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2023年2月25日，市場監(jiān)管總局就發(fā)布《廣告絕對化用語執(zhí)法指南》進行公告，公告顯示《廣告絕對化用語執(zhí)法指南》已經(jīng)在2023年2月24日市場監(jiān)管總局第3次局務(wù)會議通過。2023年3月20日，市監(jiān)總局網(wǎng)站正式公布《廣告絕對化用語執(zhí)法指南》(以下簡稱《指南》）。與2022年12月7日市場監(jiān)管總局發(fā)布的《廣告絕對化用語執(zhí)法指南（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）相比，本次正式發(fā)文較之就一些條款作出了調(diào)整與改變。
新規(guī)堅持規(guī)制目的本位，明確立法原意，擴大適用范圍，邏輯更加清晰，而對處罰程度適當(dāng)減輕，這對后續(xù)企業(yè)廣告宣傳合規(guī)經(jīng)營帶來深度影響，也為促進建立全國統(tǒng)一大市場起了一定作用。以下是詳細(xì)解讀內(nèi)容：
一、《指南》與《征求意見稿》四大顯著變化
與《征求意見稿》相比，《指南》分別在四個方面作出了改變，筆者總結(jié)如下：
（一）明確規(guī)則立法原意
通過對兩文各自法條自上而下的梳理，可以看出3月20號的正式發(fā)文就《征求意見稿》分別就以下幾項作出了修改：
1.《指南》將《征求意見稿》第一條一分為二，分別拆分成《指南》的一、二兩項。拆分后的新法較之前相比明顯邏輯更為清晰，可理解為行文時的總-分結(jié)構(gòu)劃分，第一條相當(dāng)于總論，是對本法的立法目的進行總體概括，明確本法適用情形和立法價值；第二條相當(dāng)于分論，具體解釋本法適用對象以及適用范圍。
2.《指南》對《征求意見稿》第四條表述作出了調(diào)整。指南在意見稿第四條的基礎(chǔ)上增加了一項。
《指南》第五條對應(yīng)《征求意見稿》第四條的內(nèi)容，對比發(fā)現(xiàn)兩部分有所不同。《指南》對經(jīng)營者在不指向自身推銷的產(chǎn)品的廣告中應(yīng)用絕對化用語，而不受《廣告法》禁止的情形作了擴大，增加了一項兜底條款。具體增加的表述為：有下列情形之一的，廣告中使用絕對化用語未指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定：（三）絕對化用語指向的內(nèi)容，與廣告中推銷的商品性能、質(zhì)量無直接關(guān)聯(lián)，且不會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)的其他情形。
筆者結(jié)合法條，通過閱讀有關(guān)文獻，認(rèn)為正式發(fā)文做出這樣改變的原因在于：相較于意見稿羅列的免罰正面清單，指南第三項的表述“不會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)的其他情形”側(cè)面明確了本條規(guī)定的立法本意。分析《指南》第五條第一款第（一）、（二）兩項，不難發(fā)現(xiàn)實務(wù)中針對上述兩種行為的違法判定標(biāo)準(zhǔn)仁者見仁智者見智。
如何判斷廣告用語是屬于“表明商品經(jīng)營者的服務(wù)態(tài)度或者經(jīng)營理念、企業(yè)文化、主觀愿望”的性質(zhì)？又采取何種標(biāo)準(zhǔn)判定廣告用語是屬于“表達商品經(jīng)營者目標(biāo)追求”的性質(zhì)？執(zhí)法人員又依據(jù)何種判定方式在內(nèi)心形成心證？客觀依據(jù)是什么？面對以上情況，新增的《指南》第五條第一款第三項給出了答案。也就是說，針對不指向經(jīng)營者自營商品的廣告中，只要使用的絕對化用語與推銷的商品性能、質(zhì)量沒有直接關(guān)聯(lián)，不會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)，那么即使廣告中存在絕對化用語，也不適用《廣告法》中關(guān)于絕對化用語的規(guī)定。其相應(yīng)判定違法關(guān)鍵詞為“不會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)”、“不存在貶低同行從業(yè)者”情況，側(cè)重于規(guī)范市場競爭。
（二）法條邏輯更加清晰
1、《指南》第六條第一款第一項對應(yīng)《征求意見稿》第五條第一款第一項，該部分新規(guī)中有所調(diào)整。具體修改內(nèi)容為：《指南》刪除了《征求意見稿》第五條第一款第一項的真實性表述限定，將原來的：“有下列情形之一，廣告中使用的絕對化用語指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，但不具有誤導(dǎo)消費者或者貶低其他經(jīng)營者的客觀效果的，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定：（一）僅用于對同一品牌或同一企業(yè)商品進行自我比較的描述，且表述內(nèi)容真實”改為：“有下列情形之一的，廣告中使用的絕對化用語指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，但不具有誤導(dǎo)消費者或者貶低其他經(jīng)營者的客觀后果的，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定：（一）僅用于對同一品牌或同一企業(yè)商品進行自我比較的”；
2、《指南》就《征求意見稿》第五條第一款第二項的對應(yīng)表述，也作出了相應(yīng)調(diào)整。具體差異為：《征求意見稿》第五條第一款第二項規(guī)定：“經(jīng)營者在廣告中，基于強調(diào)商品使用的最佳方法、最佳時間、最佳保存期限等目的使用絕對化用語，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定?！倍吨改稀穼?yīng)表述--第六條第一款第二項，刪除了意見稿中“最佳”的限定，改為：“（二）僅用于宣傳商品的使用方法、使用時間、保存期限等消費提示的；”也就是說，經(jīng)營者在廣告中僅僅基于強調(diào)商品的使用方法、使用時間、保存期限等目的，即便使用絕對化用語，但不具有誤導(dǎo)消費者或者貶低其他經(jīng)營者的客觀后果，也不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定。此時，此條僅僅對經(jīng)營者絕對化用語的應(yīng)用場景做出限定，而不同時發(fā)揮廣告真實性保證的效果，符合本條的立法目的。對廣告真實性的約束，統(tǒng)一規(guī)定在《指南》第七條，消費者若對此種行為產(chǎn)生異議，可通過其他法律如《消費者權(quán)益保護法》主張權(quán)益。
筆者認(rèn)為，之所以對上述（1）（2）兩處進行修改，是因為《指南》第五條在法條前半部分已經(jīng)明確了本條的立法原意，即避免廣告絕對化用語的使用而產(chǎn)生誤導(dǎo)消費者選擇或貶低其他經(jīng)營者的后果，法條作用比較側(cè)重于：規(guī)制利用廣告宣傳導(dǎo)致的反競爭效應(yīng)。而仔細(xì)分析第五條第一款第一項和第二項的規(guī)定，經(jīng)營者對自營產(chǎn)品的使用時間、使用方法、保存期限作推廣時，即使在廣告用語中對上述事項作出絕對化表述，也不會產(chǎn)生誤導(dǎo)消費者選擇的后果，對真實性的保證不在屬于本條立法邏輯。
不少消費者擔(dān)心，若刪除真實性限定，那么若商家廣告表述不具客觀性，豈非構(gòu)成欺詐？此時消費者權(quán)益應(yīng)當(dāng)如何保證？筆者認(rèn)為，廣告絕對化用語的使用，涉及廣告的真實性保證。而真實性保證，更多的是局限在消費者權(quán)益保護層面上，而不是市場競爭層面上。通過以上法條分析，我們大致可以體會，立法者在設(shè)計《指南》第五條、第六條時，更加側(cè)重于禁止廣告絕對化用語的使用造成的反競爭效果，而不是消費者知情權(quán)保護?！吨改稀返谒臈l也存在類似表述印證筆者觀點。具體表述為：前款規(guī)定的信息中使用絕對化用語，商品經(jīng)營者無法證明其真實性，可能影響消費者知情權(quán)或者損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的，依據(jù)其他法律、法規(guī)進行查處。
一個法條固然可以蘊含多種法律價值，但是此時此刻，對比修改前后的兩項法律文件，我們明顯發(fā)現(xiàn)修改之后的《指南》立法邏輯更加清晰，理解起來更加方便。
（三）擴大規(guī)則適用范圍
正式發(fā)布《指南》第一條中，指南規(guī)制項目范圍相較于征求意見稿作出了一定擴大。不再局限于僅針對“國家級”“最高級”“最佳”等廣告用語的使用約束，擴大至“與其含義相同或者近似的其他用語”。筆者認(rèn)為，正式發(fā)文中作出的改變，更加強調(diào)本法的立法原意，使公眾進一步明確本法的規(guī)制對象與規(guī)制目的。具備合理性和實用性。假設(shè)不做改變，僅對帶有“國家級”“最高級”“最佳”等廣告用語進行限制，從宏觀公民維度上看，規(guī)制范圍將變得相當(dāng)有限。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)應(yīng)對法條的能力與花樣也是層出不窮，同一個意思換一種說法對任何企業(yè)來說相比都不是什么難事。形式化的規(guī)定可能導(dǎo)致法律的適用也淪為形式，無法發(fā)揮法律的價值；而從微觀執(zhí)法維度上看，過于限定的法律條文可能導(dǎo)致執(zhí)法的機械化，對于懶政的執(zhí)法部門，“一刀切”式執(zhí)法無疑是最佳選擇。本次正式發(fā)文，對上述問題做出調(diào)整，避免因規(guī)制范圍過窄、法律規(guī)定的過于具體而導(dǎo)致的一系列問題。
每個法條各司其職，實現(xiàn)不同規(guī)制目的、避免執(zhí)法機關(guān)適用混亂，準(zhǔn)確尋找法律依據(jù)、精準(zhǔn)對應(yīng)行為類型，梳理法條適用邏輯，是本次《指南》出臺的主要特點。
1、 《指南》第六條第一款第（三）項較《征求意見稿》增加了經(jīng)營者對特定項目絕對化用語使用的真實性舉證義務(wù)。第六條第一款第（三）項規(guī)定：主張依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)等認(rèn)定的商品分級用語中含有絕對化用語因而企業(yè)在廣告中進行引用的企業(yè)就相關(guān)事項，提供真實性保證。筆者認(rèn)為此舉旨在提升執(zhí)法效率，節(jié)約行政資源。
2、 《指南》第六條第一款第四項相較《征求意見稿》擴大免罰對象，增加規(guī)格型號與專利兩項不受《廣告法》有關(guān)絕對化用語限制性規(guī)定的情形。使規(guī)格型號、專利與商品名稱、注冊商標(biāo)并列，共同享受符合條件時的免罰優(yōu)惠。
3、 《指南》刪除了《征求意見稿》第五條第一款第五項的規(guī)定?！墩髑笠庖姼濉分袑?yīng)部分內(nèi)容表述為：“有下列情形之一，廣告中使用的絕對化用語指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，但不具有誤導(dǎo)消費者或者貶低其他經(jīng)營者的客觀效果的，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定：（五）僅用語宣傳商品及其原料的背景資料本身，且表述內(nèi)容真實；”《指南》將此項進行了刪除。針對此項修改，為探求背后修改原意。筆者仔細(xì)研讀法條，發(fā)現(xiàn)根據(jù)《征求意見稿》部分的規(guī)定，不禁令人產(chǎn)生思考--主張真實即可使用絕對化用語嗎？目前法律僅認(rèn)可針對特定事項予以絕對化表述，還沒有對所有項目進行放開。出于對社會負(fù)效應(yīng)的審慎考慮，規(guī)則作出以上調(diào)整，筆者認(rèn)為也體現(xiàn)了本次修改的謹(jǐn)慎性和務(wù)實性。
（四）處罰程度適當(dāng)減輕
《征求意見稿》第七條規(guī)定：商品經(jīng)營者在其經(jīng)營場所或者利用自有媒介發(fā)布廣告，使用絕對化用語，持續(xù)時間短或瀏覽人數(shù)少，沒有造成危害后果或者危害后果輕微的，可以依法從輕、減輕行政處罰。而正式發(fā)文中對應(yīng)內(nèi)容規(guī)定在《指南》第十條，具體規(guī)定為：商品經(jīng)營者在其經(jīng)營場所、自設(shè)網(wǎng)站或者擁有合法使用權(quán)的其他媒介發(fā)布的廣告中使用絕對化用語，持續(xù)時間短或者瀏覽人數(shù)少，沒有造成危害后果并及時改正的，應(yīng)當(dāng)依法不予行政處罰；危害后果輕微的，可以依法從輕、減輕行政處罰。其他依法從輕、減輕或者不予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國行政處罰法》等法律、法規(guī)以及市場監(jiān)管總局《關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》的規(guī)定。
值得注意的是，對比《征求意見稿》中兩種危害后果對應(yīng)一項處罰標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，《指南》對上述法條作出細(xì)分。明確只有沒有造成損害后果且主動改正的，必須免于行政處罰。危害后果輕微的，可以從輕、減輕處罰。
《指南》有關(guān)處罰標(biāo)準(zhǔn)措辭比較嚴(yán)謹(jǐn)，將處罰情形進行細(xì)化，進一步規(guī)范執(zhí)法人員自由裁量權(quán)。懲罰措施根據(jù)情節(jié)輕重、危害后果、補救措施采取分別對待，有收有放，體現(xiàn)立法的科學(xué)性和合理性。懲罰本身不是目的，引導(dǎo)企業(yè)調(diào)整自身行為，實現(xiàn)法律的社會效果才是法律規(guī)制的根本目的。指南作出以上改變，筆者認(rèn)為具有極強的合理性和科學(xué)性，對沒有造成嚴(yán)重后果且已經(jīng)主動更正的經(jīng)營者予以免除處罰，不僅給有關(guān)企業(yè)及時調(diào)整自身行為以求適法提供激勵，更加體現(xiàn)執(zhí)法的人性化。
二、《指南》與《征求意見稿》重點法條對比圖
| 《廣告絕對化用語執(zhí)法指南（征求意見稿）》 |
《廣告絕對化用語執(zhí)法指南》 |
| 本指南所稱廣告絕對化用語是指《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第九條第（三）項規(guī)定的“國家級”“最高級”“最佳”等用語。
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本指南所稱廣告絕對化用語，是指《廣告法》第九條第三項規(guī)定的情形，包括“國家級”“最高級”“最佳”以及與其含義相同或者近似的其他用語。 |
| 四、有下列情形之一，廣告內(nèi)容中使用絕對化用語未指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定： （一）僅表明生產(chǎn)經(jīng)營者的服務(wù)態(tài)度或者經(jīng)營理念、企業(yè)文化的；（二）僅表達經(jīng)營者或者商品的目標(biāo)追求的。
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五、有下列情形之一的，廣告中使用絕對化用語未指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定：（一）僅表明商品經(jīng)營者的服務(wù)態(tài)度或者經(jīng)營理念、企業(yè)文化、主觀愿望的；（二）僅表達商品經(jīng)營者目標(biāo)追求的；（三）絕對化用語指向的內(nèi)容，與廣告中推銷的商品性能、質(zhì)量無直接關(guān)聯(lián)，且不會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)的其他情形。
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| 五、有下列情形之一，廣告中使用的絕對化用語指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，但不具有誤導(dǎo)消費者或者貶低其他經(jīng)營者的客觀效果的，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定：（一）僅用于對同一品牌或同一企業(yè)商品進行自我比較的描述，且表述內(nèi)容真實；（二）僅用于宣傳商品使用的最佳方法、最佳時間、最佳保存期限等消費提示；（三）依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的產(chǎn)品或者服務(wù)分級用語中含有絕對化用語；（四）商品名稱或者注冊商標(biāo)中含有絕對化用語，廣告中使用商品名稱或者注冊商標(biāo)來指代商品，以區(qū)分其他商品；（五）僅用語宣傳商品及其原料的背景資料本身，且表述內(nèi)容真實；（六）依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定評定的獎項、稱號中含有絕對化用語；（七）在表明限定時間、地域等具體條件的情況下，表述時空順序客觀情況，如宣傳產(chǎn)品銷量、銷售額、市場占有率等廣告主能夠證明的事實信息。
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六、有下列情形之一的，廣告中使用的絕對化用語指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，但不具有誤導(dǎo)消費者或者貶低其他經(jīng)營者的客觀后果的，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定：（一）僅用于對同一品牌或同一企業(yè)商品進行自我比較的；（二）僅用于宣傳商品的使用方法、使用時間、保存期限等消費提示的；（三）依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)等認(rèn)定的商品分級用語中含有絕對化用語并能夠說明依據(jù)的；（四）商品名稱、規(guī)格型號、注冊商標(biāo)或者專利中含有絕對化用語，廣告中使用商品名稱、規(guī)格型號、注冊商標(biāo)或者專利來指代商品，以區(qū)分其他商品的；（五）依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定評定的獎項、稱號中含有絕對化用語的；（六）在限定具體時間、地域等條件的情況下，表述時空順序客觀情況或者宣傳產(chǎn)品銷量、銷售額、市場占有率等事實信息的。
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| 七、商品經(jīng)營者在其經(jīng)營場所或者利用自有媒介發(fā)布廣告，使用絕對化用語，持續(xù)時間短或瀏覽人數(shù)少，沒有造成危害后果或者危害后果輕微的，可以依法從輕、減輕行政處罰。其他依法從輕、減輕或者不予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)符合市場監(jiān)管總局《關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》的規(guī)定。
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十、商品經(jīng)營者在其經(jīng)營場所、自設(shè)網(wǎng)站或者擁有合法使用權(quán)的其他媒介發(fā)布的廣告中使用絕對化用語，持續(xù)時間短或者瀏覽人數(shù)少，沒有造成危害后果并及時改正的，應(yīng)當(dāng)依法不予行政處罰；危害后果輕微的，可以依法從輕、減輕行政處罰。其他依法從輕、減輕或者不予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國行政處罰法》等法律、法規(guī)以及市場監(jiān)管總局《關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》的規(guī)定。
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