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“俏江南們”該如何搭上A股友誼巨輪

2016年第05期    作者: 余瑋    閱讀 7,668 次

 A股僅存3只餐飲類股票，IPO和RM上市須解決勞動(dòng)法問題

 

【摘要】IPO和RM作為上市的兩種方式是餐飲類企業(yè)迅速擴(kuò)大規(guī)模融資擴(kuò)張的途徑。中國是一個(gè)餐飲消費(fèi)大國，民以食為天，餐飲市場(chǎng)的估值每年超過2萬億元，并還在以超過GDP近2倍的速率持續(xù)增長。國內(nèi)A股至今僅有3只名副其實(shí)的餐飲類股票，數(shù)量如此之少、甚至無法形成板塊，堪稱怪圈。綜其難以上市的因素，恐怕員工與企業(yè)在勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)范和合規(guī)方面也是重要因素。為加快餐飲企業(yè)上市融資的節(jié)奏，有必要從企業(yè)特性方面對(duì)勞動(dòng)法相關(guān)問題進(jìn)一步探討，這不僅僅是公司法律師需要考慮的問題，更是勞動(dòng)法律師的工作方向。

 

最近，沉寂多年的俏江南事件又變得引人矚目起來，緣于張?zhí)m被私募大佬CVC“踢出”俏江南董事會(huì)后聲稱“將對(duì)CVC采取新的法律訴訟行動(dòng)”。

俏江南作為中國傳統(tǒng)餐飲業(yè)擁抱資本的一個(gè)典型樣本，曾是無數(shù)媒體聚焦的熱點(diǎn)，俏江南的系列資本運(yùn)作和網(wǎng)點(diǎn)的迅速擴(kuò)張，也成為餐飲連鎖企業(yè)成功借助資本力量快速搶灘的成功案例。故事的開始讓資本充滿了魔力，仿佛資本就是一根點(diǎn)石成金的魔棒。但最終的結(jié)局卻讓人扼腕，其背后的故事一直不為外人道，直到張?zhí)m被CVC踢出局，背后的故事才浮出水面。張?zhí)m的俏江南從A股敗北到搶灘港交所折戟，其中固然機(jī)遇不佳，也有其內(nèi)在因素。

    業(yè)內(nèi)人士說，證監(jiān)會(huì)對(duì)餐飲行業(yè)的特點(diǎn)抱有一種“成見”，即餐飲行業(yè)透明度不高，在營銷過程中沒有令人信服的、科學(xué)的財(cái)務(wù)系統(tǒng)，銷售額營業(yè)額等彈性很大，沒有有效的機(jī)制來監(jiān)控。之前，餐飲企業(yè)上市很難通過，主要受限于幾方面：

其一是價(jià)值導(dǎo)向，高端餐飲企業(yè)在現(xiàn)有國情下多為公款消費(fèi)，鼓勵(lì)這種企業(yè)上市的指導(dǎo)方向存疑，監(jiān)管層將會(huì)承受一定的社會(huì)壓力，而當(dāng)時(shí)俏江南也受此影響；其二是規(guī)范問題，很多大眾化的餐飲企業(yè)受限于企業(yè)成本、收入無法量化，企業(yè)治理也不規(guī)范；還有就是歷史欠賬嚴(yán)重。

有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，目前我國現(xiàn)有各類餐飲飯店500多萬家，年?duì)I業(yè)額超過20000億元，近幾年一直保持高達(dá)15%—17%的復(fù)合增長率，增長速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過GDP，餐飲業(yè)巨大的市場(chǎng)容量和行業(yè)的成長性被一致看好。目前仍存A股的餐飲類企業(yè)只有區(qū)區(qū)3家，即西安飲食（000721）、全聚德（002186）、華天酒店（000428）。

餐飲業(yè)是長盛不衰幾千年的行業(yè)，其穩(wěn)定的市場(chǎng)、豐沛的現(xiàn)金流、巨大的勞動(dòng)力容量，無法不令監(jiān)管層和市場(chǎng)各路資本矚目。那么解決好餐飲類企業(yè)上市中的勞動(dòng)法問題，就有其重要的社會(huì)意義和經(jīng)濟(jì)效益。

根據(jù)2012年證監(jiān)會(huì)公布的《關(guān)于餐飲等生活服務(wù)類公司首次公開發(fā)行股票并上市信息披露指引（試行）》規(guī)定內(nèi)容，第七條要求IPO餐飲企業(yè)發(fā)行人應(yīng)就員工及其社會(huì)保障情況進(jìn)行如下披露：

 a、發(fā)行人應(yīng)披露報(bào)告期內(nèi)各直營店聘用員工的數(shù)量及薪酬，社會(huì)保險(xiǎn)、住房公積金的繳納情況；

b、報(bào)告期各期的員工流失率，特別是店長、廚師、中層管理人員的流失率；發(fā)行人針對(duì)核心員工實(shí)施的激勵(lì)計(jì)劃，員工培訓(xùn)及人才儲(chǔ)備計(jì)劃。

因此，人事勞動(dòng)管理以及法律問題的規(guī)范，是企業(yè)發(fā)行上市前亟待解決的問題。筆者對(duì)餐飲企業(yè)上市發(fā)行披露中涉及的一些特殊的勞動(dòng)問題試著做一些歸納和探討：

一、歷年欠繳社保費(fèi)如何補(bǔ)繳：

按照《社會(huì)保險(xiǎn)法》第五十八條規(guī)定，未辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記的，由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定其應(yīng)當(dāng)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第十三條規(guī)定繳費(fèi)單位未按規(guī)定繳納和代扣代繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，由勞動(dòng)保障行政部門或者稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期繳納；而根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》的規(guī)定，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是用人單位的法定義務(wù)，因此補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)產(chǎn)生的滯納金的個(gè)人部分也不應(yīng)當(dāng)由員工承擔(dān)。

二、上市前股權(quán)激勵(lì)方案職工股的勞動(dòng)法問題：

餐飲業(yè)IPO公司在上市前，往往在歷年的經(jīng)營中會(huì)對(duì)一部分員工實(shí)施股權(quán)激勵(lì)方案。激勵(lì)對(duì)象一般是核心員工，這類核心員工一般占到公司員工總數(shù)的20%，是餐飲企業(yè)的核心競(jìng)爭力。

根據(jù)以往IPO上市公司的信息披露，上市前員工股權(quán)激勵(lì)的安排方式有這幾種：自然人直接持股、通過特殊設(shè)立的公司間接持股、通過合伙企業(yè)持股。在上市前實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，應(yīng)當(dāng)注意如下幾點(diǎn)：

1、職工持股主體資格需要通過合理制度安排，股權(quán)激勵(lì)方案制定前應(yīng)按照規(guī)章制度民主程序制定。公示程序應(yīng)采用公告方式告知職工或直接告知職工。

2、無論通過受讓舊股還是增資控股獲得新增職工股，需要首先確保職工持股權(quán)益清晰明確。股權(quán)明晰的一般參考標(biāo)準(zhǔn)是資金來源合法，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款、出資款實(shí)際到位。在此，企業(yè)可以采取核心職工現(xiàn)金購買、分紅權(quán)激勵(lì)和期權(quán)激勵(lì)的方式完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

在確定股權(quán)激勵(lì)方案后，與激勵(lì)對(duì)象簽署股權(quán)授予協(xié)議是一個(gè)不可或缺的環(huán)節(jié)。股權(quán)授予協(xié)議可以單獨(dú)簽訂，但由于股權(quán)激勵(lì)協(xié)議的對(duì)象是特定的，是基于企業(yè)職工的特殊身份，因此股權(quán)授予協(xié)議也可以看作是勞動(dòng)合同的補(bǔ)充。

三、借殼上市RM方式中的勞動(dòng)問題：

誠然，餐飲企業(yè)目前IPO的難度較大，由于政策層面的不確定性，采取借殼上市繞開目前嚴(yán)格的IPO審查制度也不失為一種更具操作性的上市方案。A股市場(chǎng)中，短期內(nèi)注冊(cè)制不可能替代審核制，而一些上市公司的殼資源仍然是亟待上市融資企業(yè)的上市捷徑。在企業(yè)借殼上市的過程中，由于需要并購上市企業(yè)，不同企業(yè)的部門和崗位不可避免會(huì)產(chǎn)生一定程度的重合，處于重合部位的在崗職工會(huì)產(chǎn)生一系列的勞動(dòng)問題需要厘清。

1、重合崗位的員工不同意解除勞動(dòng)合同：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條之規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。筆者認(rèn)為，對(duì)重合部門和崗位職工解除勞動(dòng)合同，可以根據(jù)本條規(guī)定實(shí)施。

首先，關(guān)于對(duì)“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”的理解。目前，沒有相關(guān)的勞動(dòng)法律法規(guī)對(duì)“客觀情況”作出明確規(guī)定，已廢止的《關(guān)于中華人民共和國勞動(dòng)法若干條文的說明》（勞辦發(fā)【1994】289號(hào)）中的解釋，“客觀情況”是指“發(fā)生不可抗力或者出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)換等”。由此可推測(cè)，客觀情況就是指不以人的意志為轉(zhuǎn)移，客觀存在的實(shí)質(zhì)上的變化?？梢詮钠胶庥萌藛挝蛔灾饔霉?quán)與勞動(dòng)者合法權(quán)益的角度判斷：第一，這種變化是訂立合同時(shí)雙方當(dāng)事人不可預(yù)見的；第二，這種變化不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，當(dāng)事人對(duì)于變化的出現(xiàn)沒有主觀過錯(cuò)；第三，該客觀情況變化已導(dǎo)致勞動(dòng)合同全部或部分無法履行，如果繼續(xù)強(qiáng)行按原合同履行，將妨害企業(yè)用工自主權(quán)，也不符合人力資源的用工規(guī)律。

其次，對(duì)“用人單位與勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議”的理解。就協(xié)商變更勞動(dòng)合同的范圍而言，法律并沒有限制性的規(guī)定，處理調(diào)整崗位外，還包括對(duì)工資、工作時(shí)間、工作內(nèi)容等的變更，需要強(qiáng)調(diào)的是，這種協(xié)商必須是在平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行有效協(xié)商，用人單位不得利用其優(yōu)勢(shì)地位進(jìn)行惡意磋商。表現(xiàn)在實(shí)務(wù)操作中，要求用人單位提出的變更勞動(dòng)合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有合理性，不得隨意變更，比如，將勞動(dòng)者的工作崗位調(diào)整至其完全不熟悉的領(lǐng)域，大幅降低勞動(dòng)者的職位或勞動(dòng)報(bào)酬等。

2、勞動(dòng)合同承繼和工齡延續(xù)問題：

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第34條之規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行”。在原有企業(yè)整體合并至新企業(yè)時(shí)，如事實(shí)是企業(yè)合并，原則上存續(xù)的企業(yè)需承繼需注銷企業(yè)的所有勞動(dòng)合同權(quán)利和義務(wù)，并系自然承繼，無需履行勞動(dòng)合同變更手續(xù)，亦無需支付任何補(bǔ)償，被合并企業(yè)的員工的工齡應(yīng)合并年限計(jì)算。此外根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條規(guī)定，勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動(dòng)合同，或者新用人單位向勞動(dòng)者提出解除、終止勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

3、集體勞動(dòng)合同問題：

但是，《勞動(dòng)合同法》第34條對(duì)集體勞動(dòng)合同是否繼續(xù)有效沒有明確規(guī)定，而且被并購企業(yè)的集體合同與并購企業(yè)的一般勞動(dòng)合同以及并購企業(yè)的集體合同之間產(chǎn)生矛盾如何處理，也沒有明確的法律規(guī)定。但是筆者認(rèn)為，從《勞動(dòng)合同法》第34條的立法原意分析，被并購企業(yè)的員工發(fā)生勞動(dòng)合同產(chǎn)生不確定性的起因并非自身造成，因此《勞動(dòng)合同法》第34條會(huì)給出繼續(xù)有效的處理方案。由此推論，被并購企業(yè)的原集體合同應(yīng)當(dāng)仍然有效，至少在其合同存續(xù)期間不應(yīng)當(dāng)被改變。

四、結(jié)語

本文的立足點(diǎn)在于餐飲企業(yè)，分析企業(yè)首次上市IPO以及借殼上市RM過程中發(fā)生的部分普遍存在的勞動(dòng)法律問題。誠然，實(shí)際操作中，涉及到的勞動(dòng)法律問題只會(huì)更多，隨著企業(yè)上市法律環(huán)境和市場(chǎng)環(huán)境的改變，新的法律問題更是層出不窮。本文希望對(duì)此能夠拋磚引玉，為企業(yè)上市工作的操作人士提供些許幫助和參考。

【作者介紹】

余瑋

上海灜泰律師事務(wù)所律師，上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)法研究委員會(huì)委員。徐匯區(qū)司法局幫教支援律師，周浦監(jiān)獄一監(jiān)所榮譽(yù)講師，香港商會(huì)會(huì)員。

業(yè)務(wù)方向?yàn)閯趧?dòng)法、民商法等。