（本指引于 2024年3月27日上海市律師協(xié)會業(yè)務研究指導委員會通訊表決通過，試行一年。試行期間如有任何修改建議，請點擊此處反饋）

第一編 總則

為履行中國女職工保護法律法規(guī)，貫徹國際公約，充分維護婦女合法權益、促進男女平等和婦女全面發(fā)展、充分發(fā)揮婦女在全面建設社會主義現(xiàn)代化國家中的作用、弘揚社會主義核心價值觀具有的重要意義，增強使命感、責任感，依法能動履職，切實把加強新時代婦女權益保障工作抓實抓好的精神與原則，上海市律師協(xié)會勞動與社會保障專業(yè)委員會結(jié)合律師辦理女職工勞動就業(yè)業(yè)務操作流程和經(jīng)驗等制定本指引。

國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利和社會保障權利。用人單位應當根據(jù)婦女的特點，依法保護婦女在工作和勞動時的薪酬、職業(yè)健康與安全以及休息休假的權利。

 

第二編 女職工權益保護

第一章 女職工勞動就業(yè)權益保護

2022年10月30日，第十三屆全國人大常委會表決通過新修訂的《中華人民共和國婦女權益保障法》，為促進婦女全面發(fā)展提供了有力制度支撐，也為企業(yè)勞動人事用工體系中女職工管理提出了更為全面的合規(guī)要求。

一、入職

（一）平等就業(yè)權，禁止性別歧視。

1.《婦女權益保障法》第四十三條規(guī)定：

“用人單位在招錄（聘）過程中，除國家另有規(guī)定外，不得實施下列行為:

（一）限定為男性或者規(guī)定男性優(yōu)先；

（二）除個人基本信息外，進一步詢問或者調(diào)查女性求職者的婚育情況；

（三）將妊娠測試作為入職體檢項目；

（四）將限制結(jié)婚、生育或者婚姻、生育狀況作為錄（聘）用條件；

（五）其他以性別為由拒絕錄（聘）用婦女或者差別化地提高對婦女錄（聘）用標準的行為。”

2.《勞動法》第十二條、第十三條亦有相應規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”

（二）勞動合同條款應增加不得限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。

1.《婦女權益保障法》第四十四條規(guī)定：

“用人單位在錄（聘）用女職工時，應當依法與其簽訂勞動（聘用）合同或者服務協(xié)議，勞動（聘用）合同或者服務協(xié)議中應當具備女職工特殊保護條款，并不得規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育等內(nèi)容?！?/span>

2.《上海市女職工勞動保護辦法》第五條規(guī)定：“凡適合婦女從事勞動的單位，不得拒絕招收女職工；各單位在安排女職工工作崗位時，不得以任何方式加以歧視和限制”，亦對用人單位以婚育狀況為篩選條件的招聘方式進行了規(guī)制。

二、退休

上海市社會保險管理局于1996年印發(fā)《關于審核上海市企業(yè)職工辦理退休退職手續(xù)若干問題的規(guī)定》(滬社保業(yè)一[1996]76號)，其中規(guī)定：

“女職工年滿50周歲（從事管理和技術崗位工作的年滿55周歲），并已符合退休（職）條件的，可按有關規(guī)定辦理退休、退職手續(xù)；女職工原從事管理和技術崗位工作，后因合同期滿或其他工作需要又改為從事生產(chǎn)服務工作崗位的，經(jīng)單位出具有關證明后，可按其實際從事的崗位核定退休、退職年齡?！?/span>

該規(guī)定沿用至今，成為了上海市以崗位性質(zhì)判斷女職工退休年齡的有力政策依據(jù)。但實踐中仍存在女職工退休年齡所引發(fā)的相關爭議，主要有以下幾點：

（一）女職工所從事的崗位性質(zhì)的確定

裁判部門認為，對于職工退休時的工作崗位屬于管理或技術崗位還是操作服務崗位，要結(jié)合企業(yè)內(nèi)部崗位分類管理文件等綜合認定，屬于企業(yè)的用工自主管理權范疇。

由此可知，女職工所從從事崗位之性質(zhì)并不以該職務名稱或女職工自認所確定的，而是主要取決于用人單位的規(guī)定，屬于企業(yè)用工自主管理權范疇。如果用人單位沒有相關規(guī)定的，則裁審部門將根據(jù)女員工所從事的工作崗位、工作內(nèi)容、是否有下屬等因素綜合判決是否屬于管理崗位或?qū)I(yè)技術崗位。

（二）女職工管理崗位被免除的處理

裁判部門認為，根據(jù)我國公司法的相關規(guī)定，董事會的職權由公司章程確定，公司章程載明董事會有權根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘副經(jīng)理、財務負責人及其報酬事項的，章程內(nèi)容有效。

由此可知，以董事會等法定形式免除女職工管理崗位的，系公司行使經(jīng)營管理自主權，該決議合法有效，據(jù)此在終止年滿50周歲女職工勞動合同的不構(gòu)成違法終止。

（三）勞動實操指引

1.明確崗位性質(zhì)

發(fā)生爭議時，勞動合同當然的作為法院認定的崗位性質(zhì)的重要依據(jù)，加之實務中判斷女職工的退休年齡，通常根據(jù)女職工退休前的最后一份《勞動合同》約定的工作崗位進行判斷，因此用人單位可在與女職工訂立的最后一份合同中寫明該員工所屬崗位的性質(zhì)、職責，或在《員工手冊》等規(guī)章制度中對管理、技術崗位加以釋明，同時附上單位內(nèi)的組織架構(gòu)近一步予以區(qū)分。

適用后者時要注意，此類涉及員工切身利益的規(guī)章制度的出臺應當遵循《勞動合同法》第四條規(guī)定的法定的民主程序，并經(jīng)員工簽字確認收悉。

2.明確告知變更

如前所述，勞動合同中可直接約定崗位性質(zhì)，若合同履行過程中涉及崗位調(diào)整的，應當及時發(fā)出書面通知告知員工并要求其簽字確認新崗位相關信息，并根據(jù)其需求為其辦理退休手續(xù)。

為避免后續(xù)可能產(chǎn)生的爭議，在女職工達法定退休年齡時，應及時作出終止勞動合同的意思表示，避免雙方因繼續(xù)履行而形成特殊勞動關系。

3.設立員工異議制度

用人單位可在企業(yè)內(nèi)實行退休員工異議制度，即與到達法定退休年齡的女職工終止勞動合同前充分聽取職工自身的意見。若女職工認為自己所在崗位屬于管理、技術崗位的，用人單位除從自身勞動人事用工角度判斷外，還應當尋求勞動行政主管部門或相關法律渠道的意見，綜合評估該爭議職工是否已達退休條件。

若職工未就退休事宜提出異議，則可要求該職工向單位提交退休申請，同時做好全過程的留痕留證，為避免在后續(xù)可能的訴訟中因舉證不利而承擔不利的風險。

 

第二章 女職工安全健康權益保護

一、女職工職業(yè)禁忌

在職場工作中，女職工會有經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期、更年期等女性特殊生理時間，這些將直接影響到女職工的勞動能力和其本人與下一代身心健康。因此，律師在實務操作中需告知用人單位不得安排不適合女職工從事的工作和勞動，尤其是禁忌從事的勞動范圍，并應當將本單位屬于女職工禁忌從事的勞動范圍的崗位書面告知女職工。

（一）職業(yè)禁忌范圍

1.全國普適標準

按照《女職工勞動保護特別規(guī)定》附錄規(guī)定：

1.1 禁忌從事的勞動范圍：

（1）礦山井下作業(yè)；

（2）體力勞動強度分級標準中規(guī)定的第四級體力勞動強度的作業(yè)；

（3）每小時負重6次以上、每次負重超過20公斤的作業(yè)，或者間斷負重、每次負重超過25公斤的作業(yè)。

1.2 在經(jīng)期禁忌從事的勞動范圍：

（1）冷水作業(yè)分級標準中規(guī)定的第二級、第三級、第四級冷水作業(yè)；

（2）低溫作業(yè)分級標準中規(guī)定的第二級、第三級、第四級低溫作業(yè)；

（3）體力勞動強度分級標準中規(guī)定的第三級、第四級體力勞動強度的作業(yè)；

（4）高處作業(yè)分級標準中規(guī)定的第三級、第四級高處作業(yè)。

1.3 在孕期禁忌從事的勞動范圍：

（1）作業(yè)場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘、鈹、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己內(nèi)酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、環(huán)氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質(zhì)濃度超過國家職業(yè)衛(wèi)生標準的作業(yè)；

（2）從事抗癌藥物、己烯雌酚生產(chǎn)，接觸麻醉劑氣體等的作業(yè)；

（3）非密封源放射性物質(zhì)的操作，核事故與放射事故的應急處置；

（4）高處作業(yè)分級標準中規(guī)定的高處作業(yè)；

（5）冷水作業(yè)分級標準中規(guī)定的冷水作業(yè)；

（6）低溫作業(yè)分級標準中規(guī)定的低溫作業(yè)；

（7）高溫作業(yè)分級標準中規(guī)定的第三級、第四級的作業(yè)；

（8）噪聲作業(yè)分級標準中規(guī)定的第三級、第四級的作業(yè)；

（9）體力勞動強度分級標準中規(guī)定的第三級、第四級體力勞動強度的作業(yè)；

（10）在密閉空間、高壓室作業(yè)或者潛水作業(yè)，伴有強烈振動的作業(yè)，或者需要頻繁彎腰、攀高、下蹲的作業(yè)。

1.4 在哺乳期禁忌從事的勞動范圍：

（1）孕期禁忌從事的勞動范圍的（1）、（3）、（9）；

（2）作業(yè)場所空氣中錳、氟、溴、甲醇、有機磷化合物、有機氯化合物等有毒物質(zhì)濃度超過國家職業(yè)衛(wèi)生標準的作業(yè)。

1.5 在已婚待孕期禁忌從事的勞動范圍：

《女職工保健工作規(guī)定》第九條“從事鉛、汞、苯、鎘等作業(yè)場所屬于國標《有毒作業(yè)分級》標準中第Ⅲ－Ⅳ級的作業(yè)。”

2.地區(qū)標準

除了上述國家的規(guī)定外，不同區(qū)域的標準還有所不同。例如：《上海市女職工勞動保護辦法》（2010修正）還有如下特別規(guī)定：

2.1 一般禁止從事的工作范圍：

（1）人工鍛打、人工裝卸、冷藏、強烈振動的工作；

（2）建筑業(yè)腳手架的組裝和拆除作業(yè)，以及電力、電信行業(yè)的高處架線作業(yè)；

2.2 經(jīng)期禁止工作的范圍：

對從事高空、低溫、冷水、野外流動和國家規(guī)定的第三級體力勞動強度作業(yè)的女職工，在月經(jīng)期間應暫時調(diào)做其他工作或給予公假一天。

2.3 孕期和哺乳期禁忌從事的工作范圍：

（1）生產(chǎn)或使用鉛、苯、汞、鎘、二硫化碳的工作，以及超過衛(wèi)生防護要求劑量當量限值的放射性工作。

（2）生產(chǎn)抗癌藥物、性激素的工作或接觸錳、鉻、鈹、砷、磷及其化合物和苯胺、環(huán)氧乙烷、氯乙烯及其他有機氯化合物的工作。

（3）在氰化物、氮氧化物、一氧化碳、氯、己內(nèi)酰胺、甲醛、氟、溴、甲醇等濃度超過國家衛(wèi)生標準的場所內(nèi)工作。

2.4 未育女職工禁止從事的工作：

生產(chǎn)或使用鉛、苯、汞、鎘、二硫化碳的工作，以及超過衛(wèi)生防護要求劑量當量限值的放射性工作或生產(chǎn)性激素工作。

二、女職工安全健康權益特殊待遇

（一）普適性待遇

1.《中華人民共和國婦女權益保障法》第三十一條規(guī)定：“用人單位應當定期為女職工安排婦科、乳腺以及婦女特殊需要的其他健康檢查。”

2.《女職工勞動保護特別規(guī)定》第十條規(guī)定：“女職工較多的用人單位應設立衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室等設施?！?/span>

3.《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》第三條規(guī)定：“三月八日婦女節(jié)，婦女放假半天。”

（二）特殊生理時期的特殊待遇

1.月經(jīng)期：用人單位不得安排國家以及所在地區(qū)規(guī)定的月經(jīng)期禁忌從事的勞動?；加兄囟韧唇?jīng)及月經(jīng)過多的女職工，經(jīng)醫(yī)療或婦幼保健機構(gòu)確診并提交相關醫(yī)療證明的，月經(jīng)期可給予1-2天的休假。女職工在100人以上的用人單位，應建立衛(wèi)生室并健全制度設專人管理；女職工在100人以下的用人單位，應設簡易溫水箱及沖洗器；流動分散作業(yè)的單位，可發(fā)放自用沖洗器。（《女職工保健工作規(guī)定》第七條)

各地區(qū)也有不同的特殊待遇規(guī)定，比如《上海市女職工勞動保護辦法》（2010修正）第八條規(guī)定：“從事高空、低溫、冷水、野外流動和國家規(guī)定的第三級體力勞動強度作業(yè)的女職工，在月經(jīng)期間用人單位應暫時調(diào)崗或給予公假一天；生產(chǎn)第一線的女職工，酌情給予照顧。”

2.孕前：有過兩次以上流產(chǎn)又無子女的女職工，應暫時調(diào)離有可能直接或間接導致流產(chǎn)的崗位。（《女職工保健工作規(guī)定》第九條）

3.孕期：用人單位不得安排從事國家以及所在地區(qū)規(guī)定的孕期禁忌從事的勞動。

孕期女職工在勞動時間內(nèi)產(chǎn)檢的，計入勞動時間。妊娠滿七個月應給予工間休息或減輕工作。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班。立位作業(yè)的女職工，妊娠滿七個月后，其工作場所應設立休息座位。對從事頻繁彎腰、攀高、下蹲、抬舉、搬運等容易引起流產(chǎn)、早產(chǎn)的工作，或者經(jīng)區(qū)以上醫(yī)療機構(gòu)證明不宜從事原工作的，應暫時調(diào)崗或減輕工作量。經(jīng)二級及以上醫(yī)療機構(gòu)證明有習慣性流產(chǎn)史和嚴重的妊娠并發(fā)癥、妊娠合并癥等可能影響正常生育的，女職工提出申請，用人單位應當批準其產(chǎn)前假。（《女職工保健工作規(guī)定》第十條、《上海市女職工勞動保護辦法》（2010修正）第十一條、《上海市婦女權益保障條例》第四十五條）

4.產(chǎn)后及哺乳期：用人單位不得安排從事國家以及所在地區(qū)規(guī)定的哺乳期禁忌從事的勞動。產(chǎn)假期滿恢復工作時，用人單位應允許女職工有1至2周時間逐漸恢復原工作量。（《女職工保健工作規(guī)定》第十一條）

用人單位不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班。用人單位應當在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間，生育多胞胎的，每多一胎每天增加一小時。嬰兒滿周歲時，經(jīng)區(qū)以上醫(yī)療機構(gòu)確診為體弱兒的，可適當延長女職工的授乳時間，但不得超過6個月。授乳時間及在本單位內(nèi)授乳往返時間，應算作勞動時間。（《女職工保健工作規(guī)定》第十二條）

經(jīng)二級及以上醫(yī)療保健機構(gòu)證明患有產(chǎn)后嚴重影響母嬰身體健康疾病的，女職工提出申請，用人單位應當批準其哺乳假。（《上海市婦女權益保障條例》第四十五條）

5.更年期：經(jīng)區(qū)以上醫(yī)療或婦幼保健機構(gòu)診斷為更年期綜合癥的，經(jīng)治療效果仍不顯著且不適應原工作的，用人單位應暫時安排適宜的工作。用人單位對進入更年期的女職工應每1至2年進行一次婦科疾病的查治。（《女職工保健工作規(guī)定》第十三條）

 

第三章 女職工生育權益保護

一、女職工產(chǎn)期保護

1.產(chǎn)假：《女職工勞動保護特別規(guī)定》（國務院令第619號）第七條規(guī)定：“女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)證明，難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)證明，女職工懷孕未滿４個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假；懷孕滿４個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假。”

2.生育假：除上述國家規(guī)定的產(chǎn)假之外，對于符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻，各地還額外設有生育假獎勵，生育假一般應當與產(chǎn)假合并連續(xù)使用，享受產(chǎn)假同等待遇。需要注意的是，不同區(qū)域的生育假獎勵可能有所不同。比如，《上海市計劃生育獎勵與補助若干規(guī)定》（滬府規(guī)〔2022〕18號文）第二條規(guī)定：“符合法律法規(guī)規(guī)定生育的夫妻，女方除享受國家規(guī)定的產(chǎn)假外，還可以再享受生育假60天?！?/span>

3.配偶陪產(chǎn)假：配偶陪產(chǎn)假又稱為護理假，散見于各地規(guī)定。需要注意的是，不同區(qū)域的配偶陪產(chǎn)假可能有所不同。比如，《上海市計劃生育獎勵與補助若干規(guī)定》（滬府規(guī)〔2022〕18號文）第二條規(guī)定：“符合法律法規(guī)規(guī)定生育的夫妻，男方享受配偶陪產(chǎn)假10天。配偶陪產(chǎn)假應當在產(chǎn)假期間連續(xù)使用，按照本人正常出勤應得的工資發(fā)給?！?/span>

4.育兒假：國家支持有條件的地方設立父母育兒假。截至目前，全國各省市基本上都明確了育兒假標準，但各地育兒假天數(shù)并不完全相同。比如，《上海市計劃生育獎勵與補助若干規(guī)定》（滬府規(guī)〔2022〕18號文）第三條規(guī)定：“符合法律法規(guī)規(guī)定生育的夫妻，在其子女年滿3周歲之前，雙方每年可以享受育兒假各5天，育兒假按照生育的子女數(shù)量累計計算天數(shù)。育兒假期間的工資，按照本人正常出勤應得的工資發(fā)給。每年的育兒假從其子女出生之日起計算。育兒假一般應當在每個周期年內(nèi)使用，可以連續(xù)使用，也可以分散使用。”

5.地區(qū)差異：根據(jù)《勞動合同法實施條例》規(guī)定，當用人單位注冊地和勞動合同履行地對上述假期規(guī)定存在差異時，應當按照勞動合同履行地的有關規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。

6.生育津貼：女職工享有生育津貼。女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標準由用人單位支付。（《女職工勞動保護特別規(guī)定》第八條）

7.差額補足：女職工生育或者流產(chǎn)時所在用人單位的上年度職工月平均工資高于上年度本市全口徑城鎮(zhèn)單位就業(yè)人員月平均工資300%的，高出部分由用人單位支付。女職工享受的生育生活津貼標準低于本人產(chǎn)假前工資標準的，差額部分由其生育或者流產(chǎn)時所在用人單位按國家規(guī)定支付。（《上海市醫(yī)療保障局、上海市財政局、上海市衛(wèi)生健康委員會、上海市人力資源和社會保障局關于進一步做好生育保險有關工作的通知》第四條）

8.醫(yī)療費用：女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費用，按照生育保險規(guī)定的項目和標準，對已經(jīng)參加生育保險的，由生育保險基金支付;對未參加生育保險的，由用人單位支付。（《女職工勞動保護特別規(guī)定》第八條）

二、女職工哺乳期保護

1.哺乳時間：對哺乳未滿１周歲嬰兒的女職工，應在每天的勞動時間內(nèi)安排1小時哺乳時間；生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。嬰兒滿周歲后，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)確診為體弱兒的，可適當延長哺乳時間，但不得超過6個月。女職工比較多的用人單位應當根據(jù)女職工的需要，建立女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室等設施，妥善解決女職工在生理衛(wèi)生、哺乳方面的困難。

2.哺乳假：女職工生育后，若有困難且工作許可，由本人提出申請，經(jīng)單位批準，可請一定天數(shù)的哺乳假。比如，《上海市婦女權益保障條例》（上海市第十五屆人大常委會公告第140號）第四十五條規(guī)定：“經(jīng)二級及以上醫(yī)療保健機構(gòu)證明患有產(chǎn)后嚴重影響母嬰身體健康疾病的，女職工本人提出申請，用人單位應當批準其哺乳假。”應當注意的是，女職工申請產(chǎn)前假或哺乳假時，還應遵守《關于本市醫(yī)療機構(gòu)依法開具產(chǎn)前假和哺乳假有關疾病證明的通知》（滬衛(wèi)疾婦[2010]107號文）的相關規(guī)定。

3.工資福利保護：用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資和福利待遇。女職工按照有關規(guī)定享受的產(chǎn)前假、哺乳假期間，其工資不得低于本人原工資的百分之八十，并不得低于本市最低工資標準；調(diào)整工資時，產(chǎn)前假、產(chǎn)假、哺乳假視作正常出勤。（《上海市婦女權益保障條例》第四十五條）

4.勞動保護：用人單位不得安排哺乳期女職工安排其從事哺乳期禁忌從事的勞動；對哺乳未滿１周歲嬰兒的女職工，不得延長勞動時間或者安排夜班勞動；不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，限制女職工晉職、晉級、評聘專業(yè)技術職稱和職務，辭退女職工，單方解除勞動(聘用)合同或者服務協(xié)議；女職工在孕期或者哺乳期不適應原工作崗位的，可以與用人單位協(xié)商調(diào)整該期間的工作崗位或者改善相應的工作條件；女職工在孕期或者哺乳期可以與用人單位協(xié)商采用彈性工作時間或者居家辦公等靈活的工作方式。（《上海市婦女權益保障條例》第四十五條）

5.解雇保護：用人單位不得以《勞動合同法》第四十條（無過失辭退）、《勞動合同法》第四十一條（經(jīng)濟性裁員），與處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工解除勞動合同。當處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工勞動合同到期時，用人單位不得適用《勞動合同法》第四十四條第（一）項之規(guī)定終止勞動合同，而應將勞動合同續(xù)延至相應的情形消失時才能終止。（《勞動法》第四十二條）

6.勞動紀律：雖然法律對女職工有如此多的特殊保護，但這并不意味著國家實行對女職工的特殊保護是無限保護，女職工仍應當完成勞動任務，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀律和職業(yè)道德。如果女職工存在《勞動合同法》第三十九條規(guī)定情形之一的，用人單位仍可依法解除女職工的勞動合同。（《勞動法》第三十九條）

7.終止合同：用人單位存在《勞動合同法》第四十四條第（四）-（六）項規(guī)定的情形之一的，仍可依法終止處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工的勞動合同。（《勞動法》第四十四條）

 

第四章 職場性騷擾防治與女員工隱私保護

近年來，性騷擾事件不斷被媒體曝光，引發(fā)社會廣泛關注。《民法典》、《婦女權益保障法》、《女職工勞動保護特別規(guī)定》等均對防治性騷擾作出了規(guī)定。職場性騷擾不僅違反法律規(guī)定，而且侵害受害人的權益，損害員工的身心健康，對工作氛圍、用人單位人際關系造成不良影響。因此，各用人單位應將防治職場性騷擾落到實處，制定相關規(guī)章制度刻不容緩。

第一節(jié) 職場性騷擾的定義和表現(xiàn)形式

一、定義

《民法典》第一千零一十條第一款規(guī)定：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。結(jié)合性騷擾發(fā)生的場所，可將職場性騷擾定義為，發(fā)生在工作場所的，違反員工意愿，以語言、表情、動作、文字、圖像、視頻、語音、鏈接或其他任何方式使員工產(chǎn)生與性有關聯(lián)想的不適感的行為，無論行為實施者是否具有騷擾或其他任何不當目的或意圖?！?/span>

具體而言，構(gòu)成“職場性騷擾”主要包含以下三個特征：

1.騷擾者實施了與性有關的行為

性騷擾行為的表現(xiàn)方式有前述多種形式，其共同特點是與性相關。騷擾者在實施性騷擾時，可能采取口頭的方式，也可能采用書面形式，還可能采用其他行為或舉動。

2.騷擾者是在職場上利用職權或職務之便實施的

具體說來，主要可以分為兩種情形：

（1）用人單位的上級領導利用職權之便對下級員工進行性騷擾；

（2）用人單位的員工利用工作之便對同事進行性騷擾。

3.違背受害員工的意愿

性騷擾行為是違背受害員工意愿的行為，受害人因此會產(chǎn)生憤怒、焦慮、畏懼等不良情緒。所謂“違背意愿”，是指用明確反對，或者用拒絕、抵抗的語言文字拒絕騷擾。員工向上級領導投訴、舉報的行為也視為一種“違背意愿”的表達。

職場性騷擾并非僅指男性員工對女性員工實施性騷擾，也包括女性員工對男性員工實施性騷擾，甚至還可能包括同性員工之間實施的性騷擾行為，只要具備如上三個特征就構(gòu)成性騷擾。

二、職場性騷擾的表現(xiàn)形式

職場性騷擾的表現(xiàn)形式多種多樣，主要包括言語、文字、圖像、肢體等形式，具體如下：

1.言語形式的性騷擾

（1）當面評論他人身體的敏感部位；

（2）不受歡迎的稱呼、性挑逗；

（3）與性有關的下流的笑話、戲弄；

（4）詢問或者告知性經(jīng)驗，向他人講述個人性經(jīng)歷；

（5）其他不受歡迎與性有關的言語。

2.文字形式的性騷擾

多次發(fā)送帶有淫穢、污辱內(nèi)容的信件、手機短信、微信、電子郵件、傳真等。

3.圖像形式的性騷擾

（1）多次通過電子郵件、微博、微信等形式發(fā)送或展示色情、具有性內(nèi)容的圖片、視頻和物品；

（2）在工作場所周圍布置淫穢圖片、廣告等，使他人感到難堪。

4.肢體形式的性騷擾

（1）不受歡迎的、不必要的肢體接觸——包括拍、捏、撫摸、親吻、摟抱、愛撫或者不恰當觸摸敏感部位，或在他人周圍對自己做涉性的接觸或撫摸；

（2）要求發(fā)生不正當?shù)男躁P系；

（3）使用與工作相關的威脅或獎勵要求性支持；

（4）反復凝視他人身體敏感部位；

（5）以跟蹤、騷擾信息、寄送物品等方式持續(xù)對他人表達、傳遞含性暗示的內(nèi)容；

（6）對他人做出猥褻動作，甚至暴露其性器官等。

當受害人遇到上述性騷擾事件時，應根據(jù)性騷擾實施者是否會威脅自身安全，選擇合適方式，或斷然拒絕或把話挑明要求對方檢點，對性騷擾堅定說“不”。

 

第二節(jié) 建立職場性騷擾防治制度

2021年，深圳市率先出臺《深圳市防治性騷擾行為指南》，2021年3月，全國婦聯(lián)權益部發(fā)布《防治職場性騷擾指導手冊》，2023年3月人力資源社會保障部辦公廳等六部門印發(fā)《消除工作場所性騷擾制度（參考文本）》等，均涉及建立職場性騷擾防治制度。

《民法典》第一千零一十條第二款規(guī)定：“機關、企業(yè)、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾。”因此，用人單位有義務建立職場防治性騷擾機制，有效預防、調(diào)查和處理性騷擾問題。建議從職場性騷擾的防治對象、員工培訓、專門機構(gòu)、投訴舉報、調(diào)查方式及流程、隱私和保護、罰則等方面來建立職場性騷擾防治制度。

一、職場性騷擾的防治對象

性騷擾實施者主要有以下兩種類型：

1.條件交換型性騷擾實施者

條件交換型性騷擾實施者利用權力、地位和優(yōu)勢實施與性有關的行為。

2.敵意環(huán)境型性騷擾實施者

敵意環(huán)境型性騷擾實施者出于性方面的原因?qū)⑹芎θ酥糜跀骋?、不友好或無禮的工作和學習環(huán)境中的行為。

二、防治職場性騷擾相關的員工培訓

針對職場性騷擾開展培訓，可幫助員工提高對性騷擾的認識，了解本單位防治性騷擾制度的內(nèi)容，提高判斷性騷擾的認識水平，增強防治性騷擾事件的能力。具體可通過以下幾個方面對員工進行職場性騷擾防治相關的培訓。

1.開展預防和制止工作場所性騷擾行為的宣傳教育活動

根據(jù)《勞動合同法》第四條規(guī)定，與職場性騷擾有關的規(guī)章制度應以公示方式讓全體員工知悉，并經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。可將禁止性騷擾的相關規(guī)章制度、標識和宣傳畫、舉報投訴熱線電話張貼在公告欄，公布在單位官網(wǎng)，通過電子郵件寄送給全體員工，印制于員工手冊、工作規(guī)則中，在教育訓練課程中展示，等等。

2.組織預防和制止工作場所性騷擾的專題培訓

用人單位每年應定期對全體員工進行防治職場性騷擾的教育培訓。所有員工都必須參加防治職場性騷擾的定期培訓。根據(jù)培訓對象和內(nèi)容的不同，可將員工培訓分為員工入職培訓和管理層培訓。

3.在員工入職培訓中加入防治職場性騷擾的內(nèi)容

內(nèi)容可以包含“了解單位防治職場性騷擾的制度”、“拒絕成為加害人”和“受害之后怎么做”三個方面。

第一，“了解單位防治職場性騷擾的制度”主要是指員工通過入職培訓，了解熟悉相關內(nèi)容，主要包括：認識性騷擾；性騷擾對單位和員工的危害；單位處置性騷擾的機構(gòu)；用人單位處理職場性騷擾的原則和流程；實施職場性騷擾應負的法律責任等。

第二，“拒絕成為加害人”主要是指避免不自覺地成為了加害人的角色。培訓內(nèi)容包括性別意識訓練，學習職場尊重語言，拒絕被誘導實施性騷擾等等。如，辦公室里有同事肆無忌憚地對女同事開色情玩笑時，旁觀者不應隨之附和、起哄，而應及時制止或向投訴機構(gòu)舉報。

第三，“受害之后怎么做”主要是指員工遭遇性騷擾后，可以采用的救濟手段。具體內(nèi)容包括：遭遇性騷擾后如何舉報，如何保存證據(jù)，可以向誰求助，如何維護自己的權益等。

4.對管理層進行防治性騷擾的培訓

對管理層培訓的內(nèi)容主要包括：防治性騷擾的重要意義；如何預防職場性騷擾；單位防治性騷擾的法律責任；如何處理投訴信息；如何保護受害人合法權益；如何依法做出懲處決定；如何妥善應對輿情等。

三、建立防治職場性騷擾專門機構(gòu)

用人單位應建立防治職場性騷擾專門機構(gòu)，專門機構(gòu)可設在人力資源管理部門或者工會，組成人員除人力資源管理部門或者工會人員，還應包括用人單位的高層管理者，同時確保成員性別相對均衡。

1.防治職場性騷擾專門機構(gòu)的職責

防治職場性騷擾專門機構(gòu)負責防治性騷擾相關事務，履行下列職責：

（1）負責統(tǒng)籌規(guī)劃防治性騷擾工作的教育培訓。

（2）負責組織對性騷擾投訴的調(diào)查。

（3）作出對性騷擾行為的認定和處理決定。

（4）反映防治性騷擾工作中存在的問題及意見建議。

（5）組織起草防治職場性騷擾工作的相關制度。

（6）辦理其他與防治性騷擾工作相關事務。為便于員工咨詢、投訴和舉報，防治職場性騷擾專門機構(gòu)應設置熱線電話、傳真、專用信箱（包括電子信箱）等，并對外公布。

（7）確保投訴人不會受到打擊報復。

2.防治職場性騷擾專門機構(gòu)負責人的職責

防治職場性騷擾專門機構(gòu)的負責人應履行以下職責：

（1）營造無性騷擾的工作環(huán)境，以身作則，建立良好的工作場所的行為規(guī)范；

（2）就員工投訴與相關方進行溝通；

（3）在意識到發(fā)生了性騷擾事件后立即處理，不論當事人是否提出性騷擾的投訴；

（4）在性騷擾調(diào)查過程中采取適當行動，包括在適當情況下，將性騷擾投訴人與實施性騷擾者分開；

（5）確保性騷擾的處理過程是在保密的情況下進行的。

四、投訴舉報

員工在工作場所遇到本章一（二）所羅列行為的，應向?qū)嵤┱弑砻?/span>“你這種行為是不受歡迎的”等明確態(tài)度，并有權向其上級主管或?qū)ｉT機構(gòu)舉報投訴，上級主管接到員工投訴的，也應匯報至專門機構(gòu)。舉報投訴可以是口頭或書面的。如果以口頭方式提出投訴，專門機構(gòu)對舉報投訴事項進行受理登記，并記錄下所提供的所有細節(jié)。員工應準備并報告所有相關的細節(jié)，如發(fā)生了什么事情；什么時候發(fā)生的，在哪里發(fā)生的；當時還有什么人在場等等。投訴應盡快提出，不應遲于最后一起性騷擾事件發(fā)生后三年內(nèi)提出，除非有特殊情況阻止當事人投訴。

五、調(diào)查方式及流程

借鑒《深圳市防治性騷擾行為指南》、《防治職場性騷擾指導手冊》等前述文件中調(diào)查取證環(huán)節(jié)，專門機構(gòu)發(fā)現(xiàn)本單位員工涉嫌性騷擾事件線索或收到涉及本單位員工的投訴舉報后，應積極采取行動。如進行初步了解，對受害人提供心理輔導或其他幫助，并做好投訴人的隱私保密工作。了解過程中，要主動與相關當事人溝通，聽取意見，了解訴求。根據(jù)初步了解的情況，若涉嫌性騷擾行為應予以受理的，進入如下調(diào)查程序。

1.約見雙方當事人

開展調(diào)查時，應及時約見投訴人/舉報人，了解事情經(jīng)過。隨后以書面方式告知被投訴人，并向被投訴人提供針對他的指控的詳細內(nèi)容。約見應采用個別、分別的保密形式進行，并制作書面記錄，由約見人和被約見人簽字確認。但應當為被投訴人提供回應機會，解釋和回應其行為。專門機構(gòu)應盡一切努力在15天內(nèi)解決性騷擾投訴。如果無法做到，專門機構(gòu)應告知雙方。

如果性騷擾投訴的任何一方認為投訴沒有按照本制度處理，他或她應聯(lián)絡專門機構(gòu)負責人。

2.調(diào)查取證

如果初步判定涉嫌性騷擾的投訴，專門機構(gòu)應牽頭成立調(diào)查組開展調(diào)查工作。調(diào)查組成員應與當事人無親屬關系或與當事人和本案無利害關系。所有的調(diào)查將由一個受過必要的培訓或具備一定經(jīng)驗的人來處理。如有重大事件，可聘請性別平等促進機構(gòu)作為顧問參與調(diào)查。

調(diào)查人員應約見投訴人、被投訴人以及相關的目擊者或證人。所有接受約見的人都有權閱讀調(diào)查人員的記錄，審查他們的陳述，以確保其準確性。

在對性騷擾案件進行調(diào)查取證時，調(diào)查人員應注意性騷擾發(fā)生的“人”“事”“時”“地”“物”五要素。通過與舉報人的溝通，深入訪談事件背后的細節(jié)，并尋求足以佐證其陳述的所有證據(jù)（包括直接、間接、情況證據(jù)等），以判斷當事人陳述的合理性。還應查明個案發(fā)生的背景、當事人之關系、環(huán)境、行為人言詞、行為及相對人認知等。這些證據(jù)包括但不限于：

（1）受害人陳述；

（2）電子證據(jù)，如微信聊天記錄、電子郵件記錄、短信記錄、通話記錄；

（3）視聽證據(jù)，如圖片、錄音、錄像、監(jiān)控等；

（4）證人證言，及時搜集本單位相關同事的證人證言；

（5）物證，及時保存涉及的相關材料；

（6）第三方證據(jù)，比如報警記錄、調(diào)查筆錄、酒店錄像等；

（7）其他相關證據(jù)。

在調(diào)查過程中，律師參與調(diào)查的應遵循回避原則、不公開原則、保密原則、客觀公正原則。除讓雙方當事人充分陳述外，處理機構(gòu)還應主動告知，雙方可以提出對其有利的關系人或證人、或有必要進行職權調(diào)查的證據(jù)、勘驗現(xiàn)場等。如有必要可邀請其他機關協(xié)助。

此外，還要注意避免對受害人進行重復詢問，定時觀察受害人于事件發(fā)生后的情緒反應。如有必要，還可以實際勘驗現(xiàn)場、實際模擬。有時為厘清雙方說詞的真實性，調(diào)查時不妨邀請相關專家共同參與。

3.制定調(diào)查報告

調(diào)查組完成調(diào)查后，應向單位提出處理建議，并提交調(diào)查報告。報告包括：

（1）對指控的說明；

（2）被投訴人的解釋；

（3）從目擊者或證人處獲悉的信息摘要；

（4）綜合考慮各種事實和證據(jù)的基礎上，做出性騷擾是否發(fā)生的認定；

（5）對該事件的處置意見。

4.認定和處理

防治職場性騷擾專門機構(gòu)應根據(jù)調(diào)查被告作出認定和處理：

（1）性騷擾行為不成立的，應終止案件。

（2）存在性騷擾行為的，根據(jù)情節(jié)輕重，給予相應懲戒措施。對騷擾者的懲戒措施包括：警告、停薪、調(diào)離原崗位、降級、停職、開除等。涉嫌觸犯有關法律法規(guī)的，移送司法機關處理。

同時，采取措施避免對性騷擾受害者的二次傷害，可將性騷擾實施者調(diào)整至難以與受害者接觸的工作崗位。

5.復核

防治職場性騷擾專門機構(gòu)在作出處理決定后，應及時告知當事人調(diào)查認定的事實及擬給予處理的依據(jù)，當事人有異議的，應在半個月內(nèi)遞交書面復核申請，提供新證據(jù)。防治性騷擾專門機構(gòu)指派復核工作組進行復核，復核以1次為限，復核工作組應由未參加調(diào)查工作的人員組成。

6.告知處理結(jié)果

在復核期內(nèi)未提出復核申請或復核后重新做出決定的，防治職場性騷擾專門機構(gòu)應及時將處理決定送達被處理人以及相關部門，并告知投訴舉報人。

7.調(diào)解

雙方當事人有調(diào)解意愿的，可以進行調(diào)解。但是，性騷擾當事人為上下級等從屬關系的，不適用調(diào)解。調(diào)解是自愿和保密的，其目的是協(xié)助當事各方就騷擾控訴達成雙方都能接受的解決辦法。調(diào)解人是經(jīng)雙方同意的中立人士，在調(diào)解過程中，雙方有權由其選擇的人陪同或協(xié)助。

六、隱私和保密

專門機構(gòu)在舉報投訴與調(diào)查處置的全過程中，應注意個人隱私權的保護，做好相關材料的保密工作。

七、罰則

為嚴肅紀律，教育本人及其他員工，發(fā)生職場性騷擾后，根據(jù)職場性騷擾的危害程度，對員工實施批評教育或處罰。

1.性騷擾情節(jié)較輕的，以批評教育為主

防治職場性騷擾專門機構(gòu)應對騷擾者進行嚴厲的批評教育，對受害人盡力安撫、開導。在對騷擾者批評教育后，還應提出明確的警告，再次實施性騷擾將以解雇處理。

2.根據(jù)騷擾人對受害人傷害的輕重，給予相應懲戒處罰

對于受害人較輕身心傷害的，可予以警告、調(diào)離原崗位、降級等。對于受害人身心傷害較嚴重，導致需要休息、就醫(yī)，影響到正常工作和生活等情節(jié)的，應將騷擾人停職，甚至解除與騷擾人的勞動合同。同時，用人單位給予受害人一定的經(jīng)濟補償。

涉嫌違法犯罪的，防治職場性騷擾專門機構(gòu)應及時開展調(diào)查并保留證據(jù)，同時向公安機關報案。受害人向法院提起民事訴訟的，用人單位應配合作證，提交相關證據(jù)。

職場性騷擾具有隱蔽性、個體性、多樣性等特征，除建立職場性騷擾防治制度本身外，用人單位還應進行定期自查和整改，優(yōu)化制度機制，建立多元、包容、平等的職場環(huán)境，鼓勵員工真實表達，保證機制的長效運行。

此外，禁止、防治性騷擾本身是員工必須遵守的勞動紀律，降級、停職、解雇又涉及勞動者切身經(jīng)濟利益，一旦發(fā)生勞動仲裁、訴訟，未經(jīng)民主程序制定的規(guī)章制度不能作為處罰依據(jù)，有敗訴甚至違法解除勞動合同的法律風險，因此，作為處罰依據(jù)的與防治性騷擾相關的規(guī)章制度除以公示等方式告知勞動者外，應依據(jù)《勞動合同法》第四條二款規(guī)定的民主程序制定，以降低用人單位的用工風險。

 

第三節(jié) 用人單位預防和制止性騷擾的責任

一、管理責任

機關、企業(yè)、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調(diào)查處置等措施,防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾。

二、發(fā)生職場性騷擾后承擔的責任

1.用人單位的工作人員在執(zhí)行職務中對女員工進行性騷擾的，用人單位將承擔替代責任；

2.未盡職場安全保障義務，致使非雇員的第三人對本單位女員工在職場范圍內(nèi)實施性騷擾行為，造成受害人損害的，用人單位將承擔補充責任。

3.處置不當可能承擔的責任

（1）違法解除勞動合同的賠償責任

（2）泄露個人隱私的侵權責任

（3）侵犯名譽權的民事責任

（4）社會輿情不良影響

4.健全和完善制度，避免承擔責任

用人單位可采取預防措施，包括但不限于：

（1）建立預防治性騷擾制度；

（2）做出反性騷擾提示，預防性騷擾行為的發(fā)生；

（3）采取快速的處置措施，及時對性騷擾的投訴作出處理和回應；

（4）采取積極補救措施，及時制止事件的惡化。

由此一旦員工因遭受性騷擾進行投訴或法律訴訟，可證明用人單位已履行性騷擾防治義務，裁審部門可認定用人單位不就此承擔法律責任。

 

第四節(jié) 實操指引

一、制定禁止性騷擾的規(guī)章制度、制度性要求和勞動合同文本

（一）規(guī)章制度

1.員工手冊

用人單位可在《用工手冊》中獨立設章列明屬于對員工實施性騷擾的行為、對員工實施性騷擾的行為的懲處，以作為勞動者的入職須知。

2.專項制度

用人單位可建立預防和制止員工性騷擾專項制度。內(nèi)容至少包含：

（1）性騷擾的定義

（2）屬于性騷擾的行為和情形

（3）對性騷擾行為的防止和制止

（4）遭受性騷擾后的投訴、舉報途徑及方式

（5）遭受性騷擾后的保護及救助方式

（6）對性騷擾行為的懲處方式

（7）對打擊報復行為的懲處方式

（8）負責處理人員及有關人員的回避規(guī)定

（9）對受害人所受精神、經(jīng)濟及就職方面的損害、損失作補救

（10）對涉及民事責任、行政責任、刑事責任情形的處理

（二）勞動合同和集體勞動合同

1.勞動合同

在《勞動合同》中約定用人單位和勞動者在預防和制止員工性騷擾方面各自的責任和義務。《勞動合同》中約定的有關預防和制止員工性騷擾的責任條款，為處理勞動爭議時最為直接、有效的依據(jù)。

2.集體勞動合同

用人單位在制定會參加制度的區(qū)域性、行業(yè)性集體勞動合同中約定對預防和制止員工性騷擾行為的責任條款，使之成為用人單位、用工單位和勞動者的行為規(guī)范。

（三）在制定制度可借鑒的文本

1.中華全國總工會《促進工作揚所性別平等指導手冊》(修訂版）；

2.全國婦聯(lián)權益部《防治職場性騷擾指導手冊》；

3.深圳市防治性騷擾行為指南。

二、制定制度須經(jīng)法定程序

在制定相關規(guī)章制度后，企業(yè)應及時向員工公布相關規(guī)章制度并征求員工意見，要求員工簽字確認，履行民主程序的相關要求，確保制度的合理性和有效性。

三、采取必要的安全保衛(wèi)措施

1.工作環(huán)境

工作場所、客戶接待室的布局可采取開放或半開放設置。對工作區(qū)域需封閉隔離的辦公室，可安裝玻璃門成可視狀態(tài)。

2.技防

（1）在工作場所、公共區(qū)域及電梯、地下室、倉庫等處安裝攝像裝置。

（2）注意不在可能涉及個人隱私的處所或部位安裝攝像裝置。

（3）建立對攝像資料的處理、保存、保密、查閱、使用、提供、銷毀等管理制度，確保單位商業(yè)秘密、個人隱私不致泄露。

3.出差

對去外地出差的人員作周全安排。

4.大型活動

舉辦旅游、團建、宴會、年會等活動前，做好防止性騷擾的宣傳及預案。

四、在處理性騷擾情況的全過程需做好對涉案受害人隱私權保護

對相關舉報信息，應全過程以保密方式處理，保護好員工的隱私權和名譽權。當有必要檢查單位提供個人使用的電腦、手機等電子設備時，用人單位應注意調(diào)查權與隱私權的界限，保證檢查行為的合法性。

五、及時采取補救措施

1.采取隔離保護措施

用人單位接受舉報后，開展調(diào)查時，應盡快調(diào)整工作安排，采取必要的隔離措施，如調(diào)換工位，以避免雙方直接接觸導致受害人在此期間遭受二次侵害。

2.采取安撫措施

受害女員工因性騷擾遭受心理重創(chuàng)時，可能采取極端行為，用人單位應對其進行關懷，比如安排員工暫時休假，對其進行心理輔導等。

3.采取補償措施

當查明女員工因拒絕性騷擾致使發(fā)生權益被損害的，如壓制晉升、扣發(fā)獎金、提成等情形，用人單位應及時采取保護與補救措施，避免發(fā)生勞動爭議。

六、禁止打擊報復，制定保護措施

1.用人單位可制定具可操作性的措施，防止和懲處對投訴人、證人和處理者的打擊報復行為。

2.用人單位可制定具可操作性的措施，切實對投訴人、證人實施保護。

七、注意取證的及時合法

用人單位在調(diào)查過程中應重視收集、留存相關證據(jù)，包括筆錄、錄音錄像、證人證言、微信聊天記錄、照片等可以證明與性騷擾事實相關的證據(jù)。

注意避免不合宜的取證方式，如在公開場合要求受害女員工進行對質(zhì)、非法安裝攝像頭等。

八、在處理性騷擾糾紛過程中注意對涉案人的名譽侵權

1.在調(diào)查過程中注意掌握調(diào)查范圍、調(diào)查方式，避免侵犯被調(diào)查人的名譽；

2.在做出應予懲處的決定后，把握責令賠禮道歉的范圍、通報批評的范圍和方式，避免懲處過度而面臨被訴侵害被處理人員名譽的分險。

九、對產(chǎn)生社會影響的職場性騷擾事件做好輿情控制

性騷擾受害人或因單位內(nèi)部投訴渠道不暢、或因行事方式采取網(wǎng)上投訴、求助方式，由此往往引發(fā)社會輿情。對此企業(yè)可：

1.迅速介入，實施安撫、調(diào)查、保護等預案；

2.在保護涉事雙方聲譽的前提下及時應對輿情，表明企業(yè)態(tài)度；

3.通過各種傳播方式宣傳本企業(yè)預防和制止性騷擾的制度、措施；

4.盡快查明事實、作出處理決定，在適當?shù)姆秶鷥?nèi)公布處理結(jié)果。

十、在對實施性騷擾人員作解除勞動合同懲處時需謹慎

在對實施性騷擾人員作解除勞動合同懲處時，需審視查明的事實、證據(jù)的效力、制度的健全合法，避免面臨被認定為違法解除勞動合同的風險。

十一、謹慎采取內(nèi)部和解方式

對于影響不大、情節(jié)輕微的性騷擾行，如雙方愿意和解的，單位可在查明事實的基礎上主持調(diào)解；但需防止大事化小、小事化無的處理方式，減弱對性騷擾行為的打擊態(tài)勢。

 

第三編 女職工權益侵害的救濟保護

一、作為女性職工的特殊群體，如果遇到以下情形，則屬于女職工的特殊合法權益受到侵害，有權提出救濟保護，以維護自身的合法權益不受侵害：

1.除國家規(guī)定不適合婦女的工種或者崗位外，招聘單位以性別或者變相以性別為由拒絕接收符合條件的女性或者提高女性的報名、錄用標準。如：招聘單位只招男性不招女性或者限制女性身高或者對容貌要求等歧視性條款；（《中華人民共和國就業(yè)促進法》第二十七條）

2.用人單位在錄用女職工時，在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育、戀愛的內(nèi)容；（《中華人民共和國就業(yè)促進法》第二十七條）

3.用人單位以隱婚、隱孕、隱育解除勞動合同；

4.在女職工提出申請后，用人單位仍未給予經(jīng)期女職工勞動保護：（《中華人民共和國勞動法》第六十條）

（1）女職工在月經(jīng)期間，不安排其從事國家規(guī)定禁忌從事的勞動，高處、低溫、冷水作業(yè)和第三級以上體力勞動強度作業(yè)的，暫時安排其他合適工作；

（2）患重度痛經(jīng)及月經(jīng)過多的女職工，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)確診后，月經(jīng)期間適當給予1至2天的休假。

5.用人單位強令要求女職工從事禁忌從事的勞動范圍；（《中華人民共和國勞動法》第五十九條）

6.用人單位未根據(jù)《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》的規(guī)定，給女職工放假半天；（《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》第三條）

7.用人單位未按照集體合同、勞動合同、規(guī)章制度的約定，組織女員工體檢或者旅游等各項福利待遇；（《中華人民共和國婦女權益保障法》第三十一條）

8.女職工“三期”（指孕期、產(chǎn)期、哺乳期）期間，未獲得相應的勞動保護、產(chǎn)假、哺乳假、生育津貼的；

9.用人單位因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、福利待遇、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同；

10.男女同工不同酬，或者在晉職、晉級、評定專業(yè)技術職稱和職務、培訓等方面有歧視性要求等；

11.在工作場所或因工作原因遭到性騷擾。性騷擾是指違反他人意愿，以語言、表情、動作、文字、圖像、視頻、語音、鏈接或其他任何方式使他人產(chǎn)生與性有關聯(lián)想的不適感的行為，無論行為實施者是否具有騷擾或其他任何不當目的或意圖；

12.其他女職工的合法權益受到侵害的情形，包括但不限于姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權和個人信息、生命權、身體權、健康權等。

上述特殊權益一旦受到侵害，處于弱勢地位的女職工會對是否會暴露自己的隱私、影響家庭、害怕名譽受損等各方面存在擔憂和顧慮，導致生活中不尋求或不及時尋求外界的保護，或者在尋求救濟時不愿全部披露和配合，社會各方面應給予女職工高度和充分的尊重和理解，并逐步建立和完善保護女職工的系統(tǒng)機制，能夠讓女職工堅定維權而無后顧之憂。

二、準備工作和注意事項

盡管國家規(guī)定了多個法律和行政法規(guī)，規(guī)定各方組織和機構(gòu)、用人單位應保護女職工的權益免受侵害，但是女職工需要有意識地做好相應的維權準備。

1.勞動合同爭議糾紛中，需要有勞動關系存在的證明材料，以及權益侵犯的基本證據(jù)材料；

2.人身損害賠償糾紛中，具有明確的侵權人、被侵害的時間、地點和被侵害的具體過程等。

通常，監(jiān)控、現(xiàn)場錄像比較直觀，屬于優(yōu)勢證據(jù)，而同事、朋友的證言等證據(jù)效力就較為薄弱。書面證據(jù)的證據(jù)效力大于口頭證據(jù)。

比如性騷擾案件中，同事之間或者與客戶之間的相關微信聊天記錄完整、無刪除的就屬于優(yōu)勢證據(jù)，在法庭上能被審判機關予以采信。另外，錄音證據(jù)應保持原始載體，不要因為錄音內(nèi)容已經(jīng)另行下載保存，就將原始載體上的內(nèi)容刪除。

女職工應該針對不同情況采取不同的應對策略，以便最大限度的保護自己。

三、女職工的特別救濟保護途徑

1.《女職工勞動保護特別規(guī)定》第十四條規(guī)定：“用人單位違反本規(guī)定，侵害女職工合法權益的，女職工可以依法投訴、舉報、申訴，依法向勞動人事爭議調(diào)解仲裁機構(gòu)申請調(diào)解仲裁，對仲裁裁決不服的，依法向人民法院提起訴訟。”

2.《婦女權益保障法》第二十三條規(guī)定：“禁止違背婦女意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對其實施性騷擾。受害婦女可以向有關單位和國家機關投訴。接到投訴的有關單位和國家機關應當及時處理，并書面告知處理結(jié)果。

受害婦女可以向公安機關報案，也可以向人民法院提起民事訴訟，依法請求行為人承擔民事責任。”

因此，女職工有權自主決定通過什么途徑保護自己的合法權益，既可以通過向用人單位的相關部門投訴舉報，也可以直接要求對方公開維權，或者向婦女組織等公益性團體，甚至是對涉嫌觸及刑法的行為，向公安機關控告以獲得救濟保護。女職工可以根據(jù)不同權益的侵害形式，自主選擇向以下幾個途徑尋求救濟保護，依法維權：

?  向用人單位維權指引

用人單位應當在規(guī)章制度中規(guī)范職工投訴、舉報的詳細流程，并以設置電話、信箱、第三方投訴監(jiān)督電話等方式，用于指引和受理女職工的投訴和舉報。

女職工在工作場所、工作時間內(nèi)或者因工作原因受到權益侵害，有權依法向用人單位的負責人或者工會組織投訴舉報。用人單位和工會均應受理，并采取必要措施保護女職工的隱私。用人單位并不得因此對女職工采取歧視性政策。

用人單位受理女職工的投訴舉報后，女職工有權提出不同的訴求，包括：

1.隔絕侵害源，立即停止侵害。對于涉及上下級的侵權，應暫時將對方調(diào)離崗位，或者采取停職調(diào)查，甚至是立即違紀開除等形式；對于涉及第三方的侵權，應停止要求女職工繼續(xù)與侵權人聯(lián)系工作的要求，更換男性職工，協(xié)助女職工向第三方所在的用人單位進行投訴和舉報。

2.要求侵權人作出口頭或書面賠禮道歉。

3.對身心造成傷害的，可以要求給予休假，以及心理醫(yī)生的心理疏導。

4.個人隱私保護。女職工的投訴內(nèi)容，通常會涉及個人的隱私內(nèi)容，用人單位和工會作為非司法的專業(yè)機構(gòu)，應重視女職工的個人隱私保護，不得擅自對外泄露。

5.其他合法性訴求。

?  司法維權指引

1.女職工受到侵權后，可以自知道或者應當知道受到侵權之日起依法向勞動仲裁機構(gòu)提起仲裁申請，如果對仲裁裁決不服的，可以自受到裁決結(jié)果之日起15日內(nèi)依法向人民法院提起訴訟。無論是向勞動仲裁機構(gòu)提起仲裁，或者向人民法院提起訴訟，都需要提交書面的申請文件，如仲裁申請書、起訴狀。如果女職工認為個人能力不足以應對仲裁或者訴訟的，可以到律師事務所聘請律師或者各區(qū)勞動人事爭議仲裁院爭議調(diào)解、仲裁窗口尋求法律援助。（《女職工勞動保護特別規(guī)定》第十四條）

2.仲裁申請書（起訴狀）必須列明申請人（女職工）的姓名、出生年月、身份證復印件、聯(lián)系地址和電話，以及用人單位的名稱、地址，負責人（法定代表人）的姓名和聯(lián)系方式、營業(yè)執(zhí)照復印件。申請書中需要列明請求事項，相應的事實和理由，并簽名。

申請人應同時提交相關的證據(jù)材料，包括但不限于：勞動合同、用人單位的相關規(guī)章制度、證明侵害事實的證據(jù)材料等。

所有提交的申請文件和證據(jù)材料應保證對方和裁審部門均有一份。

3.舉證責任的分配

司法維權涉及到女職工應承擔的舉證責任問題。民事訴訟的基本證據(jù)規(guī)則是，第一誰主張誰舉證；第二個適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，就是雙方都可以向法庭舉證，看誰的證據(jù)更占優(yōu)勢。如果涉及到勞動爭議案件，部分訴求則還適用舉證責任的倒置。

(1)舉證責任的倒置

鑒于勞動爭議案件的特點，大量與爭議事項有關的證據(jù)都由用人單位掌握，勞動者無法提供。因此，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條規(guī)定：“因用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”在2002年4月1日開始實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條中也做出了相同規(guī)定?！蛾P于確立勞動關系有關事項的通知》中規(guī)定：“工資支付憑證、社保記錄、招工招聘登記表、報名表、考勤記錄由用人單位負舉證責任”。對此，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果?！钡谌艞l第二款規(guī)定：“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應當承擔不利后果”。

因此，涉及用人單位必須提供證據(jù)的事項，如果用人單位拒絕提供，仲裁機構(gòu)或人民法院則可以推定勞動者的主張成立。

(2)一般規(guī)則

舉證責任的分配遵循“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)則。即：提出權利主張的一方必須首先承擔受到損害的初步舉證責任，否則并不能直接啟動被控侵權方的排除性證明責任。

比如：對于“勞動爭議發(fā)生之日”的確定就存在三類情形：

一是在勞動關系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發(fā)生之日；

二是因解除或者終止勞動關系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發(fā)生之日；

三是因勞動關系解除或者終止后產(chǎn)生的支付工資、經(jīng)濟補償金、福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關系后的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發(fā)生之日。勞動者不能證明的，解除或者終止勞動關系之日為勞動爭議發(fā)生之日。

顯然，根據(jù)上述三種情形，女職工根據(jù)其主張的權利內(nèi)容的不同，要承擔相應的舉證責任，而并非一律由用人單位承擔舉證責任。同樣的，對于女職工提出的權利受侵害的訴求，也需要提供基本證據(jù)，承擔初步舉證的責任。

?  行政維權指引

女職工受到侵權后，可以向相關行政管理機關書面投訴、舉報。投訴、舉報的內(nèi)容應詳實、客觀，將事件的發(fā)生時間、涉及人員和單位名稱、事件的起因、過程、結(jié)果有序說明。相關行政管理機關接到投訴、舉報后，除可以當場作出的行政處罰外，經(jīng)過全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關證據(jù)，符合立案標準的，應當及時立案。在調(diào)查過程中，女職工需要配合且協(xié)助調(diào)查，如有證據(jù)的，應主動提供相關證據(jù)，并且保持一定的克制和耐心。

相關行政管理機關在查明事實的基礎上，經(jīng)核實確認存在違法事實的，相關行政管理機關應當及時依法作出行政處罰決定，并書面回復投訴人、舉報人。

有下列行為之一的，女職工可以向相關行政管理機關書面投訴、舉報：

1.區(qū)級以上區(qū)人力資源社會保障局：

用人單位違反《女職工勞動保護特別規(guī)定》第六條第二款、第七條、第九條第一款規(guī)定的，由縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門責令限期改正，按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下的標準計算，處以罰款。（《女職工勞動保護特別規(guī)定》第十三條）

2.區(qū)級以上人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門：

用人單位違反《女職工勞動保護特別規(guī)定》附錄第一條、第二條規(guī)定的，由縣級以上人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門責令限期改正，按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下的標準計算，處以罰款。（《女職工勞動保護特別規(guī)定》第十三條）

3.區(qū)級以上人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門：

用人單位違反本規(guī)定附錄第三條、第四條規(guī)定的，由縣級以上人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門責令限期治理，處5萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停止有關作業(yè)，或者提請有關人民政府按照國務院規(guī)定的權限責令關閉。（《女職工勞動保護特別規(guī)定》第十三條）

4.區(qū)級以上勞動保障行政部門

《勞動保障監(jiān)察條例》第二十三條規(guī)定：“用人單位有下列行為之一的，由勞動保障行政部門責令改正，按照受侵害的勞動者每人1000元以上5000元以下的標準計算，處以罰款：

（一）安排女職工從事礦山井下勞動、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動或者其他禁忌從事的勞動的；

（二）安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)或者國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動的；

（三）安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動或者孕期禁忌從事的勞動的；

（四）安排懷孕7個月以上的女職工夜班勞動或者延長其工作時間的；

（五）女職工生育享受產(chǎn)假少于90天的；

（六）安排女職工在哺乳未滿1周歲的嬰兒期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動或者哺乳期禁忌從事的其他勞動，以及延長其工作時間或者安排其夜班勞動的。”

?  刑事維權指引

《女職工勞動保護特別規(guī)定》第十五條規(guī)定：“用人單位違反本規(guī)定，侵害女職工合法權益，造成女職工損害的，依法給予賠償；用人單位及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”

受害人對于涉刑案件，應第一時間前往最近的派出所報案，無需考慮是否攜帶身份證件、是否應該先進行個人清潔和整理等，如有家人或朋友陪同更為穩(wěn)妥。

在偵查過程中，公安機關會提出進行現(xiàn)場還原的測試要求等。受害人要盡力克服自身的心理障礙，配合工作，這樣才能在審判階段公訴機關舉證充分，最終將犯罪嫌疑人繩之以法。

?  向公益機構(gòu)求助指引

《婦女權益保障法》第六條規(guī)定：“中華全國婦女聯(lián)合會和地方各級婦女聯(lián)合會依照法律和中華全國婦女聯(lián)合會章程，代表和維護各族各界婦女的利益，做好維護婦女權益、促進男女平等和婦女全面發(fā)展的工作。工會、共產(chǎn)主義青年團、殘疾人聯(lián)合會等群團組織應當在各自的工作范圍內(nèi)，做好維護婦女權益的工作?！?/span>

女職工可以通過微信搜索或者網(wǎng)絡搜索各類公益機構(gòu)包括：區(qū)（市）總工會、區(qū)（市）婦聯(lián)、團區(qū)委，區(qū)婦女法律援助中心以及所在街道婦女維權站等的電話號碼和地址，以電話或電子郵件、郵件、預約面談等形式，闡明事件的起因、經(jīng)過和結(jié)果，以及個人的訴求、聯(lián)系方式，缺一不可。

上?？偣毠し諢峋€

“12351”是上海總工會職工服務熱線，傾聽職工訴求、解答職工咨詢、對接上海市總工會相關部門，及時幫助職工解困，和心理疏導。

上海婦女維權熱線

“12338”為全國聯(lián)網(wǎng)的婦女維權熱線，由資深的律師、法官和法學教育工作者接聽維權咨詢電話，為權益受害的婦女提供法律咨詢和幫助。

服務時間：周一至周五 9：00－11：30 13：30－17：00

女律師咨詢服務

由上海市女律師聯(lián)誼會成員義務為廣大婦女提供法律咨詢服務，解答法律問題，指導訴訟文書的制作等。

咨詢地址：上海市天平路245號3號樓底樓（近徐家匯）郵編：200030

聯(lián)系電話：64330001*6111

接待時間：每星期一、二、四、五 9：00-11：30 13：30-16：00

上海市婦聯(lián)信訪接待室

代表和維護婦女權益，促進男女平等是婦聯(lián)的基本職能。為了了解婦女的意見和要求，維護婦女權益，為合法權益受侵害的婦女提供幫助，市婦聯(lián)特設上海市婦聯(lián)信訪接待室。

地址：上海市天平路245號3號樓底樓（近徐家匯）郵編：200030

聯(lián)系電話：64330001*6111

接待時間：每周三 9：00-11：30 13：30-16：00

上海市婦女法律援助中心

上海市婦女法律援助中心暨上海市法律援助中心婦女分中心由上海市婦聯(lián)主辦，是為合法權益受到侵害而因經(jīng)濟困難確無能力或無完全能力支付法律服務費用的婦女、特殊案件的婦女提供法律援助的專門機構(gòu)。援助的形式有法律咨詢、代擬訴訟文書、接受民事、行政訴訟和刑事自訴代理及非訴訟法律事務代理。

地址：上海市天平路245號3號樓底樓（近徐家匯）郵編：200030

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上海市婦聯(lián)維權信箱

flwq@shanghai.gov.cn

 

附則-法律指引

本指引由上海市律師協(xié)會勞動與社會保障專業(yè)委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務中參考。

根據(jù)女職工勞動就業(yè)案件常見爭議焦點，女職工勞動就業(yè)案件主要適用和參照的法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、規(guī)章和規(guī)范性文件如下：

一、法律

1.《民法典》

2.《勞動法》

3.《勞動合同法》

4.《就業(yè)促進法》

5.《婦女權益保障法》

6.《勞動爭議調(diào)解仲裁法》

二、行政法規(guī)

1.《女職工勞動保護特別規(guī)定》

2.《勞動保障監(jiān)察條例》

3.《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》

三、司法解釋

1.《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》

2.《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》   

四、部門規(guī)章

1.《女職工保健工作規(guī)定》

2.《關于確立勞動關系有關事項的通知》

3.《消除工作場所性騷擾制度（參考文本）》

4.《防治職場性騷擾指導手冊》

5.《促進工作揚所性別平等指導手冊》

五、地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件

1.《上海市女職工勞動保護辦法》

2.《上海市計劃生育獎勵與補助若干規(guī)定》

3.《上海市婦女權益保障條例》

4.《關于本市醫(yī)療機構(gòu)依法開具產(chǎn)前假和哺乳假有關疾病證明的通知》

5.《上海市醫(yī)療保障局、上海市財政局、上海市衛(wèi)生健康委員會、上海市人力資源和社會保障局關于進一步做好生育保險有關工作的通知》

6.《深圳市防治性騷擾行為指南》

 

執(zhí)  筆：（按章節(jié)編寫順序排列）

第一編總則和附則

宋玲娣    上海律協(xié)勞動與社會保障專業(yè)委員會

上海嘉富誠律師事務所

第二編第一章

溫陳靜    上海律協(xié)勞動與社會保障專業(yè)委員會

上海遠業(yè)律師事務所

第二編第二章

溫  明    上海律協(xié)勞動與社會保障專業(yè)委員會

上海中島律師事務所

第二編第三章

馬鑫麗    上海律協(xié)勞動與社會保障專業(yè)委員會

上海江三角律師事務所

李居鵬    上海律協(xié)勞動與社會保障專業(yè)委員會

北京市隆安律師事務所上海分所

第二編第四章

李淑芹    上海律協(xié)勞動與社會保障專業(yè)委員會

上海融孚律師事務所

陳英杰    上海律協(xié)勞動與社會保障專業(yè)委員會

上海華夏匯鴻律師事務所

龐春云    上海律協(xié)勞動與社會保障專業(yè)委員會

北京金誠同達（上海）律師事務所

第三編

蔡蘊華    上海律協(xié)勞動與社會保障專業(yè)委員會

上海市匯業(yè)律師事務所

 

統(tǒng)  稿：

楊傲霜    上海律協(xié)勞動與社會保障專業(yè)委員會

北京大成（上海）律師事務所

 

統(tǒng)  籌：

李華平    上海律協(xié)勞動與社會保障專業(yè)委員會

上海七方律師事務所

 

策  劃：

陸敬波    上海律協(xié)勞動與社會保障專業(yè)委員會

上海江三角律師事務所