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2017年12月15日、16日，上海律協(xié)律師學(xué)院聯(lián)合并購重組業(yè)務(wù)研究委員會在交通大學(xué)凱原法學(xué)院東方會堂舉辦盡職調(diào)查律師實務(wù)培訓(xùn)班。根據(jù)律師學(xué)院校本教材《律師實務(wù)進階教程》中《盡職調(diào)查律師實務(wù)》的大綱進行授課。各授課律師以經(jīng)典案例為基礎(chǔ)，對盡職調(diào)查的內(nèi)容、范圍、重難點在實踐中的應(yīng)用問題，進行詳細的分析和講解。近300名律師到場參訓(xùn)。
在12月15日的首日培訓(xùn)中，國浩律師（上海）事務(wù)所合伙人錢大治律師主講“股權(quán)投資盡職調(diào)查操作實務(wù)”，從股權(quán)投資法律盡職調(diào)查的類型、主要工作方向、工作原則以及主要內(nèi)容等不同方面介紹股權(quán)投資法律盡職調(diào)查，并結(jié)合實務(wù)，對盡調(diào)過程中出現(xiàn)的重點問題進行深入剖析和講解；申能誠毅股權(quán)投資基金管理合伙人、法律合規(guī)總監(jiān)李嘉俊主講“股權(quán)投資基金關(guān)注法律問題及相關(guān)國資管理實踐”，詳細介紹股權(quán)投資基金的主要類型和流程、股權(quán)投資基金的相關(guān)特殊規(guī)定等；北京盈科（上海）律師事務(wù)所方向東律師主講“房地產(chǎn)并購項目中的法律盡職調(diào)查實務(wù)”，從房地產(chǎn)項目收購行為入手，講解盡調(diào)的目的和用途，并結(jié)合實務(wù)經(jīng)驗，解釋通常調(diào)查的范圍與原則、如何做好調(diào)查前的準備、如何更好地開展進場之后的工作等相關(guān)專業(yè)知識。
一、錢大治律師：股權(quán)投資盡職調(diào)查操作實務(wù)
（一）股權(quán)投資法律盡職調(diào)查類型
股權(quán)投資的法律盡職調(diào)查類型主要分為兩類：一是為私募股權(quán)投資項目提供法律盡職調(diào)查；二是為公募股權(quán)投資項目提供法律盡職調(diào)查。不同的盡調(diào)類型對盡調(diào)的側(cè)重點和盡調(diào)律師的要求都有所不同，重點區(qū)分如下：
1、為私募股權(quán)投資項目提供法律盡職調(diào)查
在私募股權(quán)投資項目中，不同投資階段的法律盡職調(diào)查有著不同的側(cè)重點和內(nèi)容，其中VC投資階段的法律盡職調(diào)查更側(cè)重于整體架構(gòu)的搭建、未來業(yè)務(wù)發(fā)展的合規(guī)性，而PE投資階段的法律盡職調(diào)查更側(cè)重于運營重點法律問題、后續(xù)法律風險、股東潛在利益沖突的揭示。在M&A交易過程中的法律盡職調(diào)查則側(cè)重于并購必要性、財務(wù)數(shù)據(jù)真實性、發(fā)展?jié)摿?、商業(yè)信譽的分析揭示。
2、為以IPO為主的公募股權(quán)融資項目提供法律盡職調(diào)查
一般而言，公募融資業(yè)務(wù)為律師的盡職調(diào)查工作提供了最全面、最完善、最高標準的要求，其風險較高，對律師綜合素養(yǎng)和執(zhí)業(yè)能力的鍛煉也最顯著。
（二）股權(quán)投資項目律師主要工作方向
作為一名律師，其盡調(diào)過程中的主要工作內(nèi)容一般分為：法律盡職調(diào)查、設(shè)計交易架構(gòu)、擬訂協(xié)議文本、參與談判和協(xié)商等。
其中，設(shè)計交易架構(gòu)過程中，要求律師可以根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果以及客戶交易的目的及時調(diào)整變更交易架構(gòu)、方案或者價格，根據(jù)客戶的需求和實際情況可以分別選擇股權(quán)融資、夾層融資或者債權(quán)融資，此外，也可以選擇收購股權(quán)或者收購資產(chǎn)。
（三）股權(quán)投資法律盡職調(diào)查的工作原則
在股權(quán)投資法律盡職調(diào)查中，律師需要重點掌握三項工作原則：審慎性工作原則、獨立性工作原則以及重要性工作原則。
1、審慎性原則：窮盡調(diào)查手段
審慎性原則要求盡調(diào)律師盡可能采用交叉調(diào)查，多渠道調(diào)查、窮盡調(diào)查的方式完成股權(quán)投資盡職調(diào)查，有助于從多個角度和層面發(fā)現(xiàn)問題，更加了解盡調(diào)項目的情況。
2、獨立性原則：獨立完成調(diào)查
要求現(xiàn)場律師獨立完成盡職調(diào)查，獨立調(diào)取材料、進行函證并獨立發(fā)表意見。要求現(xiàn)場律師認識到駐點工作的必要性：了解企業(yè)完整運營狀態(tài)、了解盡調(diào)資料提供的完整過程。更要求實務(wù)中律師應(yīng)該注意境內(nèi)融資項目和境外融資項目的不同工作習慣。獨立完成調(diào)查工作，不依賴其他中介機構(gòu)的調(diào)查結(jié)果，有助于律師更加客觀、獨立地發(fā)表專業(yè)意見，同時也是對審慎性原則的相互呼應(yīng)。
3、重要性原則
法律盡職調(diào)查工作需要律師對行業(yè)、財務(wù)均具備基本的判斷能力，既要全面揭示風險，又要區(qū)分重要問題，更要提供解決方案。了解盡調(diào)項目的側(cè)重點并及時調(diào)整工作，是律師工作中的基本職業(yè)要求。
（四）盡調(diào)過程中可能存在的重點問題
1、盡職調(diào)查重點問題之一：歷史沿革
歷史沿革是一個公司設(shè)立至今的股權(quán)變化過程，對了解公司的歷史和現(xiàn)狀都至關(guān)重要，在歷史沿革過程中，一般需要著重注意一下幾個問題：
（1）歷次出資、增資是否符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，是否已經(jīng)履行完備的程序，以及股東身份的適格性問題，其中應(yīng)當特別注意虛假出資、抽逃出資、出資不實與出資程序瑕疵的不同情況；
（2）對于資產(chǎn)的界定，是否涉及國有產(chǎn)權(quán)、集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)，是否存在國有、集體資產(chǎn)流失的可能性。應(yīng)當嚴格按照誰出資、誰受益原則界定產(chǎn)權(quán)歸屬。在各級人民政府出具批復(fù)之前，通常都由律師出具專項法律意見書，對于公募融資市場的項目，需要省級人民政府出具確認文件；
（3）對于外商企業(yè)身份是否合法合規(guī)，是否涉及假外資；
（4）歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否真實合法。
2、盡職調(diào)查重點問題二：重大合同
律師在盡調(diào)過程中，對重大合同的盡調(diào)方式應(yīng)當囊括以下這些：獲取合同原件，確認合同內(nèi)容和履行狀態(tài)；調(diào)查合同簽約主體的關(guān)聯(lián)關(guān)系；調(diào)查合同簽約主體的關(guān)聯(lián)關(guān)系；調(diào)查合同履行的后續(xù)糾紛和回款，熟悉業(yè)務(wù)模式，關(guān)注提高信用周期拉動業(yè)績提升的后續(xù)影響；針對合同履行真實性的盡調(diào)，應(yīng)當詳細到付款憑證、發(fā)貨單、第三方物流單據(jù)、收貨單；并向合同方和終端客戶進行訪談和詢證；律師獲取資料并獨立完成盡調(diào)以后，應(yīng)當與保薦機構(gòu)、會計師進行核對。
3、盡職調(diào)查重點問題三：關(guān)聯(lián)方核查
關(guān)聯(lián)方核查，也是在盡調(diào)過程中的一大重點，其中對于關(guān)聯(lián)方的核查范圍，建議以最大口徑來衡量。根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與目標公司有特殊關(guān)系，可能或者已經(jīng)造成目標公司對其利益傾斜的法人和自然人。
4、盡職調(diào)查重點問題四：重大訴訟與仲裁
這要求盡調(diào)律師需要對標的公司所在地、不動產(chǎn)所在地的法院、仲裁機構(gòu)進行走訪和現(xiàn)場查詢；需要適度擴大查詢主體，包括董監(jiān)高、主要技術(shù)人員，主要關(guān)聯(lián)方主體。
5、盡職調(diào)查重點問題五：重大違法違規(guī)行為
重大違法違規(guī)行為的調(diào)查核心分為工商、環(huán)保、稅務(wù)、安監(jiān)、規(guī)劃、外管，主要原則是凡是被處以罰款以上的行政處罰都視為重大違法行為，但行政實施機關(guān)依法認定不屬于重大違法行為且能做出合理解釋的除外。
二、方向東律師：房地產(chǎn)并購項目中的盡職調(diào)查
（一）在房地產(chǎn)項目中盡職調(diào)查的目的和用途
發(fā)現(xiàn)項目中的正面資產(chǎn)和負面問題，并從中取舍衡量，是決定是否要交易、交易價格以及交易架構(gòu)的關(guān)鍵。
（二）調(diào)查范圍與重要性原則
調(diào)查范圍一般分為組織和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)（動產(chǎn)、不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)）、債務(wù)或有債務(wù)、主要業(yè)務(wù)、重大合同、人事、保險、環(huán)保和糾紛等。不同行業(yè)有著不同的重要性原則，但對于盡調(diào)律師而言，客戶的目標與核心利益在哪，盡調(diào)的調(diào)查重點就應(yīng)當在哪。
以房地產(chǎn)股權(quán)項目為例，房地產(chǎn)項目中需要律師著重注意是否存在債務(wù)或隱性債務(wù)，關(guān)注重大合同中可能會出現(xiàn)的法律問題，以及公司正在進行或已經(jīng)結(jié)束的相關(guān)法律糾紛。
總體來說，房地產(chǎn)項目中主要重點關(guān)注主要分為以下幾塊：地塊、建設(shè)的手續(xù)和現(xiàn)狀；政府回購地塊的合法性和風險；確認項目公司的狀況和管理；借款人原先對項目的投入、借款人的財務(wù)和業(yè)務(wù)狀況等。
（三）調(diào)查前的準備
在進行法律盡職調(diào)查之前，盡調(diào)律師需要做好準備工作，主要包括以下幾點：
1、準備盡調(diào)問卷及清單。盡調(diào)問卷及清單有助于律師對于工作開展進程的有效規(guī)劃，并根據(jù)相應(yīng)進度挖掘和深入問題。
2、在網(wǎng)絡(luò)上先行調(diào)查被調(diào)查對象的公開資料有助于多方印證信息，幫助盡調(diào)律師了解項目公司的相關(guān)情況。
3、了解走訪政府機構(gòu)的要求。這要求盡調(diào)律師了解要去走訪哪些機構(gòu)，律師單獨走訪即可還是需要公司配合，是否存在相關(guān)手續(xù)要求。此外，盡調(diào)律師應(yīng)當盡早安排走訪的時間和地點，以便及時調(diào)整，不耽誤項目進程。
4、了解相關(guān)的地方法規(guī)和地方政策，以便于及時了解符合當?shù)靥厣南嚓P(guān)規(guī)定，有助于現(xiàn)場工作良好有序地開展。
（四）進場工作
現(xiàn)場工作一般時間緊湊而短暫，對現(xiàn)場律師有著較高的要求，要求律師帶著已經(jīng)了解的信息，聽公司介紹基本情況。學(xué)會從看資產(chǎn)負債表開始調(diào)查，并按照清單收集材料及時分類完成底稿。
進行初步了解后，現(xiàn)場律師可以進一步確定調(diào)查要點，并從多個角度進行查證，達到相互印證的效果。
在盡調(diào)工作的開展過程中，最主要的盡調(diào)難點一般在與如何與人員進行良好配合、確認合同履行狀態(tài)以及是否存在隱形的債權(quán)債務(wù)，以及對已售房產(chǎn)的土地增值稅清算問題。這要求從事現(xiàn)場工作的律師具有較高的協(xié)調(diào)能力和過硬的專業(yè)知識，以便應(yīng)對各種現(xiàn)場狀況。
（五）盡調(diào)報告的完成
盡調(diào)報告昭示著律師盡調(diào)工作的完成，是盡調(diào)工作最直接的體現(xiàn)，因此，如何完成一份詳實、有用的盡調(diào)報告對盡調(diào)項目來說是至關(guān)重要的，需要做到以下幾點：
1、準確、簡要摘錄、整合事實信息；
2、獨立判斷，即使有政府文件亦要進行分析；
3、學(xué)會熟練引用法規(guī)。
在房地產(chǎn)盡調(diào)項目中，要求律師學(xué)習相關(guān)的業(yè)務(wù)知識，掌握盡調(diào)業(yè)務(wù)重點，以便更好地完成盡調(diào)工作。
三、李嘉俊總監(jiān)：股權(quán)投資基金關(guān)注法律問題及相關(guān)國資管理實踐
（一）股權(quán)投資基金概述
股權(quán)投資基金是指《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》中所稱的私募基金，即在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。具體而言，是指非公開募集資金，以進行投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)。
（二）股權(quán)投資基金類型
股權(quán)投資基金主要分為兩個類型：公司型和有限合伙型。除此之外，“公司+有限合伙”模式，是指股權(quán)投資基金管理人為公司制，股權(quán)投資基金本身為有限合伙制。但是總體來說，股權(quán)投資基金采用有限合伙的形式占多數(shù)，即有GP和LP。
根據(jù)管理類型，股權(quán)投資基金也可以分為直投管理型和委托管理型。
（三）股權(quán)投資基金的出資人
合格的出資人應(yīng)當符合一定的條件，其具體判斷標準為具備相應(yīng)的風險識別能力和風險承擔能力、投資于單只私募基金的金額不低于100萬元，資產(chǎn)規(guī)模符合基金業(yè)協(xié)會的要求（單位投資者凈資產(chǎn)不低于1000萬元，個人金融資產(chǎn)不低于300萬元或最近三年年收入不低于50萬元）。
而合格投資者的形式也多種多樣，以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構(gòu)應(yīng)當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數(shù)。但是，社會保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會公益基金，依法設(shè)立并在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案的投資計劃以及中國證監(jiān)會規(guī)定的其他投資者投資私募基金的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計算投資者人數(shù)。
（四）境外投資者出資設(shè)立股權(quán)投資基金
除了境內(nèi)投資者之外，外商也可以出資設(shè)立股權(quán)投資基金。外商投資的公司型股權(quán)投資基金在選擇投資項目時，需根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2017年修訂）的規(guī)定避開禁止類企業(yè)，對于限制類企業(yè)需符合有關(guān)投資比例等限制條件。
但是，外商投資有限合伙型股權(quán)投資企業(yè)既不能投資限制類企業(yè)也不能投資禁止類企業(yè)。
因此，外商投資的股權(quán)投資基金在選擇基金組織形式時，要結(jié)合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2017年修訂）的規(guī)定以及股權(quán)投資基金本身的投資領(lǐng)域，審慎選擇采用公司制還是有限合伙制。
（五）國有資本參與設(shè)立股權(quán)投資基金
目前我國股權(quán)投資基金主要可以分為公司型和有限合伙型。對于公司型股權(quán)投資基金，其國有性質(zhì)的認定與普通的公司制企業(yè)沒有區(qū)別，直接適用32號令第4條的認定標準進行界定即可。但有限合伙型股權(quán)投資基金的國有屬性認定標準存在一定的爭議，且相對較為復(fù)雜。
（六）股權(quán)投資基金的設(shè)立流程
一般股權(quán)投資基金的設(shè)立應(yīng)遵循下列流程：基金管理公司工商注冊；基金管理公司完成基金管理人備案；基金工商注冊；基金與基金管理人簽署委托投資及管理協(xié)議（如為有限合伙型基金，可由合伙協(xié)議替代）；最后完成基金備案。
但是，與一般基金相比，創(chuàng)投基金的設(shè)立流程有著特殊規(guī)定。創(chuàng)投基金一般主要投資初創(chuàng)企業(yè)，其設(shè)立需要在發(fā)改委進行備案，其退出方式是以其所投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)育成熟或相對成熟后主要通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得資本增值收益。創(chuàng)投基金的經(jīng)營范圍僅限創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)、代理其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)等機構(gòu)或個人的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)、創(chuàng)業(yè)投資咨詢業(yè)務(wù)、為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)業(yè)務(wù)、參與設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)與創(chuàng)業(yè)投資管理顧問機構(gòu)。相對于一般基金而言，創(chuàng)投基金的投資限制更多，也可以實現(xiàn)確定有限的存續(xù)期限，但是最短不得短于七年。
基金業(yè)協(xié)會在基金管理人登記、基金備案、投資情況報告要求和會員管理等環(huán)節(jié)，對創(chuàng)業(yè)投資基金采取差異化行業(yè)自律，并提供差異化會員服務(wù)。因此，項目律師在完成創(chuàng)投基金項目時應(yīng)當特別關(guān)注其中的特殊規(guī)定。例如，符合要求的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以得到一系列扶持政策，如國有股轉(zhuǎn)持豁免、稅收優(yōu)惠等。
創(chuàng)投基金的股份鎖定期也較短。發(fā)行人沒有或難以認定實際控制人的，創(chuàng)業(yè)投資基金非發(fā)行人第一大股東但并列合計持股51%以上股東范圍，并且符合一定條件，自發(fā)行人股票上市交易之日起鎖定一年。
與此同時，創(chuàng)投基金還能享有一定的風險補償。風險補償是指對投資機構(gòu)投資種子期或初創(chuàng)期科技型企業(yè)期間，發(fā)生的被投資企業(yè)注銷清算、所持股份（須持有24個月及以上）轉(zhuǎn)讓時產(chǎn)生的投資損失，給予一定比例的補償。
（七）項目投資流程以及法律盡職調(diào)查要點
股權(quán)投資基金的法律盡調(diào)需結(jié)合基金主要投資領(lǐng)域及被投資企業(yè)所在行業(yè)特征（如行業(yè)準入門檻、行業(yè)風險等）。
股權(quán)投資基金的盡調(diào)范圍與IPO盡調(diào)相似，主要包括被投資企業(yè)的歷史沿革、組織架構(gòu)、業(yè)務(wù)資質(zhì)許可、主要資產(chǎn)、主要業(yè)務(wù)合同、借款擔保、訴訟仲裁情況、勞動人事等。
但需要注意的是，其與IPO盡調(diào)不同的是，股權(quán)投資基金的項目盡調(diào)更側(cè)重于合規(guī)經(jīng)營、企業(yè)所在行業(yè)及業(yè)務(wù)發(fā)展趨勢等與企業(yè)業(yè)務(wù)發(fā)展相關(guān)的問題，以及會對其未來上市造成嚴重障礙的問題（如以上市退出為首選退出方式），而對于勞動人事等一般性法律問題，只要不影響企業(yè)的正常經(jīng)營，并不會重點強調(diào)。因為，股權(quán)投資基金的法律盡調(diào)主要是對項目投資邏輯的驗證，即需結(jié)合項目投資邏輯判斷所發(fā)現(xiàn)問題對項目的實質(zhì)影響。
（八）股權(quán)投資基金的管理
對于股權(quán)投資基金的管理，一邊有股權(quán)投后管理和股權(quán)投資基金的內(nèi)部管理。
股權(quán)投后管理一般有：配合被投企業(yè)股改、參與被投企業(yè)的管理；對被投企業(yè)進行財務(wù)監(jiān)控；為被投資企業(yè)提供增值服務(wù)；參與或配合被投資企業(yè)再融資；配合被投資企業(yè)新三板掛牌或申報IPO。
股權(quán)投資基金的內(nèi)部管理的核心組織是投資決策委員會。投資決策委員會分為投資部、風控合規(guī)部、綜合管理部。投資決策委員會是股權(quán)投資基金的決策機構(gòu)，負責對項目的投資及退出等事宜作出決策。
（九）投資項目的退出渠道
投資項目的退出渠道一般分為IPO、并購、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、回購或破產(chǎn)清算，但國有股權(quán)投資基金的退出程序較為特殊，可以采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式。符合下列情況之一的，可以采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式：
1、涉及主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業(yè)產(chǎn)權(quán)需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)國資監(jiān)管機構(gòu)批準，可以采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式；
2、同一國家出資企業(yè)及其各級控股企業(yè)或?qū)嶋H控制企業(yè)之間因?qū)嵤﹥?nèi)部重組整合進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)該國家出資企業(yè)審議決策，可以采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：張文婕 國浩律師（上海）事務(wù)所
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