人同意，且不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的,人民法院可以將該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)作價(jià)后交付申請(qǐng)執(zhí)行人抵償債務(wù)，或者交付申請(qǐng)執(zhí)行人管理；申請(qǐng)執(zhí)行人拒絕接收或者管理的，退回被執(zhí)行人。
[2] 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國物權(quán)法>若干問題的解釋(一)》第七條 人民法院、仲裁委員會(huì)在分割共有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)等案件中作出并依法生效的改變?cè)形餀?quán)關(guān)系的判決書、裁決書、調(diào)解書，以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第二十八條所稱導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書。
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