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中國企業(yè)如何作為出資方 對日本破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行投資

2015年第05期    作者: 松本亮     閱讀 10,999 次

一、序

　由于中國經(jīng)濟(jì)的高速成長，近些年中國企業(yè)收購其他國家企業(yè)的案件呈顯著增長趨勢。比如，聯(lián)想收購摩托羅拉移動通訊的交易就吸引了世人的矚目。中國公司正積極利用其他國家產(chǎn)業(yè)調(diào)整或公司業(yè)務(wù)重組的機(jī)會，收購國外知名公司，以此提高技術(shù)開發(fā)能力、擴(kuò)大市場份額并豐富其業(yè)務(wù)內(nèi)容。

在日本有不少企業(yè)雖然能夠生產(chǎn)優(yōu)良產(chǎn)品或擁有核心知識產(chǎn)權(quán)，但由于開展多元化業(yè)務(wù)導(dǎo)致經(jīng)營失敗，因負(fù)債過多而走向破產(chǎn)。在日本的破產(chǎn)程序中，經(jīng)常出現(xiàn)債務(wù)人企業(yè)（破產(chǎn)企業(yè)）在破產(chǎn)程序中招募出資方（Sponsor）的情況。這種情況下的出資方，并非只是單純地一次性參與DIP融資，而是可以在將來成為該債務(wù)人企業(yè)的股東，或繼承債務(wù)人企業(yè)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。一般而言，投資破產(chǎn)公司可能被認(rèn)為存在著相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險，然而在很多情況下，由于法院參與破產(chǎn)程序，這就反而使得所披露的資料的準(zhǔn)確性可以得到確保，出資人可以就此作出客觀的判斷。此外，相較于接手未破產(chǎn)企業(yè)而言，投資破產(chǎn)企業(yè)所需費(fèi)用可能也會較低，這一點(diǎn)是十分具有吸引力的。

本文旨在介紹日本破產(chǎn)制度的概要，并同時對中國企業(yè)應(yīng)如何在日本的破產(chǎn)案件中作為出資方進(jìn)行投資進(jìn)行簡要的說明。

 

二、日本破產(chǎn)制度概述

日本的破產(chǎn)制度可以按照其目的分為清算型程序和再生型程序。清算型程序是指，債務(wù)人通過出售或處分將總資產(chǎn)變現(xiàn)，并將變現(xiàn)所得財產(chǎn)向各債務(wù)人進(jìn)行分配的程序。與此相對，再生型程序是指，在維持債務(wù)人業(yè)務(wù)的情況下，債務(wù)人自身或代替?zhèn)鶆?wù)人的第三方以該財產(chǎn)為基礎(chǔ)繼續(xù)進(jìn)行經(jīng)營活動，利用經(jīng)營收益及變現(xiàn)財產(chǎn)，也就是所謂的持續(xù)性業(yè)務(wù)的價值，進(jìn)行分配的程序。清算型程序又分為破產(chǎn)程序和特別清算程序，與中國的一般破產(chǎn)程序類似。再生型程序分為民事再生程序和公司更生程序，這與中國的重整程序類似。

在日本，破產(chǎn)程序由破產(chǎn)法進(jìn)行規(guī)定，在債務(wù)人無法支付或資不抵債的情況下可以向法院提出破產(chǎn)申請。進(jìn)入破產(chǎn)程序后，由法院任命的破產(chǎn)管理人擁有對債務(wù)人財產(chǎn)的管理處分權(quán)，并進(jìn)行清算程序。破產(chǎn)程序中，擔(dān)保權(quán)人原則上不受程序的約束，可以自由地行使權(quán)利，而沒有擔(dān)保權(quán)的破產(chǎn)債權(quán)人被強(qiáng)制性地參加破產(chǎn)程序，通過破產(chǎn)財團(tuán)的按比例分配實現(xiàn)債權(quán)的回收。

特別清算程序由公司法規(guī)定，其對象為已經(jīng)通過解散決議等進(jìn)入清算程序的股份公司。就以清算為目的這一點(diǎn)而言與特別清算程序與破產(chǎn)程序是相同的，但其對象僅限于清算股份公司，且啟動的條件為發(fā)生某些事由，給實施一般清算程序帶來了重大障礙。特別清算程序中比較獨(dú)特的是，擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利行使雖然不受約束，但是法院在滿足一定條件的情況下，可以命令中止擔(dān)保權(quán)的行使。此外，債權(quán)人被迫參加程序，必須參加被清算股份公司的財產(chǎn)分配的相關(guān)協(xié)議。

民事再生程序與公司更生程序雖然均為再生型程序，但在兩個方面存在較大的差異。首先，第一個差異是程序的主體是債務(wù)人自己還是管理人。民事再生程序中，原則上進(jìn)行程序的主體為債務(wù)人本人，債務(wù)人自身保有財產(chǎn)的管理處分權(quán)及業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)（但在某些例外情況下，也有民事再生程序中選任管理人）。而在公司更生程序中，原則上由法院選任管理人，管理人擁有財產(chǎn)管理權(quán)（近來，實務(wù)上承認(rèn)了債務(wù)人原先的管理層保留管理處分權(quán)的DIP型公司更生程序）。第二個差異也就是擔(dān)保權(quán)的處理。民事再生程序中，擔(dān)保權(quán)作為別除權(quán)不受程序的約束，行使擔(dān)保權(quán)的限制原則上取決于再生債務(wù)人與擔(dān)保權(quán)人之間的協(xié)議。但是，這只是為了簡化程序，并不意味著擔(dān)保權(quán)的權(quán)利行使不受到程序上的約束。同時也存在有中止為行使擔(dān)保權(quán)而進(jìn)行的拍賣、擔(dān)保權(quán)消滅許可制度等限制行使擔(dān)保權(quán)的制度。另外一方面，在公司更生程序中，不認(rèn)可擔(dān)保權(quán)的行使。這不僅僅是因為進(jìn)入更生程序就意味著進(jìn)入了休眠狀態(tài)，同時也因為更生擔(dān)保債權(quán)必須強(qiáng)制性地參加存續(xù)業(yè)務(wù)的價值分配。所以雖然擔(dān)保權(quán)人對于更生債權(quán)擁有優(yōu)先性，但其權(quán)利可能產(chǎn)生變化，作為更生擔(dān)保權(quán)權(quán)利基礎(chǔ)的擔(dān)保權(quán)本身可能會消滅?？偠灾?，與民事再生程序相比，公司更生程序更為強(qiáng)調(diào)對債務(wù)人進(jìn)行重建，并因此較多地約束擔(dān)保權(quán)的行使，因此也可以說是一種相對比較強(qiáng)有力的程序。

 

三、作為投資方參與破產(chǎn)程序

第三方（公司及個人）只有在得知債務(wù)人企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后才知道該企業(yè)已陷入了破產(chǎn)危機(jī)，而在破產(chǎn)申請前就獲得該等信息的機(jī)會是很少的。只有在破產(chǎn)程序開始后，第三方才可能獲得該等信息，并在債務(wù)人募集投資方的情況下，通過成為債務(wù)人企業(yè)的股東或受讓債務(wù)人企業(yè)的優(yōu)良資產(chǎn)的方式進(jìn)行投資。

在清算型程序中，由于債務(wù)人企業(yè)的法人資格最終消滅，投資人無法成為債務(wù)人企業(yè)的投資人，但是仍然可以通過業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓的方式獲得債務(wù)人企業(yè)的業(yè)務(wù)中具有營利能力的部分。也就是說，投資方并非對優(yōu)良資產(chǎn)與不良資產(chǎn)混合的債務(wù)人企業(yè)進(jìn)行投資，而可以僅繼承其中的優(yōu)良部分的業(yè)務(wù)，債務(wù)人企業(yè)以轉(zhuǎn)讓所得價款向債權(quán)人進(jìn)行清償。

此外，在日本，再生型程序中，允許將債務(wù)人企業(yè)的業(yè)務(wù)中有盈利能力的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)剝離進(jìn)行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓。中國的企業(yè)破產(chǎn)法中沒有業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓型的再生型程序的規(guī)定，因此，目前在采用再生型程序的情況下是否認(rèn)可轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)這一點(diǎn)上，與日本存在較大的差異。在日本，此類情況下投資方繼承的對象，并非對優(yōu)良資產(chǎn)與不良資產(chǎn)混合的債務(wù)人企業(yè)的股份，而是投資方希望繼承的優(yōu)良資產(chǎn)。因此，投資方可以不繼承債務(wù)人企業(yè)的債務(wù)，而將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)部分的設(shè)備、機(jī)器、專利、技術(shù)、人員等打包繼承。另外，在民事再生與公司更生的再生型程序中，除了僅繼承優(yōu)良資產(chǎn)的方法外，還可以通過在程序開始時進(jìn)行100%減資，并對新的投資方進(jìn)行100%定向發(fā)行增資的方法使投資方成為債務(wù)人企業(yè)的股東。

 

四、通過業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓獲得優(yōu)良資產(chǎn)

在日本由于承認(rèn)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓型的再生型程序，投資方在程序開始后，可以將業(yè)務(wù)價值的貶值控制在最小程度，并繼承破產(chǎn)企業(yè)的有盈利能力的部分。但是，僅僅表達(dá)繼承的意愿還不能直接使其成為投資方，必須參加競標(biāo)并最后中標(biāo)。

通常，在民事再生和公司更生程序中，多數(shù)情況下，選定投資人的程序在破產(chǎn)程序開始之后進(jìn)行。但是，在投資方還未決定的情況下，可能會因為無法預(yù)測將來的清償計劃而導(dǎo)致業(yè)務(wù)價值受損，為了防止這樣的問題，在很多情況下程序開始后就設(shè)定并公布在較短的時間內(nèi)選定投資方的期限。確定投資方選定的期限后，在此期限內(nèi)投資方的候選人應(yīng)對債務(wù)人企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查，在競標(biāo)期限內(nèi)投標(biāo)（雖然在部分案件中，存在程序申請前就已經(jīng)決定投資方，并通過資產(chǎn)打包進(jìn)行再生型程序的情況，但在程序公正性存在疑問的情況下，采用競標(biāo)的方式的情形比較常見）。最終由債務(wù)人企業(yè)（如選定了管理人的，則由管理人決定）決定投資方。選定投資方的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅包括轉(zhuǎn)讓金額，還包括將來的業(yè)務(wù)計劃及投資方的妥當(dāng)性。屆時，中國企業(yè)是否可以成為投資方也將被納入考慮的范圍。但是，以上判斷屬于綜合判斷，所以并不會因為不是日本企業(yè)就立即被排除在外。在過去的案例中，就有中國的北京京城重工機(jī)械有限公司申請民事再生程序成為長野工業(yè)株式會社的投資方的案件，以及上海電氣集團(tuán)申請民事再生程序成為日本秋山印刷機(jī)制造的投資方的案件。

民事再生程序中，管理人轉(zhuǎn)讓再生債務(wù)人的經(jīng)營資產(chǎn)或全部或部分業(yè)務(wù)的情況下，必須經(jīng)過法院的許可。只有在法院認(rèn)為為了該再生債務(wù)人的業(yè)務(wù)的再生確有必要的情況下，才會許可轉(zhuǎn)讓。在再生計劃方案被認(rèn)可前，即可進(jìn)行轉(zhuǎn)讓是這一程序的一大特點(diǎn)。

此外，公司更生程序中，程序開始后至程序終止期間，原則上，更生計劃中沒有規(guī)定的話就不得進(jìn)行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓。但是，在更生程序開始后至更生計劃方案作為決議內(nèi)容被決定為止的期間內(nèi)，管理人可以在獲得法院的許可的前提下轉(zhuǎn)讓更生公司的全部或部分業(yè)務(wù)。在此情況下，法院只有在認(rèn)為為了該再生債務(wù)人的業(yè)務(wù)的再生確有必要的情況下，才給予許可。也就是說，原則上雖然應(yīng)當(dāng)根據(jù)更生計劃方案進(jìn)行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓，但也根據(jù)需要在更生計劃方案作出決議前，經(jīng)法院許可進(jìn)行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓。

有意于此的中國企業(yè)，在日本企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)程序的情況下，可以與該債務(wù)人企業(yè)及其管理人、法院取得聯(lián)系，確認(rèn)是否有計劃選擇投資方，假使有選定投資方的程序的，則可以作為投資方候選人參加投資方的選定程序中去。

 

五、盡職調(diào)查的必要性

如上所述，在日本的破產(chǎn)程序中可以作為向債務(wù)人企業(yè)投資的候選人參加投資方的選定程序（特別是在如民事再生程序和公司更生程序之類的再生型程序中，可以剝離優(yōu)良資產(chǎn)進(jìn)行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓，對于具有資金實力的投資方來說，可以以較低的價格取得優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)部分的設(shè)備、機(jī)器、技術(shù)、專利、人員等）。

但是，參加競標(biāo)時，對債務(wù)人企業(yè)或?qū)κ茏寴I(yè)務(wù)進(jìn)行正確的盡職調(diào)查是至關(guān)重要的。如若存在因受讓業(yè)務(wù)的行政許可已經(jīng)失效等導(dǎo)致無法繼續(xù)經(jīng)營業(yè)務(wù)，或是由于潛在風(fēng)險導(dǎo)致在受讓后被索賠巨額損害賠償?shù)鹊那闆r的，就可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓時未預(yù)想到的風(fēng)險和問題。因此，在成為出資方候選人之后，一定要在指定的時間內(nèi)迅速地正確地實施盡職調(diào)查。作為投資方來收，如果能成功收購債務(wù)人企業(yè)及其優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，則將會對企業(yè)的發(fā)展做出貢獻(xiàn)，但在另一方面，如果收購了有問題的企業(yè)的話也可能帶來巨大的風(fēng)險。因此，雖然進(jìn)行盡職調(diào)查需要花費(fèi)一定的成本和時間，但在作為投資方候選人參與競標(biāo)的情況下實施盡職調(diào)查是至關(guān)重要的不可省略的一道程序。另外，此類對債務(wù)人企業(yè)進(jìn)行的盡職調(diào)查，需要投入一定規(guī)模的人力，并且要求具備豐富的經(jīng)驗以及高水平的專業(yè)知識的人員的參與，因此只有較大規(guī)模的日本的律師事務(wù)所才能夠完成。

 

六、制作各種合同

根據(jù)在盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的問題，與債務(wù)人企業(yè)及管理人談判，制作業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓的合同文書等。在大多情況下合同是用日文制作的，但根據(jù)需要，也可以用英文或中文制作。就這個意義上來說，最好能將案件委托給不但具備進(jìn)行盡職調(diào)查的能力而且還具備用日文、英文、中文制作合同能力的專業(yè)性律師事務(wù)所。

 

七、日本破產(chǎn)信息提供制度

除了有名的公司的破產(chǎn)信息可能在中國的媒體被報道外，一般破產(chǎn)信息通常不會在媒體上出現(xiàn)。

在日本一定規(guī)模以上的企業(yè)的破產(chǎn)信息可以通過下列互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站等獲得。

帝國數(shù)據(jù)庫（http://www.tdb.co.jp/tosan/jouhou.html）

東京商工調(diào)查（http://www.tsr-net.co.jp）

上述網(wǎng)站均有英文版，但英文版中關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)的信息比較少。

此外，從日本的交易方獲得信息也是能夠快速、準(zhǔn)確地了解相關(guān)信息的一個好辦法。但是，在獲得此類信息后為了判斷其真?zhèn)?，最好向?qū)υ摮绦蛴泄茌牂?quán)的法院進(jìn)行確認(rèn)。

 

八、中國的對外投資規(guī)制

中國企業(yè)作為投資人向日本的破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行投資時，不僅要注意日本國內(nèi)的法律問題，還需要考慮中國國內(nèi)的法律問題。

首先，如果中國企業(yè)需要持有境外企業(yè)的股份，成為日本的破產(chǎn)企業(yè)的出資方的，這種投資即屬于中國法上的對外直接投資。在此情況下，中國企業(yè)需要根據(jù)中國的對外直接投資規(guī)定辦理相關(guān)審批手續(xù)。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，所有的對外直接投資均需要獲得商務(wù)部的批準(zhǔn)。投資金額在1億美元以上的對外直接投資，由商務(wù)部進(jìn)行審批。投資金額在1億美元以下1000萬美元以上的對外直接投資需要獲得省以及商務(wù)部的批準(zhǔn)。其他的對外直接投資在經(jīng)省以及商務(wù)部的形式性審查后可以獲得審批。

投資金額在10億美元以上，或向特定地區(qū)或特定行業(yè)的對外直接投資，在獲得商務(wù)部的批準(zhǔn)之外，還需要獲得國家發(fā)展和改革委員會甚至國務(wù)院的批準(zhǔn)（除此之外的對外直接投資雖不需要國家發(fā)展和改革委員會批準(zhǔn)，但需要辦理備案手續(xù)）。

此外，為進(jìn)行與對外直接投資相關(guān)的對外支付，在獲得商務(wù)部與國家發(fā)展和改革委員會的批準(zhǔn)之后，還需要向外匯管理局辦理對外直接投資外匯登記。

 

九、結(jié)語

如上所述，中國企業(yè)在投資日本時，除了考慮從零開始發(fā)展業(yè)務(wù)，收購已經(jīng)存在的公司或與日本公司合資等方法之外，還可以考慮通過參加日本企業(yè)的破產(chǎn)程序這一方法來投資日本市場。這一投資方法雖然具有一定的風(fēng)險，但其好處也是十分明顯的，很值得中國的投資家們關(guān)注。

中國企業(yè)如果在交易過程中，或者通過其他渠道獲得了日本的企業(yè)破產(chǎn)的信息后，可以通過向債務(wù)人企業(yè)或管理人進(jìn)行詢問等方法確認(rèn)是否有選定投資方的計劃及其日程。在此基礎(chǔ)上，如有進(jìn)一步投資意向的，可以在實施盡職調(diào)查并進(jìn)行競標(biāo)之后，成為投資方的候選人?！?span>

（作者單位：日本大江橋律師事務(wù)所上海代表處）