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煙臺(tái)某公司系中外合資股份有限公司，其中某外國(guó)公司（以下簡(jiǎn)稱“外方股東”）持有煙臺(tái)某公司18.85%的股份，煙臺(tái)某公司的董事會(huì)共由五名董事組成，其中兩名董事由外方股東委派的人選擔(dān)任，另外三名董事由中方股東委派的人選擔(dān)任，其中中方大股東的實(shí)際控制人擔(dān)任煙臺(tái)某公司的董事長(zhǎng)，并任法定代表人，而煙臺(tái)某公司的總經(jīng)理則由外方股東委派的人選擔(dān)任。
由于外方股東和中方股東間因煙臺(tái)某公司的股份收購(gòu)協(xié)議的履行發(fā)生爭(zhēng)議，股東間矛盾激化。恰好時(shí)值外國(guó)某公司委派的人選的總經(jīng)理任期屆滿，董事會(huì)遂于2017年2月15日召開(kāi)第二屆董事會(huì)第八次會(huì)議，并由三位中方股東委派的董事投票通過(guò)《建立<過(guò)渡期公司管理制度>》的議案。根據(jù)該等決議的內(nèi)容，煙臺(tái)某公司將在外國(guó)某公司委派的原總經(jīng)理任期屆滿至新總經(jīng)理到任期間（以下簡(jiǎn)稱“過(guò)渡期”）實(shí)施董事長(zhǎng)擬定的《過(guò)渡期公司管理制度》，由董事長(zhǎng)指定一名董事或高級(jí)管理人員（以下簡(jiǎn)稱“代管人”）暫時(shí)管理公司，該名代管人負(fù)責(zé)公司日常工作，其他公司人員均應(yīng)服從代管人的管理，代管人應(yīng)比照公司總經(jīng)理工作細(xì)則的規(guī)定進(jìn)行工作，盡最大審慎管理公司，不能決策的事宜應(yīng)請(qǐng)示董事長(zhǎng)，由董事長(zhǎng)決定。任何公司員工應(yīng)在代管人要求或該人員認(rèn)為有必要的情況下，將其負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)情況向代管人全面、真實(shí)地披露，任何保留、隱瞞或者不實(shí)陳述均將收到處罰，代管人有權(quán)調(diào)整公司的制度，并提交董事長(zhǎng)備案，董事長(zhǎng)有權(quán)否定代管人所作的調(diào)整。另外，該等《過(guò)渡期管理制度》亦特別指出若非經(jīng)過(guò)公司內(nèi)部程序選任，代管人并非公司總經(jīng)理之替代或者候選人。
外方股東向法院提起訴訟，請(qǐng)求撤銷2017年2月15日的董事會(huì)決議，法院以該等董事會(huì)決議的內(nèi)容違反公司章程為由，判決撤銷2017年2月15日的董事會(huì)決議。
【代理意見(jiàn)】
我們認(rèn)為，本案系董事會(huì)決議撤銷糾紛，主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為董事會(huì)決議的內(nèi)容是否違反公司章程的規(guī)定。具體而言，包括：（1）代管人是否實(shí)質(zhì)上等同于總經(jīng)理；（2）董事會(huì)決議的內(nèi)容是否意在規(guī)避公司章程對(duì)于董事會(huì)職權(quán)的限制，損害了外方股東委派總經(jīng)理的權(quán)利；（3）董事會(huì)決議的內(nèi)容是否增設(shè)了公司章程中不存在的高級(jí)管理人員，實(shí)質(zhì)上修改了公司章程對(duì)于高級(jí)管理人員及董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定。
一、董事會(huì)決議通過(guò)《過(guò)渡期公司管理制度》，賦予了董事長(zhǎng)在過(guò)渡期內(nèi)指定代管人暫時(shí)管理公司的權(quán)利，該名代管人雖無(wú)總經(jīng)理之名，卻實(shí)際等同于總經(jīng)理。
根據(jù)《過(guò)渡期公司管理制度》第三條的規(guī)定，“代管人負(fù)責(zé)公司日常工作，其他公司人員均應(yīng)服從代管人的管理”，而第七條亦明確代管人的職權(quán)包括“調(diào)整公司生產(chǎn)、采購(gòu)、銷售、技術(shù)、財(cái)務(wù)等各方面的管理制度或措施”，上述規(guī)定賦予了代管人全面管理公司的人事、生產(chǎn)、采購(gòu)、銷售、技術(shù)、財(cái)務(wù)等方面的職權(quán)，與公司章程第九十九條規(guī)定的總經(jīng)理職權(quán)實(shí)際上完全一致。另一方面，《過(guò)渡期公司管理制度》第四條還規(guī)定“代管人應(yīng)比照公司總經(jīng)理工作細(xì)則的規(guī)定進(jìn)行工作”，可見(jiàn)無(wú)論是職權(quán)還是義務(wù)，代管人與總經(jīng)理均沒(méi)有本質(zhì)上的差別，代管人實(shí)際上就是公司的總經(jīng)理。
事實(shí)上，自2016年12月19日公司中層管理會(huì)議中公布由某位中方股東工作人員擔(dān)任代管人之日起，代管人亦已經(jīng)代替外方股東委派的前任總經(jīng)理，實(shí)際行使包括公司的財(cái)務(wù)簽字、人事安排、生產(chǎn)管理等在內(nèi)的全部公司制度上必須由總經(jīng)理行使的職權(quán)，因此從實(shí)際情況來(lái)看，代管人其實(shí)就是公司目前的總經(jīng)理。
綜上，我們認(rèn)為代管人和總經(jīng)理只是煙臺(tái)某公司的文字游戲，所謂的代管人，雖無(wú)總經(jīng)理之名，但就《過(guò)渡期公司管理制度》賦予其的職權(quán)、要求其履行的義務(wù)和其實(shí)際的工作范圍而言，該等代管人與總經(jīng)理實(shí)質(zhì)相同。
二、董事會(huì)決議內(nèi)容意在規(guī)避公司章程對(duì)于董事會(huì)職權(quán)的限制，損害了外國(guó)某公司委派總經(jīng)理的權(quán)利，故其內(nèi)容因?qū)嵸|(zhì)違反公司章程第九十五條，理應(yīng)予以撤銷。
公司章程第九十五條規(guī)定，“公司設(shè)總經(jīng)理1名，在中方大股東同意的前提下經(jīng)外方股東委派由董事會(huì)聘任或解聘，并對(duì)董事會(huì)報(bào)告”，即董事會(huì)行使聘任總經(jīng)理的職權(quán)應(yīng)滿足該等人選由外國(guó)某公司委派的前提，否則即使董事會(huì)全票通過(guò)，該等決議亦是違反公司章程的。該等規(guī)定既是公司章程對(duì)董事會(huì)權(quán)力的限制，更是公司章程賦予外方股東的重要股東權(quán)利之一，通過(guò)委派總經(jīng)理，外方股東作為公司小股東，亦能參與到公司的經(jīng)營(yíng)管理中，避免大股東在公司經(jīng)營(yíng)上的“一家獨(dú)大”。
正是基于上述規(guī)定，《過(guò)渡期公司管理制度》第四條刻意規(guī)定“代管人并非公司總經(jīng)理之替代者”，企圖借用“代管人”之名義，故意規(guī)避上述總經(jīng)理任命程序?qū)τ诙聲?huì)權(quán)力的限制，通過(guò)在過(guò)渡期內(nèi)指定非外方股東所委派的人員擔(dān)任代管人，并由其實(shí)際行使總經(jīng)理職權(quán)的方式，實(shí)質(zhì)上突破公司章程對(duì)于董事會(huì)聘用總經(jīng)理權(quán)力的限制，損害外方股東所享有的委派總經(jīng)理之權(quán)利。
綜上，我們認(rèn)為《過(guò)渡期公司管理制度》通過(guò)設(shè)置等同于公司總經(jīng)理的代管人，故意規(guī)避了公司章程對(duì)于董事會(huì)權(quán)力的限制，損害了公司章程賦予外方股東的股東權(quán)利，其內(nèi)容已經(jīng)違反了公司章程第九十五條的規(guī)定，理應(yīng)予以撤銷。
三、董事會(huì)決議增設(shè)了公司章程中不存在的高級(jí)管理人員，實(shí)質(zhì)上修改了公司章程關(guān)于高級(jí)管理人員及董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，不符合公司章程第五十七條的規(guī)定，理應(yīng)予以撤銷。
我們認(rèn)為，即便代管人的職權(quán)不完全等同于總經(jīng)理，代管人至少應(yīng)屬于公司的高級(jí)管理人員。從其職級(jí)來(lái)看，《過(guò)渡期公司管理制度》第三條規(guī)定，“其他公司人員均應(yīng)服從代管人的管理”，即該代管人在公司職級(jí)明顯高于其他高級(jí)管理人員；從其人選要求來(lái)看，《過(guò)渡期公司管理制度》第二條規(guī)定，該人選至少應(yīng)為“董事或者高級(jí)管理人員”，因此該名代管人即使不行使全部的總經(jīng)理職權(quán)，不完全等同于總經(jīng)理，也應(yīng)被至少認(rèn)定為一名行使部分總經(jīng)理職權(quán)的高級(jí)管理人員。
公司章程第六章對(duì)于公司高級(jí)管理人員的具體職位和任命程序均有明確的規(guī)定，然縱觀公司章程規(guī)定，董事會(huì)有權(quán)予以聘任的高級(jí)管理人員僅有總經(jīng)理、副總經(jīng)理和董事會(huì)秘書等，所謂的“代管人”并不在其列，且公司章程第七十八條規(guī)定的董事會(huì)十八項(xiàng)職權(quán)中亦未規(guī)定董事會(huì)有權(quán)增設(shè)高級(jí)管理人員，即章程對(duì)董事會(huì)增設(shè)高級(jí)管理人員的行為并無(wú)授權(quán)，故董事會(huì)決議既創(chuàng)設(shè)了公司章程中所不存在的高級(jí)管理人員的行為，更擴(kuò)大了董事會(huì)的職權(quán)，已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)公司章程中關(guān)于高級(jí)管理人員和董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定的實(shí)質(zhì)性修改。
根據(jù)公司章程第五十七條的規(guī)定，章程的修改應(yīng)由股東大會(huì)以特別決議通過(guò)，因此董事會(huì)決議顯然違反了公司章程第五十七條關(guān)于表決程序的規(guī)定，理應(yīng)予以撤銷。
【判決結(jié)果】
一審法院判決撤銷2017年2月15日的董事會(huì)決議。
【裁判文書】
一審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有二，一是2017年2月15日的董事會(huì)決議通過(guò)的過(guò)渡期管理制度及代管人的定性問(wèn)題；二是2017年2月15日的董事會(huì)決議是否違反公司章程的規(guī)定。
就第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題，一審法院認(rèn)為過(guò)渡期管理制度中公司代管人是否實(shí)質(zhì)上系總經(jīng)理，應(yīng)對(duì)比過(guò)渡期管理制度賦予代管人的職權(quán)與公司章程賦予總經(jīng)理的職權(quán)是否相同。過(guò)渡期管理制度要求代管人比照公司總經(jīng)理工作細(xì)則的規(guī)定進(jìn)行工作，給予代管人以對(duì)其不能決策事宜可直接請(qǐng)示董事長(zhǎng)的地位，規(guī)定公司任何人員均有義務(wù)向代管人全面真實(shí)地披露相關(guān)業(yè)務(wù)情況，賦予代管人可以調(diào)整公司生產(chǎn)、采購(gòu)、銷售、技術(shù)、財(cái)務(wù)等各方面的管理制度或措施，而公司章程規(guī)定了總經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)并行使主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作、組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案，擬定公司的基本管理制度和制定公司的具體規(guī)章職權(quán)，兩者對(duì)比，盡管過(guò)渡期管理制度明確了若非經(jīng)過(guò)公司內(nèi)部程序選任，代管人并非總經(jīng)理之替代或者候選人，但過(guò)渡期管理制度賦予了代管人與公司章程賦予總經(jīng)理在公司中相同的職權(quán)與地位，故一審法院認(rèn)定過(guò)渡期管理制度中的公司代管人實(shí)質(zhì)上即為總經(jīng)理。既然過(guò)渡期管理制度中的公司代管人實(shí)質(zhì)上即為總經(jīng)理，則董事會(huì)決議通過(guò)的過(guò)渡期管理制度實(shí)質(zhì)上公布了公司總經(jīng)理在過(guò)渡期的產(chǎn)生辦法，即由董事長(zhǎng)指定一名總經(jīng)理暫時(shí)管理公司。
就第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題，一審法院認(rèn)為公司章程第九十五條規(guī)定公司總經(jīng)理在中方大股東同意的前提下經(jīng)外方股東委派并由董事會(huì)聘任產(chǎn)生。該等規(guī)定賦予了外方股東提名總經(jīng)理人選的權(quán)利。2017年2月15日的董事會(huì)決議通過(guò)的過(guò)渡期管理制度系為確?？偨?jīng)理尚未到任期間的公司的正常經(jīng)營(yíng)而制定的，此目的符合公司及各方股東利益，但不應(yīng)違反公司章程之規(guī)定。過(guò)渡期管理制度賦予董事長(zhǎng)在過(guò)渡期內(nèi)指定一名代管人管理公司的權(quán)利，且該名代管人實(shí)質(zhì)上享有總經(jīng)理的職權(quán)和地位，違反了公司章程第九十五條關(guān)于總經(jīng)理產(chǎn)生辦法之規(guī)定，損害了外方股東委派總經(jīng)理的權(quán)利，故一審法院認(rèn)定董事會(huì)決議的內(nèi)容違反公司章程的規(guī)定。
綜上所述，一審法院認(rèn)為，外國(guó)某公司的訴訟請(qǐng)求成立，予以支持，判決撤銷2017年2月15日的董事會(huì)決議。
【案例評(píng)析】
一、在公司總經(jīng)理尚未到任期間，公司董事會(huì)能否在拒絕聘用股東委派的總經(jīng)理的同時(shí)，設(shè)置代管人暫時(shí)負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理工作。
根據(jù)煙臺(tái)某公司章程的規(guī)定，總經(jīng)理系負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營(yíng)管理的重要高級(jí)管理人員，亦系公司中不可或缺的人選。在股東間發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，對(duì)于公司總經(jīng)理的爭(zhēng)奪自然成為了公司股東之間的重要戰(zhàn)場(chǎng)。本案中，中方大股東控制董事會(huì)的優(yōu)勢(shì)席位，一方面拒絕聘用外放股東提名的總經(jīng)理，另一方面通過(guò)所謂的過(guò)渡期公司管理制度，任命所謂臨時(shí)的管理公司的代管人，并要求代管人直接由董事長(zhǎng)任命，聽(tīng)命于董事長(zhǎng)。
雖然過(guò)渡期公司管理制度明確表示代管人并非總經(jīng)理，但法院仍然在本案中突破了該等字面規(guī)定，認(rèn)為需要從代管人的職權(quán)范圍出發(fā)，判斷其實(shí)質(zhì)上是否行使了總經(jīng)理職權(quán)，是否實(shí)質(zhì)上就是公司總經(jīng)理。最終，法院在對(duì)比代管人和總經(jīng)理的職權(quán)范圍后，認(rèn)定本案中代管人實(shí)質(zhì)上就是總經(jīng)理，并基于此認(rèn)為董事會(huì)決議實(shí)質(zhì)上賦予了董事長(zhǎng)聘用總經(jīng)理的權(quán)力，損害了外方股東提名總經(jīng)理的權(quán)利，進(jìn)而認(rèn)定該等決議內(nèi)容違反公司章程，理應(yīng)予以撤銷。
本案審理過(guò)程中，實(shí)際上涉及法院在處理公司糾紛，尤其是股東糾紛所引發(fā)的公司糾紛時(shí)背后的價(jià)值導(dǎo)向，即公司正常經(jīng)營(yíng)和章程賦予股東的權(quán)利之間的取舍。就本案而言，在公司總經(jīng)理缺位的情況下，煙臺(tái)某公司試圖通過(guò)從公司經(jīng)營(yíng)需要的角度證明過(guò)渡期管理制度的合法性與合理性，但法院在判決中指出過(guò)渡期雖然影響公司正常經(jīng)營(yíng)，但是即便在過(guò)渡期內(nèi)為消除沒(méi)有總經(jīng)理的不利影響之目的，亦不能違反公司章程，損害股東權(quán)利。
我們認(rèn)為，法院的上述認(rèn)定在一方面肯定了公司經(jīng)營(yíng)管理的需要，另一方面亦明確了公司在總經(jīng)理缺位的過(guò)渡期內(nèi)的調(diào)整亦不能違反公司章程的規(guī)定，變相損害股東提名總經(jīng)理的權(quán)利，對(duì)于公司管理和股東糾紛的解決具有指導(dǎo)意義。該等判決充分保護(hù)了股東權(quán)利，尤其是對(duì)于董事會(huì)通常不具有控制權(quán)的小股東的股東權(quán)利，由于公司內(nèi)部救濟(jì)程序往往由大股東把控，因此對(duì)于小股東權(quán)利的保護(hù)往往需要司法干預(yù)方能實(shí)現(xiàn)，因此本案判決亦是取得司法干預(yù)和公司內(nèi)部管理的平衡的典型案例。
但本案中美中不足的是，雖然我們向法院主張根據(jù)公司章程的規(guī)定，煙臺(tái)某公司的中方大股東如果惡意拒絕聘用外國(guó)某公司提名的總經(jīng)理，公司代管人就可以無(wú)限期地管理公司，進(jìn)而最終達(dá)到實(shí)際替代公司總經(jīng)理的效果，但法院并未就該等觀點(diǎn)作出任何認(rèn)定和評(píng)述。
二、公司董事會(huì)所增設(shè)的代管人是否屬于高級(jí)管理人員，公司董事會(huì)是否可以在章程沒(méi)有授權(quán)的情況下增設(shè)新的高級(jí)管理人員。
我們?cè)诒景钢幸嘀赋黾幢愦苋撕涂偨?jīng)理的職權(quán)范圍不完全重合，并且其受到董事長(zhǎng)的約束，但從其在公司中僅低于董事長(zhǎng)的地位來(lái)看，代管人至少屬于公司的高級(jí)管理人員，而公司高級(jí)管理人員在公司章程中均有明確的規(guī)定，因此如果董事會(huì)增設(shè)原本不存在的高級(jí)管理人員，實(shí)質(zhì)上修改了章程的規(guī)定，理應(yīng)由股東大會(huì)特別決議通過(guò)。
本案中，由于法院已經(jīng)認(rèn)定董事會(huì)決議內(nèi)容違反公司章程，因此并未就該等董事會(huì)決議內(nèi)容是否超出其職權(quán)范圍的問(wèn)題作出認(rèn)定。
【結(jié)語(yǔ)和建議】
在公司治理的實(shí)踐中，大股東控制董事會(huì)的多數(shù)席位，但小股東享有提名公司總經(jīng)理的權(quán)利系公司章程為保護(hù)小股東對(duì)于公司管理的參與權(quán)利所作的常見(jiàn)安排。在公司股東關(guān)系正常的情況下，該等規(guī)定確實(shí)可以起到平衡各方股東利益的初衷，然而由于該等安排下公司總經(jīng)理實(shí)質(zhì)上需要得到各方股東的同意才能完成任命，因此一旦公司股東之間關(guān)系惡化，就極易發(fā)生糾紛乃至使得公司陷入僵局。本案即為股東間關(guān)系惡化情況下，大股東為奪回對(duì)于公司總經(jīng)理的控制權(quán)，小股東為維護(hù)自身總經(jīng)理提名權(quán)所引發(fā)的糾紛。
根據(jù)上述安排，本案中外方股東在受讓股份，成為煙臺(tái)某公司股東時(shí)便在公司中委派了總經(jīng)理，并負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理。然而由于股東爭(zhēng)議發(fā)生和總經(jīng)理任期屆滿，中方大股東利用其董事會(huì)優(yōu)勢(shì)地位一方面拒絕外方股東提名的總經(jīng)理，一方面試圖通過(guò)過(guò)渡期制度設(shè)置代管人完全控制公司的管理。
本案中法院判決雖然撤銷該等董事會(huì)決議內(nèi)容，維護(hù)了外方股東提名總經(jīng)理，并以此參與公司管理的權(quán)利。但是，根據(jù)公司章程規(guī)定，中方股東亦有權(quán)不斷否定外方股東的提名，因此在股東爭(zhēng)議沒(méi)有解決的情況下，公司將陷入始終沒(méi)有總經(jīng)理的僵局中。對(duì)于該等僵局的處理，《公司法》目前并未明確的規(guī)定，因此本案對(duì)于公司治理具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義，即在設(shè)置小股東提名權(quán)的同時(shí)，亦需要對(duì)股東爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)的僵局解決有所規(guī)定，如對(duì)大股東拒絕其提名的權(quán)利進(jìn)行必要的限制。另一方面，我們亦期待法院能夠在把握司法干預(yù)對(duì)于公司自主治理的平衡的基礎(chǔ)上，對(duì)此類僵局問(wèn)題作出指導(dǎo)性的判例。
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