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01
引言
在PE/VC項(xiàng)目的交易文件中，投資人往往受限于較低的持股比例，且與標(biāo)的公司管理層之間存在信息不對稱的客觀情況，為維護(hù)投資人的權(quán)益，相關(guān)優(yōu)先權(quán)條款和針對創(chuàng)始股東的權(quán)利限制條款被廣泛使用，本系列文章擬對私募股權(quán)投資中常見的核心條款進(jìn)行逐一解讀。
本文作為系列文章的第一篇，將對優(yōu)先購買權(quán)和共同出售權(quán)這兩項(xiàng)經(jīng)常同時出現(xiàn)，旨在限制創(chuàng)始股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的優(yōu)先權(quán)安排進(jìn)行解讀。
02
優(yōu)先購買權(quán)
PART/1
基本概念
優(yōu)先購買權(quán)指的是當(dāng)特定股東（通常指創(chuàng)始股東）擬對外轉(zhuǎn)讓其持有的標(biāo)的公司股權(quán)時，其他特定股東（通常指投資人股東）有權(quán)在同等條件下，優(yōu)先于其他股東或第三方受讓方購買全部或部分?jǐn)M出售股權(quán)的權(quán)利。
PART/2
法律依據(jù)
優(yōu)先購買權(quán)作為PE/VC項(xiàng)目交易文件中最常出現(xiàn)的優(yōu)先權(quán)利之一，本身在中國法律下就有著相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，《中華人民共和國公司法》第八十四條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量、價格、支付方式和期限等事項(xiàng)書面通知其他股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。股東自接到書面通知之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
因此，即便個別境內(nèi)架構(gòu)的PE/VC項(xiàng)目未明確約定優(yōu)先購買權(quán)，由于中國公司法對有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓本身就有著明確規(guī)定，各股東仍然有權(quán)按照公司法的規(guī)定享有法定的優(yōu)先購買權(quán)。此外，由于“約定優(yōu)先”的原則，即便公司法在修訂后對股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的程序規(guī)則進(jìn)行了修訂，但該等修改并不會對PE/VC項(xiàng)目的投資實(shí)踐產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。
PART/3
設(shè)計目的
在PE/VC項(xiàng)目中設(shè)計優(yōu)先購買權(quán)這一條款主要有三個目的，首先是限制創(chuàng)始股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓和退出；其次是保障投資人的持股比例，通過在同等條件下以一個相對比較合理的價格參與創(chuàng)始股東的對外轉(zhuǎn)讓，增加在標(biāo)的公司的持股比例；此外，基于有限責(zé)任公司的“人合性”，投資人通過行使優(yōu)先購買權(quán)也能有效避免不必要或不受歡迎的新股東進(jìn)入標(biāo)的公司。
PART/4
行權(quán)比例
在不考慮不同輪次投資人順位先后的情況下，同一順位的多個投資人擬共同行使優(yōu)先購買權(quán)時，其計算行權(quán)比例主要有以下兩種方式：
（1）相對比例
相對比例指的是各投資人按照在投資人之間的相對持股比例計算其有權(quán)優(yōu)先購買的股權(quán)份額。實(shí)踐中，采用相對比例的項(xiàng)目占到絕大多數(shù)，這是因?yàn)檫@種情況下，投資人可以優(yōu)先購買超過其在標(biāo)的公司持股比例的額度，理想狀態(tài)下各投資人甚至可以通過行使優(yōu)先購買權(quán)，購買到創(chuàng)始股東擬對外轉(zhuǎn)讓的全部股權(quán)，從而最大限度地阻止創(chuàng)始股東的對外轉(zhuǎn)讓行為。
（2）絕對比例
絕對比例指的是各投資人按照在標(biāo)的公司的持股比例計算其有權(quán)優(yōu)先購買的股權(quán)份額。實(shí)踐中，采用絕對比例的項(xiàng)目占少數(shù)，這是因?yàn)橥顿Y人通常在標(biāo)的公司的持股比例較低，倘若按此計算，投資人只能優(yōu)先認(rèn)購很少一部分創(chuàng)始股東擬對外轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。值得注意的是，在優(yōu)先認(rèn)購權(quán)這一制度安排下，采用絕對比例計算的情況反而是更多的，這點(diǎn)將在下一篇系列文章加以展開論述。
PART/5
超額優(yōu)先購買權(quán)
超額購買也是實(shí)踐中在設(shè)計優(yōu)先購買權(quán)時經(jīng)常出現(xiàn)的安排，其目的同樣是為了限制創(chuàng)始股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并增加投資人有權(quán)購買的股權(quán)份額。由于優(yōu)先購買權(quán)本身是一項(xiàng)投資人享有的優(yōu)先權(quán)利，而非義務(wù)，因?yàn)榻?jīng)常會出現(xiàn)部分優(yōu)先購買權(quán)人放棄或未完全足額行使優(yōu)先購買權(quán)的情況，此時已經(jīng)按照相應(yīng)行權(quán)比例完全行使其優(yōu)先購買權(quán)的投資人，有權(quán)進(jìn)一步二次購買剩余部分的創(chuàng)始股東擬對外轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。
PART/6
條款范本示例
在遵守本協(xié)議其他條款的前提下，如各限制轉(zhuǎn)股人（“轉(zhuǎn)股股東”）擬向任何第三方（以下稱“預(yù)期買方”）直接或間接出售、轉(zhuǎn)讓或以其他方式處置其在公司中擁有的全部或部分股權(quán)（以下稱“轉(zhuǎn)讓股權(quán)”）的或者接受預(yù)期買方提出購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，其應(yīng)向其余股東發(fā)出出售其股權(quán)之通知（以下稱“出售通知”）。出售通知應(yīng)包括轉(zhuǎn)讓股權(quán)的全部條款，包括售價、付款條件以及受讓方（以下稱“預(yù)期買方”）的身份。
投資人有權(quán)按照其相對持股比例以相同的重要條款和條件，優(yōu)先于預(yù)期買方或公司任何其他股東向轉(zhuǎn)股股東購買全部或部分轉(zhuǎn)讓股權(quán)。在投資人收到轉(zhuǎn)股股東轉(zhuǎn)讓通知后的十五（15）日內(nèi)，投資人可以向轉(zhuǎn)股股東發(fā)出書面通知，表明其有意根據(jù)股東轉(zhuǎn)讓通知所列明的條款和條件對轉(zhuǎn)讓股權(quán)的全部或部分行使優(yōu)先購買權(quán)的意愿及購買股權(quán)數(shù)額。
03
共同出售權(quán)
PART/1
基本概念
共同出售權(quán)指的是當(dāng)特定股東（通常指創(chuàng)始股東）擬對外轉(zhuǎn)讓其持有的標(biāo)的公司股權(quán)時，未行使優(yōu)先購買權(quán)的投資人股東有權(quán)以同等條件參與該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓，與創(chuàng)始股東共同向擬受讓方出售其持有的標(biāo)的公司的股權(quán)。
PART/2
法律依據(jù)
共同出售權(quán)并非中國法律下的一項(xiàng)法定權(quán)利，屬于有限責(zé)任公司股東之間對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出的特殊約定，由于公司法第八十四條第三款的“約定優(yōu)先”原則，在不違反禁止性法律法規(guī)的前提下，投融資雙方可以在投資協(xié)議和/或公司章程中明確共同出售權(quán)這一制度安排。
PART/3
設(shè)計目的
在PE/VC項(xiàng)目中設(shè)計共同出售權(quán)這一條款主要有兩層目的，一方面是保證投資人在創(chuàng)始股東部分退出的情況下，有權(quán)參與交易，實(shí)現(xiàn)共同退出，一定程度上保障了投資人的投資收益；另一方面，在早期的PE/VC項(xiàng)目中，投資人對標(biāo)的公司進(jìn)行投資，更多還是基于對創(chuàng)始股東個人的認(rèn)可，通過共同出售權(quán)的制度設(shè)計，既能進(jìn)一步限制創(chuàng)始股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的自由度，保障標(biāo)的公司股權(quán)及經(jīng)營的穩(wěn)定性，也有利于后續(xù)輪次的融資談判。
PART/4
行權(quán)比例
在共同出售權(quán)的制度設(shè)計中，備受關(guān)注的一點(diǎn)在于投資人可參與出售的股權(quán)比例，實(shí)踐中主要有以下幾種計算方式，其中，以第一種最為常見，這是因?yàn)槠淠鼙ＷC投資人可以最大程度參與創(chuàng)始股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為：
（1）分子為該投資人持有的股權(quán)，分母為所有實(shí)際行使共同出售權(quán)的投資人持有的股權(quán)和擬對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的創(chuàng)始股東所持股權(quán)之和
（2）分子為該投資人持有的股權(quán)，分母為所有有權(quán)行使共同出售權(quán)的投資人持有的股權(quán)和擬對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的創(chuàng)始股東所持股權(quán)之和
（3）分子為該投資人持有的股權(quán)，分母為所有投資人持有的股權(quán)和擬對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的創(chuàng)始股東所持股權(quán)之和
（4）分子為該投資人持有的股權(quán)，分母為標(biāo)的公司所有已發(fā)行的股權(quán)
PART/5
控制權(quán)變更下的特殊共同出售條款
在境內(nèi)架構(gòu)的PE/VC項(xiàng)目中，偶爾會出現(xiàn)控制權(quán)變更下的特殊共同出售安排，這一制度設(shè)計指的是如果創(chuàng)始股東的對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為將導(dǎo)致標(biāo)的公司的控制權(quán)發(fā)生變更，此時，投資人有權(quán)共同出售其屆時持有的標(biāo)的公司的全部股權(quán)，而不用受前述行權(quán)比例的限制。
PART/6
條款范本示例
如果任何投資人（此時稱“共同出售權(quán)人”）決定不行使或放棄上述第XX條下的優(yōu)先購買權(quán)，則該未行使優(yōu)先購買權(quán)的共同出售權(quán)人有權(quán)但無義務(wù)按照賣方與預(yù)期買方就擬議的股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成的條款與條件將其持有的一定比例的公司股權(quán)售予第三方買方（以下稱“共同出售權(quán)”）。任一共同出售權(quán)人行使共同出售權(quán)可出售的股權(quán)數(shù)量的最高值為以下兩項(xiàng)的乘積：(i) 賣方的出售通知所載的擬出售股權(quán)數(shù)量減去被優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)后的余額，及 (ii) 一個分?jǐn)?shù)，其分子為[該決定行權(quán)的共同出售權(quán)人屆時持有的公司股權(quán)數(shù)量，其分母為賣方屆時持有的公司股權(quán)數(shù)量與所有決定行權(quán)的共同出售權(quán)人屆時持有的公司股權(quán)的數(shù)量之和]。如共同出售權(quán)人行使共同出售權(quán)，賣方應(yīng)采取包括相應(yīng)縮減賣方出售股權(quán)數(shù)量等方式確保共同出售權(quán)實(shí)現(xiàn)。若預(yù)期買方不接受按照上述約定購買共同出售權(quán)人的股權(quán)，則賣方不得向該預(yù)期買方出讓其股權(quán)，除非賣方同時以相同的條件條款向共同出售權(quán)人購買共同出售權(quán)人原本擬通過共同出售方式出讓給預(yù)期買方的全部股權(quán)。共同出售權(quán)人應(yīng)在收到第XX條約定的出售通知的[十（10）]日內(nèi)書面回復(fù)賣方其是否行使共同出售權(quán)。
04
結(jié)語
優(yōu)先購買權(quán)和共同出售權(quán)作為限制創(chuàng)始股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的重要條款，通常會一起出現(xiàn)在PE/VC項(xiàng)目的交易文件中，對于創(chuàng)始股東的定義范圍，除創(chuàng)始人外，投資人一般還會要求擴(kuò)大到直接持股的核心員工、員工持股平臺，甚至在先投資人。
而從創(chuàng)始股東的角度，同樣可以主張相應(yīng)的除外情形，對投資人享有的該等優(yōu)先權(quán)利作出限制，如要求投資人不得向標(biāo)的公司的競爭對手轉(zhuǎn)讓股權(quán)，約定創(chuàng)始股東有權(quán)自由轉(zhuǎn)讓不超過一定比例的股權(quán)或在持股比例不低于一定比例的情況下有權(quán)自由轉(zhuǎn)讓，因繼承、法院判決等原因向第三方轉(zhuǎn)讓時投資人應(yīng)予豁免，投資人一定期限內(nèi)未書面回復(fù)視為放棄等。
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