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利用“個(gè)轉(zhuǎn)企”變更登記途徑助力直營連鎖企業(yè)并購

2015年第04期    作者:李長寶    閱讀 6,978 次

連鎖經(jīng)營是一種商業(yè)經(jīng)營模式，日益為國內(nèi)眾多行業(yè)經(jīng)營者所接受、認(rèn)可，并廣泛被百貨、超市、便利店、電子電器、食品等從業(yè)企業(yè)所采用，成為企業(yè)迅速占領(lǐng)市場、擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模的重要手段。

連鎖經(jīng)營的形式包括直營連鎖、特許連鎖（又稱加盟連鎖）、自愿連鎖三種，在現(xiàn)實(shí)生活中，很多連鎖公司是兩種或三種連鎖模式混合并存。世界百強(qiáng)零售企業(yè)采取的連鎖模式中，有80%是直營式的，10%是特許經(jīng)營式的，10%是零售合作社發(fā)展的。

在筆者服務(wù)的眾多連鎖企業(yè)客戶中，無論是直營連鎖還是特許連鎖門店，其門店采用“個(gè)體工商戶”組織形式的為數(shù)不少，而且即使在采用“個(gè)體工商戶”組織形式的直營連鎖門店中，也存在該門店（個(gè)體工商戶）負(fù)責(zé)人并非連鎖企業(yè)總部的出資人，而是由總部出資人的親屬、員工等其他人員作為個(gè)體工商戶負(fù)責(zé)人的情形，也就是說，從實(shí)際出資的角度而言，此等門店的確是連鎖企業(yè)的直營門店，但從法律上考察，此等門店又與連鎖企業(yè)總部不存在投資、控股關(guān)系。采用“個(gè)體工商戶”的組織形式設(shè)立連鎖門店在設(shè)立程序簡便、經(jīng)營管理靈活以及稅務(wù)負(fù)擔(dān)較輕等方面的確有其自身優(yōu)勢，但是，在連鎖企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模，特別是準(zhǔn)備著手對(duì)下轄門店進(jìn)行整合以進(jìn)行企業(yè)股改并掛牌、上市時(shí)，會(huì)面臨著如何將眾多下轄的個(gè)體工商戶性質(zhì)的連鎖門店，特別是直營門店納入到總部資本、法律體系內(nèi)的問題。

之前，由于個(gè)體工商戶并非企業(yè)，如果要將個(gè)體工商戶性質(zhì)的門店納入到連鎖企業(yè)總部的資本體系內(nèi)，只能采取資產(chǎn)（包括資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、客戶信息等）收購的方式，由總部企業(yè)或其設(shè)立的地區(qū)總部對(duì)該個(gè)體工商戶的全部資產(chǎn)、業(yè)務(wù)進(jìn)行收購并進(jìn)而設(shè)立全新的直營門店，而原個(gè)體工商戶辦理注銷。此種新設(shè)———注銷模式，明顯存在如下兩個(gè)弊端：

一是新設(shè)的直營門店難以延續(xù)該個(gè)體工商戶作為直營門店的經(jīng)營歷史，且該直營門店未履行完畢的合同義務(wù)或其他義務(wù)必須要征得相關(guān)權(quán)利人同意后才可能由新設(shè)的直營門店受讓、承繼；二是對(duì)于某些需要行政許可的行業(yè)，如食品行業(yè)，原門店的許可證照將無法由新設(shè)直營門店繼續(xù)使用，不但增加了新設(shè)直營門店重新辦理行政許可的工作量，更存在在相關(guān)行政許可被授予前，該直營門店的經(jīng)營行為涉嫌違法的問題，無法做到新設(shè)與注銷門店間的“無縫鏈接”。

我國于2011年分別發(fā)布了《個(gè)體工商戶條例》和《個(gè)體工商戶登記管理辦法》，上述規(guī)定較之以前的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》而言，其中一個(gè)顯著變化就是明確提出了“個(gè)體工商戶申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)組織形式，符合法定條件的，登記機(jī)關(guān)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為其提供便利?！薄皞€(gè)體工商戶申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)組織形式的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法為其提供繼續(xù)使用原名稱字號(hào)、保持工商登記檔案延續(xù)性等市場主體組織形式轉(zhuǎn)變方面的便利，及相關(guān)政策、法規(guī)和信息咨詢服務(wù)?！保ū疚暮喎Q為“個(gè)轉(zhuǎn)企”）

上述規(guī)定雖寥寥數(shù)語，卻不啻為是對(duì)于市場經(jīng)營主體之一———個(gè)體工商戶的行政管理舊有制度的顛覆性改變，其重大意義是打通了同為市場經(jīng)營主體的個(gè)體工商戶與企業(yè)之前存在的不可逾越的歷史鴻溝，使前者可以通過“個(gè)轉(zhuǎn)企”向后者順利轉(zhuǎn)換、無縫過渡。相較于舊有制度，“個(gè)轉(zhuǎn)企”制度的核心在于“轉(zhuǎn)”字，也即根據(jù)自愿申請(qǐng)?jiān)瓌t，個(gè)體工商戶可以將其組織形式“轉(zhuǎn)變”（變更）為企業(yè)組織形式，當(dāng)然，因?yàn)樯婕暗氖墙M織形式“變更”，則“變更”后之企業(yè)將承受原個(gè)體工商戶的權(quán)利、義務(wù)，相關(guān)資質(zhì)、證照、經(jīng)營歷史、年限自然也可由變更后之企業(yè)承繼。

但略感遺憾的是，上述行政法規(guī)、部門規(guī)章發(fā)布并實(shí)施后，在國家層面卻未進(jìn)一步對(duì)“個(gè)轉(zhuǎn)企”出臺(tái)具體的操作細(xì)則，致使數(shù)年后的今天，各地工商機(jī)關(guān)不但對(duì)此制度執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)、流程要求不統(tǒng)一，甚至此制度在不少地方尚未得到有效實(shí)施。

就筆者所收集的資料顯示，只有極個(gè)別的省、市發(fā)布了適用于當(dāng)?shù)氐摹皞€(gè)轉(zhuǎn)企”操作規(guī)定，而該制度特別適用于連鎖經(jīng)營企業(yè)對(duì)所投資的個(gè)體工商戶組織形式的直營門店進(jìn)行整合，從而將眾多總部出資的直營門店徹底納入到自身的資本、法律體系內(nèi)，達(dá)到資本關(guān)系與法律關(guān)系的統(tǒng)一，并進(jìn)而為連鎖經(jīng)營企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展、規(guī)范奠定了良好的基礎(chǔ)。

結(jié)合地方性“個(gè)轉(zhuǎn)企”操作規(guī)定，筆者對(duì)“個(gè)轉(zhuǎn)企”的原則性操作歸納如下：

一、基本原則：自愿申請(qǐng)

“個(gè)轉(zhuǎn)企”的目的并非創(chuàng)設(shè)一種新制度而徹底消滅“個(gè)體工商戶”這樣一種經(jīng)營主體，而恰恰相反的是《個(gè)體工商戶條例》出臺(tái)的目的是為了更好地貫徹國家鼓勵(lì)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方針政策，進(jìn)一步充分發(fā)揮個(gè)體工商戶服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和擴(kuò)大就業(yè)的重要作用，因此“個(gè)轉(zhuǎn)企”秉承的是自愿申請(qǐng)?jiān)瓌t，是對(duì)自愿擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模、提升經(jīng)營檔次的投資主體提供的一種政策或法律扶持。

二、“個(gè)轉(zhuǎn)企”制度賦予了申請(qǐng)“變更”的個(gè)體工商戶自主決定變更為企業(yè)的權(quán)利

企業(yè)是對(duì)符合條件的市場經(jīng)營主體的統(tǒng)稱，具體到“個(gè)轉(zhuǎn)企”，各地對(duì)變更后的企業(yè)組織形式有著不同的要求，一般地是規(guī)定變更后的企業(yè)組織形式為有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，有些更進(jìn)一步限定為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或一人有限責(zé)任公司，對(duì)于限定范圍更加嚴(yán)格的后者而言，筆者理解其規(guī)定的初衷是要嚴(yán)格遵循個(gè)體工商戶往往是“個(gè)人經(jīng)營”的自身屬性，所以在辦理變更登記這一環(huán)節(jié)排斥了除原個(gè)體工商戶經(jīng)營者以外的第三方的投資與介入，不過考慮到變更后的企業(yè)完全可以依法吸收其他投資人，從而將一人有限公司再次變更為合資有限公司、或者將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)再作其他組織形式的轉(zhuǎn)變，此種轉(zhuǎn)變既然與法不悖，則反不如在“個(gè)轉(zhuǎn)企”的變更操作環(huán)節(jié)允許第三方投資者介入，一次性完成投資人希望達(dá)到的變更后的企業(yè)組織形式，以更好地服務(wù)于中小企業(yè)主。

三、“個(gè)轉(zhuǎn)企”對(duì)申請(qǐng)人的要求

1、該個(gè)體工商戶應(yīng)合法注冊(cè)及正常經(jīng)營。

2、該個(gè)體工商戶與轉(zhuǎn)變后的企業(yè)應(yīng)在同一縣（市、區(qū)）行政區(qū)域內(nèi)。

3、該個(gè)體工商戶不存在未結(jié)行政調(diào)查或行政處罰事項(xiàng)。

以上三項(xiàng)要求系目前地方性“個(gè)轉(zhuǎn)企”規(guī)定中對(duì)個(gè)體工商戶主體資格的共性要求，筆者認(rèn)為上述要求是合理的，但以江蘇省“個(gè)轉(zhuǎn)企”的規(guī)定為例，其還提出了其他的要求，如：個(gè)體工商戶要有自己的名稱、經(jīng)營場所不變等。對(duì)此，筆者認(rèn)為上述規(guī)定的設(shè)置不盡合理。

首先，我國《個(gè)體工商戶名稱登記管理辦法》第二條明確規(guī)定，個(gè)體工商戶可以不使用名稱。所以，要求申辦“個(gè)轉(zhuǎn)企”的個(gè)體工商戶要有自己的名稱與前述規(guī)定不符，大而言之，是侵犯了個(gè)體經(jīng)營者對(duì)名稱使用的自決權(quán)。而我們知道，企業(yè)是必須有名稱的，且企業(yè)的名稱完全可在“個(gè)轉(zhuǎn)企”的企業(yè)新設(shè)環(huán)節(jié)通過“名稱預(yù)先核準(zhǔn)”的程序獲取，根本無需強(qiáng)制要求變更前的個(gè)體工商戶必須有名稱。

其次，出于對(duì)“個(gè)轉(zhuǎn)企”操作上的便利及審批的考慮，在個(gè)體戶主體條件的共性要求中已明確了“該個(gè)體工商戶與轉(zhuǎn)變后的企業(yè)應(yīng)在同一縣（市、區(qū)）行政區(qū)域內(nèi)”，在此基礎(chǔ)上，再要求“經(jīng)營場所不變”似無必要。因?yàn)?，一是只要變更前后的?jīng)營主體的經(jīng)營場所未跨同一區(qū)縣工商行政機(jī)關(guān)管轄區(qū)域，此種場所變更即不會(huì)帶來操作流程上的繁復(fù)；二是對(duì)于變更后之“企業(yè)”而言，其有權(quán)自主決定對(duì)經(jīng)營場所進(jìn)行變更。因此，筆者認(rèn)為在不增加操作難度的情況下，盡最大可能為“個(gè)轉(zhuǎn)企”提供便利，使經(jīng)營者能根據(jù)自己的意愿一次性完成全部變更事項(xiàng)應(yīng)該是“個(gè)轉(zhuǎn)企”制度所追求的目標(biāo)。

四、操作程序

“個(gè)轉(zhuǎn)企”雖要求形式上應(yīng)采取“一銷一設(shè)”的登記方式，即原個(gè)體工商戶辦理注銷登記，同時(shí)辦理轉(zhuǎn)變后企業(yè)的設(shè)立登記。但正如本文前部所述，此“一銷一設(shè)”的方式雖然與“個(gè)轉(zhuǎn)企”制度實(shí)施前的“注銷———新設(shè)”模式在形式上一樣，但其法律性質(zhì)卻完全不同，此前的“注銷———新設(shè)”模式中，新設(shè)的企業(yè)完全是“新設(shè)”的，與已“注銷”的個(gè)體工商戶不具備任何法律上、權(quán)利義務(wù)上的承繼關(guān)系，而目前的“個(gè)轉(zhuǎn)企”的“一銷一設(shè)”模式，則明確賦予了“新設(shè)”企業(yè)對(duì)“注銷”個(gè)體工商戶的法律承繼權(quán)能。具體操作流程為：

1、新設(shè)企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)。此程序適用于之前的個(gè)體工商戶沒有使用名稱或雖使用了名稱，但其變更后的企業(yè)投資人不愿意沿用原個(gè)體工商戶名稱的情況。

2、原許可經(jīng)營項(xiàng)目批準(zhǔn)文件或證件的使用。新設(shè)企業(yè)經(jīng)營范圍中涉及前置許可的，工商行政管理機(jī)關(guān)可依據(jù)原個(gè)體工商戶的合法有效的前置批準(zhǔn)文件、證件予以登記，并限定新設(shè)企業(yè)在一定期限（如半年）內(nèi)辦理相關(guān)變更手續(xù)。如果系超出原個(gè)體工商戶前置批準(zhǔn)范圍的項(xiàng)目，則應(yīng)由該新設(shè)企業(yè)在設(shè)立前先行獲得前置審批。

3、新設(shè)企業(yè)根據(jù)其組織形式的不同依法提交新設(shè)企業(yè)所需的設(shè)立文件。

4、新設(shè)企業(yè)在提交設(shè)立申請(qǐng)的同時(shí)，原個(gè)體工商戶辦理申請(qǐng)注銷登記事項(xiàng)。

5、企業(yè)設(shè)立登記后，其登記檔案應(yīng)與原個(gè)體工商戶檔案合并歸檔，以保持市場主體的延續(xù)性。

結(jié)合前述“個(gè)轉(zhuǎn)企”的操作流程，在連鎖企業(yè)總部準(zhǔn)備整合其實(shí)際投資的個(gè)體工商戶性質(zhì)的直營門店時(shí)，可做如下處理：

一是連鎖企業(yè)總部要先確定對(duì)下轄直營門店的管理架構(gòu)。即是直接由總部管理直營門店，還是根據(jù)地區(qū)或行政區(qū)劃設(shè)立不同的區(qū)域（地區(qū)）總部，而將直營門店納入各區(qū)域總部資本、法律構(gòu)架內(nèi)管理。

二是確定新設(shè)企業(yè)的投資人。連鎖企業(yè)的各直營門店一般采用子公司或分公司的組織形式，無論采取哪種組織形式，其投資人都是連鎖企業(yè)總部或區(qū)域總部，不同的是，前者為新設(shè)子公司、后者為新設(shè)分公司。

根據(jù)現(xiàn)行地方“個(gè)轉(zhuǎn)企”的規(guī)定，無論是否允許在“個(gè)轉(zhuǎn)企”環(huán)節(jié)中引入第三方投資者，但原個(gè)體工商戶經(jīng)營人都是新設(shè)企業(yè)必不可少的投資者之一。因此，根據(jù)是否允許第三方投資人向“個(gè)轉(zhuǎn)企”的新設(shè)企業(yè)投資要求的不同，操作方案也自然不同：

首先，對(duì)于不允許引入第三方投資者的地區(qū)，只能選擇“兩步走”的方式：

第一步，將個(gè)體工商戶先變更為一人有限公司，股東就是原個(gè)體工商戶經(jīng)營人；第二步，由連鎖企業(yè)總部或其區(qū)域總部通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓將其變更為子公司或分公司。

其次，對(duì)于允許引入第三方投資者的地區(qū)，則可采取一步到位的方式，由連鎖企業(yè)總部或區(qū)域總部出資與原個(gè)體工商戶新設(shè)合資有限公司，但此合資有限公司要滿足連鎖企業(yè)總部或區(qū)域總部控股的要求。

當(dāng)然，在上述變更之后，連鎖企業(yè)仍然可以考慮通過“再次變更”的方式達(dá)到全資控股直營門店或?qū)⒅睜I門店改造為分公司的目的。

總之，“個(gè)轉(zhuǎn)企”這一在個(gè)體工商戶與其他市場經(jīng)營主體之間進(jìn)行組織形式轉(zhuǎn)換的制度必將在連鎖經(jīng)營領(lǐng)域發(fā)輝其特有的、不可替代的功能，也必將有助于連鎖企業(yè)規(guī)范管理體系、借力資本市場、實(shí)現(xiàn)快速發(fā)展。因此，筆者建議各地工商部門應(yīng)認(rèn)真研究該制度的目的、要求，不但要盡快出臺(tái)地方配套的操作規(guī)定，而且還應(yīng)在保證“個(gè)轉(zhuǎn)企”可操作性的同時(shí)，盡可減少“個(gè)轉(zhuǎn)企”在主體條件、范圍等方面的限制，不但要將此制度落到實(shí)處，更要使此制度發(fā)揮出最大的功效?！?span>