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私募基金的壯大豐富了我國居民的投資渠道，推動了實體經(jīng)濟和資本市場的發(fā)展。目前，私募證券投資基金已成為證券市場重要的機構(gòu)投資者，在增加市場資金供給、促進股市平穩(wěn)運行方面發(fā)揮了積極作用。私募股權(quán)與創(chuàng)投基金在服務(wù)實體經(jīng)濟、推動供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、支持創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、解決中小企業(yè)融資難等方面發(fā)揮了重要作用。
但是近年來，隨著私募基金數(shù)量和規(guī)模的不斷增加，各類牽連甚廣、標的巨大、影響深重的涉私募基金刑事犯罪案件也隨之層出不窮。相關(guān)問題愈發(fā)受到社會各界的廣泛關(guān)注。如何立足行業(yè)監(jiān)管趨勢、依托司法實務(wù)經(jīng)驗開展私募基金刑事合規(guī)工作，亦成為提高相關(guān)公司治理水平、防范刑事風(fēng)險的重中之重。
由于具有非公開性、不設(shè)行政審批以及信息披露特殊的特點，且運作過程中牽涉主體、流程較多，私募基金在募、投、管、退的各個階段均隱含著諸多刑事法律風(fēng)險。本文討論的是私募基金中的關(guān)聯(lián)交易。
關(guān)聯(lián)交易不必然導(dǎo)致利益輸送，但利益輸送一定是由關(guān)聯(lián)交易引起的。因此，私募基金管理人應(yīng)建立有效防范利益輸送及利益沖突的機制。
關(guān)聯(lián)交易可以認為是指關(guān)聯(lián)方之間的交易。要準確地判斷關(guān)聯(lián)交易，就必須對基金的關(guān)聯(lián)交易的主體有一個明確的界定。
一、關(guān)聯(lián)方（又稱為關(guān)聯(lián)人、關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)企業(yè)）
《企業(yè)會計準則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》規(guī)定“在企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，本準則將其視為關(guān)聯(lián)方;如果兩方或多方同受一方控制，本準則也將其視為關(guān)聯(lián)方?！?/span>
《公司法》第 217 條規(guī)定“關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。”
《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》第36條規(guī)定“關(guān)聯(lián)企業(yè)是指在資金、經(jīng)營購銷等方面，存在著直接或間接擁有或控制關(guān)系、直接或間接地同為第三者擁有或控制、其他在利益上具有相關(guān)聯(lián)的關(guān)系的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織。”
通過上述法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定，不難看出判斷關(guān)聯(lián)關(guān)系的標準：第一，是否存在控制關(guān)系。這種控制關(guān)系既可源于股權(quán)關(guān)系，亦可基于契約關(guān)系而產(chǎn)生。第二，是否存在重大影響關(guān)系。重大影響關(guān)系的產(chǎn)生可能源于股權(quán)關(guān)系，或是基于自然人的特殊地位。
證券投資基金方面的法律法規(guī)并沒有專門的法條對關(guān)聯(lián)方作出明確的規(guī)定，那么根據(jù)上述判斷標準“控制因素”或“重大影響影響關(guān)系”，可以將基金關(guān)聯(lián)方分為一級關(guān)聯(lián)方和二級關(guān)聯(lián)方。一級關(guān)聯(lián)方與基金之間存在直接的“控制”或“重大影響”關(guān)系，包括但不限于基金的發(fā)起人、基金管理人及其工作人員、基金管理人的發(fā)起人、基金托管人及其工作人員、同一基金管理人管理的其他基金；二級關(guān)聯(lián)方對基金的影響或控制作用是間接的，必須通過第三方才能對基金施加這種影響，包括但不限于上述一級關(guān)聯(lián)公司的控股公司、附屬公司、兄弟公司、共同控股公司及其高級管理人員。
二、關(guān)聯(lián)交易
廣義的關(guān)聯(lián)交易本身是中性概念，僅是說明了參與交易的雙方存在某種程度上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，及其交易可能給三方（基金關(guān)聯(lián)交易雙方和第三方持有人）帶來的利害影響，但本身并沒有確定其性質(zhì)。
有部分觀點認為，按照公允程度分可以為公允的關(guān)聯(lián)交易和非公允的關(guān)聯(lián)交易或不當關(guān)聯(lián)交易，其中不當關(guān)聯(lián)交易構(gòu)成要件為：(1)基金與關(guān)聯(lián)人發(fā)生了關(guān)聯(lián)交易；(2)違背了公認的公平原則；(3)侵害結(jié)果發(fā)生，對相關(guān)利益人的權(quán)利或利益產(chǎn)生侵害。判斷關(guān)聯(lián)交易的公允與否關(guān)鍵在于交易價格和交易條款是否偏離正常商業(yè)價格和條款。如果交易給雙方帶來利益且不違反公平原則，又不至損害第三方利益，則該關(guān)聯(lián)交易是有效率的，不應(yīng)被禁止。
三、利益輸送
本文探討的關(guān)聯(lián)交易，其出發(fā)點和歸宿是利益的不正當轉(zhuǎn)移，即利益輸送。通過上文對關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易的分析，可以看出關(guān)聯(lián)交易行為不必然導(dǎo)致利益輸送，只有“非公允的關(guān)聯(lián)交易或不當關(guān)聯(lián)交易”才會導(dǎo)致利益輸送。
利益輸送行為，是指公司中的大股東或控制人將公司中的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去從而侵害小股東和債券人利益的行為?？梢钥闯隼孑斔捅厝粫?dǎo)致一部分人的權(quán)利受到侵害。從私募基金的角度，因為基金份額持有人與基金管理人、基金托管人存在信息不對等，一方處于弱勢地位（基金份額持有人）且無法對基金的運作進行有效的監(jiān)督。盡管基金管理人與基金托管人是相互監(jiān)督的關(guān)系，但對于私募基金而言，不強制要求對基金財產(chǎn)進行托管，只要在基金合同中明確保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機制即可。因此，基金管理人為擴大自身的利益，易于進行不當關(guān)聯(lián)交易從而損害基金份額持有人的利益。
《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構(gòu)及其他私募服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得利用基金財產(chǎn)或者職務(wù)之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進行利益輸送。
本文認為，關(guān)聯(lián)交易雖然存在利益輸送的風(fēng)險，因其具有降低交易成本、取得規(guī)模經(jīng)濟和協(xié)同效應(yīng)、實現(xiàn)利潤最大化等優(yōu)勢，我國法律并沒有完全禁止私募基金的關(guān)聯(lián)交易，而是采取了交易實質(zhì)+披露的方式進行規(guī)制。因此，對于交易實質(zhì)的認定就顯得尤為重要，判斷交易實質(zhì)就是要確定該關(guān)聯(lián)交易是否為不當關(guān)聯(lián)交易，若符合不當關(guān)聯(lián)交易的構(gòu)成要件，那么就可認定其存在利益輸送。同時，私募基金管理人在管理可能導(dǎo)致利益沖突及利益輸送的不同私募基金時，應(yīng)建立防范利益輸送及利益沖突的機制。
但如果處理不好，實踐中，部分基金從業(yè)人員通過關(guān)聯(lián)交易將基金財產(chǎn)轉(zhuǎn)出，利用基金財產(chǎn)為個人謀利，挪用基金財產(chǎn)，利用私募基金搞關(guān)聯(lián)交易和利益輸送。具體表現(xiàn)有私募基金公司將募集來的資金投入私募基金公司實際控制人所投資的關(guān)聯(lián)企業(yè)或相關(guān)項目，利益輸送和侵占基金財產(chǎn)。相關(guān)行為不僅嚴重違反了《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，還可能涉嫌挪用資金罪、違法運用資金罪、職務(wù)侵占罪及行受賄類犯罪。
在政策和法規(guī)上，現(xiàn)有《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》在很多方面已不適應(yīng)實踐中私募基金業(yè)務(wù)的發(fā)展。在總結(jié)私募基金行業(yè)發(fā)展經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，應(yīng)盡快推動出臺《私募投資基金管理暫行條例》，明確行業(yè)基本展業(yè)條件，豐富監(jiān)管手段，提高處罰力度，完善私募基金風(fēng)險處置央地協(xié)作機制。推動在《中華人民共和國刑法》及相關(guān)法規(guī)修訂中，進一步明確私募基金刑事司法適用罪名及標準，大幅提高違法成本。制定私募基金托管、銷售等監(jiān)管制度，逐步豐富行業(yè)監(jiān)管規(guī)則體系框架。
最終目的是起到，凈化行業(yè)生態(tài)保護投資者合法權(quán)益的效果。充分發(fā)揮行業(yè)自律組織作用，組織合規(guī)培訓(xùn)，通過典型案例、違法違規(guī)處理宣傳，強化警示作用，培育私募基金行業(yè)機構(gòu)合規(guī)內(nèi)生動力和誠信經(jīng)營的文化。積極做好投資者適當性宣傳教育，引導(dǎo)投資者樹立理性投資、依法維權(quán)理念，鼓勵投資者和行業(yè)從業(yè)人員依法舉報私募行業(yè)的違法違規(guī)行為。讓私募基金回歸本質(zhì)，推動中國金融市場可持續(xù)的健康發(fā)展。
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